2024 공인노무사 민사소송법 해설 by 김춘환

[unclechun]

2024 공인노무사 민사소송법 해설 by 김춘환

- 총평

이 문제는 가장 기본적인 공동소송의 형태를 파악하고 있는지, 그리고 명문의 규정이 없는 ‘주관적·추가적 병합의 인정여부’를 물어보고 있는 문제입니다.

먼저 乙과 丙의 공동소송의 형태가 어떠한지 논의를 하고, 민법상 관리처분권이 공동귀속 하는 것도 아니고(고유필수적공동소송), 판결의 합일확정이 필요한 경우도 아니므로(유사필수적공동소송), 통상공동소송에 해당한다고 서술을 합니다(제66조, 제65조 전문). 그리고 통상공동소송인의 추가가 가능한지와 관련하여 필수적공동소송인의 추가는 해당되지 않고(제68조), 이를 준용하는 예비적·선택적 공동소송이 가능한지가 문제는 되지만(제70조), 乙과 丙은 주채무자와 연대보증채무자 관계여서 법률상 양립이 가능하므로, 이에 해당되지 않는다고 서술을 합니다. 이 경우 통상공동소송인의 추가가 가능한지가 명문의 규정이 없는 ‘주관적·추가적 병합의 인정여부’와 관련하여 문제가 되므로, 학설·판례·검토 등을 서술하고 자신의 입장에 따라 가능 여부를 논하면 됩니다.

【문제 1】 甲은 乙에 대해 1억 원의 대여금을 청구하는 소를 제기(이하 ‘이 사건 소송’이라 하며, 원금 이외의 이자나 지연손해금 등은 고려하지 않는다)하였다. 다음 물음에 답하시오. (아래의 각 물음은 독립적이며, 문제에서 제시되지 아니한 사항은 적법한 것으로 본다.) (50점)
물음 1) 원고 甲은 제1심 소송계속 중 피고 乙의 원고 甲에 대한 1억 원의 대여금채무 전액에 대해서 연대보증 한 丙을 예비적 피고로 추가하였다. 이러한 예비적 피고의 추가가 적법한지 설명하시오. (20점)






Ⅰ. 문제의 소재


먼저 주채무자 乙과 연대보증채무자 丙의 공동소송의 형태가 어떠한지 논하고, 통상공동소송(제66조, 제65조 전문)에 해당한다면 통상공동소송인의 추가가 가능한지와 관련하여 필수적 공동소송인의 추가가 적법한지(제68조), 이를 준용하는 예비적·선택적 공동소송이 적법한지가 문제가 된다(제70조). 그리고 적법하지 않다면, 이 경우 통상공동소송인의 추가가 적법한지가 명문의 규정이 없는 ‘주관적·추가적 병합의 인정여부’와 관련하여 문제가 된다.


Ⅱ. 공동소송의 형태


1. 필수적 공동소송에 해당하는지 여부
통설, 판례는 민법상 관리처분권이 공동으로 귀속하는 관계에 해당하는 경우에 고유필수적 공동소송으로 판단한다(관리처분권설). 사안의 경우 甲의 주채무자 乙과 연대보증채무자 丙에 대한 소송은 형성권의 공동귀속에 해당하는 경우도 아니고, 공동소유관계인 총유, 합유, 공유의 어느 경우에도 해당하지 않으므로, 관리처분권이 공동으로 귀속하는 관계로 볼 수 없어, 고유필수적 공동소송관계에 해당하지 아니한다(제67조). 그리고 회사관계소송이나 행정소송도 아니어서, 판결의 효력이 서로 미치는 관계인 유사필수적 공동소송관계도 아니다. 따라서 통상공동소송에 해당한다(제66조).


2. 통상공동소송인의 지위
통상공동소송인은 공동소송인 독립의 원칙으로 인하여 서로에게 아무런 영향을 미치지 않는 다(공동소송인독립의 원칙. 제66조). 그 내용으로는 소송요건의 개별적 조사, 소송자료의 불통일, 소송진행의 불통일, 당사자 지위의 독립, 재판의 불통일 등이 있다.


3. 사안의 경우
乙과 丙은 통상공동소송인의 관계에 해당한다. 특히 권리의무가 사실상⋅법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우, 예를 들어 사고⋅재해에 의한 여러 사람의 피해자의 손해배상청구 또는 여러 사람의 가해자(건축설계자⋅시공자⋅시행자 등)에 대한 손해배상청구, 주채무자와 보증인을 공동피고로 하는 청구 등이 있는데, 사안의 乙과 丙은 주채무자와 (연대)보증인 관계이므로 이에 해당한다(제65조 전문). 이 경우 통상공동소송인 丙을 예비적 피고로 추가할 수 있는지가 문제가 된다.


Ⅲ. 통상공동소송인 丙의 추가 가능 여부


1. 필수적 공동소송인의 추가
필수적 공동소송에서 소제기시 당사자 일부가 누락된 경우 원고의 신청에 의해 법원의 결정으로 원고 또는 피고를 추가하는 것을 말한다(제68조). 특히 필수적 공동소송인에 유사필수적공동소송이 포함되는지 논란은 있으나, 유사필수적 공동소송인을 일부 빠뜨려도 당사자적격의 흠결이 문제되지 않으므로 입법취지상 이 경우는 추가의 대상이 아니라는 다수설(이시윤, 정동윤, 호문혁)과 판례(대판 1993.9.28. 93다32095 등)가 타당하다. 다만 사안은 통상공동소송의 경우이므로 이 제도에 의하여 丙을 추가할 수는 없다.


2. 예비적·선택적 공동소송에 해당 여부
(1) 의의
예비적 공동소송이란 수인의 또는 수인에 대한 청구가 논리상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 것이 인용될 것인가를 쉽게 판정할 수 없는 경우에 공동소송의 형태로 각 청구에 순서를 정하여 심판을 청구하는 경우를 이르고, 선택적 공동소송이란 위 관계에 있는 경우에 순위를 붙이지 않고 공동소송의 형태로 어느 한 쪽이 택일적으로 인용될 것을 해제조건으로 다른 한 쪽의 심판을 구하는 소송을 이른다(제70조). 특히 제68조를 준용하므로, 이에 해당한다면 예비적 피고 丙의 추가가 가능하게 된다.
(2) 법률상 양립할 수 없는 관계
민사소송법 제70조 제1항에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다(대판 2011. 9. 29. 2009다7076). 따라서 부진정연대채무자의 관계에 있는 경우 예비적 공동소송은 부적법하다(대판 2012.09.27. 2011다76747).
(3) 사안의 경우
주채무자 乙과 연대보증채무자 丙은 실체법상 양립이 가능한 관계이므로, 제70조의 요건에 해당하지 아니한다. 따라서 丙을 예비적 피고로 추가하는 것은 예비적 공동소송으로는 부적법하다.


3. 소의 주관적·추가적 병합의 가능 여부
(1) 의의 및 문제점
소의 주관적 추가적 병합이란 소송계속 중에 제3자 스스로 당사자로서 소송에 가입을 구하거나, 종래의 당사자가 제3자에 대해 소를 추가적으로 병합제기함으로써 제3자가 새로 당사자로 추가되어 공동소송의 형태로 되는 경우를 이른다. 현행법이 명문으로 인정하는 예로는 필수적 공동소송인의 추가(제68조), 예비적·선택적 공동소송(제70조), 참가승계(제81조), 인수승계(제82조),공동소송참가(제83조), 추심의 소에 있어 피고에 의한 다른 채권자의 인입(민사집행법 제249조 제3항) 등이 있는데, 이와 같은 명문의 규정이 없는 경우(통상공동소송) 이를 일반적으로 인정할 수 있을 지가 문제된다.
(2) 소의 주관적·추가적 병합의 인정여부
1) 학 설
긍정설은 ⅰ) 이를 부정하면 별소의 제기와 변론의 병합이라는 우회적인 경로를 통해야 하고 ⅱ)주관적 병합은 법 제65조에서 인정하고 있어 이러한 관련성이 있는 경우에는 추가적 병합을 인정해도 무방하고 ⅲ) 심판의 모순․저촉 등을 피할 수 있다는 이유로 이를 인정하는 것이 타당하다고 한다(이시윤 등). 부정설은 ⅰ)이에 대한 명문의 규정이 없고 ⅱ)반드시 소송경제에 적합하다고 할 수도 없으며 ⅲ)소송을 복잡하게 만들어 소위 투망식 소송을 조장할 수 있으며 ⅳ)남소를 조장하여 소송의 지연을 초래하기 쉽다는 것을 이유로 이를 부정하는 것이 타당하다고 한다(호문혁). 제68조 유추적용설은 통상공동소송에 있어서도 법 제68조의 필수적 공동소송인의 추가를 유추적용하여 소의 변경에서 인정되는 모든 병합형태가 주관적 병합의 형태로 가능하게 하자는 견해이다(강현중).
2) 判例
판례는 “필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다(대판 1993.9.28, 93다32095)”고 하여 부정설의 입장이다.
3) 검 토
부정설은 소송경제, 심판의 모순․저촉 등의 면에서 타당하지 못하고, 제68조 유추적용설은 제68조의 범위는 필수적 공동소송의 경우를 전제로 하고 있다고 보여 타당하지 못하다. 따라서 원고의 소제기를 기회로 당사자 및 제3자에게 그 소송절차를 이용하여 통일적인 자기 권리의 실현 및 지위의 안정을 도모할 수 있게 하는 긍정설이 타당하다고 본다. 특히 소의 주관적 추가적 병합을 인정한다면 그 요건이 문제 되는데 ① 제65조의 주관적 병합의 요건을 갖추어야 하고 ②소송절차를 현저하게 지연시키지 않아야 할 것을 요건으로 한다고 할 것이다.
(3) 사안의 경우
긍정설에 따라 원고 甲은 제1심 소송계속 중 피고 乙의 원고 甲에 대한 1억 원의 대여금채무 전액에 대해서 연대보증 한 丙을 예비적 피고로 추가하는 것은 적법하다고 할 것이다. 그러나 부정설을 취하는 판례에 의하면 丙을 예비적 피고로 추가하는 것은 부적법하다고 할 것이다. 그리고 제68조 유추적용설에 의하면 丙을 예비적 피고로 추가하는 것은 적법하게 된다.


Ⅳ. 사안의 해결


주채무자 乙과 연대보증채무자 丙은 통상공동소송인의 관계에 있다. 그리고 필수적공동소송인의 추가(제68조), 예비적 공동소송(제70조, 제68조)으로 丙을 추가하는 것은 부적법하다. 다만 명문의 규정이 없는 소의 주관적·추가적 병합을 인정할 수 있으므로(긍정설), 丙을 예비적 피고로 추가하는 것은 적법하다. 다만 부정설을 취하는 判例에 의하면 丙을 예비적 피고로 추가하는 것은 부적법하다.

- 총평

항소심에서 상계의 항변이 받아들여진 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 아니한다(제415조 단서). 제415조 단서가 적용되는 경우는 원고가 제1심에서 전부 또는 일부패소하여 원고만이 항소한 때 항소심에서 비로소 피고가 상계의 항변을 제출하고 그것이 시인되는 때이다. 예를 들면 원고의 대여금청구소송에서 피고는 변제항변을 하였으나 제1심에서 일부패소하자 피고가 불복하지 아니하고 원고만이 항소하였는데 항소심에서 피고가 가정적 항변으로 제출한 상계항변을 인용할 때에는 비록 원고만이 항소하였다 할지라도 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하여야 할 것이다. 만일 제415조 단서 규정이 없다면 위의 경우에 원고만이 항소하였으므로, 제1심에서 인용된 일부청구를 취소할 수 없고 항소를 기각할 수밖에 없는데 그렇게 되면 피고는 항소심에서 상계를 주장한 반대채권까지 상실하는 셈이 되는 것이다[주석 민사소송법(Ⅵ), 209면, 제7판]. 따라서 사안에서 甲은 패소부분인 4천만원 부분에 대하여 항소하여도, 항소불가분의 원칙에 따라 나머지 6천만원 부분도 확정이 차단되고 이심이 된다. 다만 불이익변경금지원칙에 따라 甲이 불복한 4천만원 부분에 한정하여 심판대상이 되는 것이 원칙이지만, 상계의 항변의 경우에는 그 예외가 된다. 따라서 乙이 제출한 6천만 원의 매매대금채권을 자동채권으로 한 상계항변을 고려하여, 1심에서 甲이 승소한 6천만원 대여금 부분도 그 심판대상이 되어, 甲의 청구 중 4천만원을 인용하는 판결을 하여야 한다. 그러므로 항소심법원의 판단에는 잘못이 없다.

이 문제는 강사가 강의에서 찍은 문제로서, 불이익변경금지원칙의 예외(제415조 단서)인 상계의 항변의 경우를 서술하는 문제입니다. 2023년 변리사 문제와 금액만 다를 뿐 동일한 문제입니다. 오히려 변리사 문제보다 쉽게 풀 수 있게 乙이 甲에게 1억원의 상계항변을 하였다고 문제를 변형하였을 뿐입니다(따라서 항소심판결은 적법합니다). 제 해커스 단문·케이스 교재와 THEME 민소법 암기장 등에서 자세하게 풀이하고 있습니다. 다만 이 부분을 제대로 강의를 듣지 못하고, 공부를 하지 못한 수험생들은 소위 ‘불의타’ 문제라고 생각할 것 같습니다.

물음 2) 이 사건 소송에서 피고 乙은 1억 원 전액을 원고 甲에게 변제하였다는 항변을 하였다. 제1심 법원은 피고 乙이 3,000만 원만 변제한 사실을 인정하여 원고 甲의 청구금액 1억 원 중 7,000만 원만 인용하면서 나머지 3,000만 원의 청구에 대해서는 기각하는 판결(이하 ‘제1심 판결’이라 한다)을 하였다. 이러한 제1심 판결에 대하여 원고 甲만이 기각된 3,000만 원의 청구에 대해서도 인용해달라는 취지로 항소를 제기하였다. 항소심에서 피고 乙은 새롭게 1억 원의 상계의 항변을 주장하였다. 항소심 법원은 피고 乙의 변제항변은 전부 이유 없지만, 피고 乙의 상계항변은 전부 인정된다는 이유로 원고 甲의 피고 乙에 대한 청구 전부를 기각하는 판결을 하였다. 이러한 항소심 판결이 적법한지 설명하시오. (30점)






Ⅰ. 문제의 소재


항소심판결이 적법한지를 논하려면, 甲의 항소가 적법한지가 항소의 이익과 관련하여 문제가 된다(제390조 이하). 甲의 항소가 적법하다면 확정차단·이심의 범위가 어떠한지가 상소불가분의 원칙과 관련하여 문제가 된다(제200조 2항의 반대해석). 그리고 불복하지 않은 7,000만 원 부분이 항소심에 이심이 되어도 그 심판 대상이 되는 지가 불이익변경금지원칙과 그 예외인 상계의 항변과 관련하여 문제가 된다(제415조).


Ⅱ. 항소의 적법 여부 – 항소의 이익


1. 항소의 적법 요건
항소요건이라 함은 당사자가 한 항소를 적법한 것으로 보아 법원이 본안심리를 하는데 필요한 조건을 말한다(제390조 이하). 항소요건 가운데 어느 하나라도 흠결된 때에는 항소를 부적법각하하여야 한다. 항소요건으로는 ① 불복하는 판결이 항소할 수 있는 판결일 것(항소의 대상적격), ② 항소제기의 방식이 적식이고 항소기간이 준수되었을 것, ③ 항소의 당사자적격이 있을 것, ④ 항소의 이익이 있을 것, ⑤ 항소인이 항소권을 포기하지 않았거나 혹은 당사자 간에 불항소의 합의가 없을 것 등이 있다. 특히 사안에서는 항소의 이익이 있는지가 문제가 된다.


2. 항소의 이익
견해의 대립이 있으나, 원심에 있어 당사자의 신청과 그 신청에 대해 행한 판결결과를 형식적으로 비교하여 후자가 전자보다 질적⋅양적으로 불리한 경우에는 상소의 이익을 인정하는 형식적 불복설이 통설이다. 判例도 “상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 한다(대판 2002.6.14, 99다61378 등).”고 하여 기본적으로 형식적 불복설을 따르고 있다.


3. 사안의 경우
1심 법원은 피고 乙이 3,000만 원만 변제한 사실을 인정하여 원고 甲의 청구금액 1억 원 중 7,000만 원만 인용하면서 나머지 3,000만 원의 청구에 대해서는 기각하는 판결을 하였으므로, 甲은 7.000만 원을 인용한 부분에 대해서는 항소의 이익이 없으나, 나머지 3,000만 원의 청구를 기각하는 판결에 대해서는 항소의 이익이 있다. 따라서 ‘문제에서 제시되지 아니한 사항은 적법한 것으로 본다.’고 하였으므로, 甲의 3,000만 원을 기각하는 판결에 대한 항소는 적법하다.


Ⅲ. 항소의 효력 – 상소(항소)불가분의 원칙


1. 확정차단의 효력
상소가 제기되면 그에 의하여 재판의 확정을 막아 차단하게 되고, 상소기간이 경과되어도 원재판은 확정되지 않는다(제498조). 이를 확정차단의 효력이라고 한다. 다만 통상항고에 있어서만은 확정차단의 효력이 없으므로, 통상항고가 된 결정⋅명령에 대해 집행력을 저지하기 위해서는 별도의 집행정지의 조치를 요한다(제448조). 사안에서도 甲의 항소로 인하여 판결의 확정이 차단된다.


2. 이심의 효력
상소가 제기되면 그 소송사건 전체가 원법원을 떠나 상소심에 계속되게 되며, 하급심에서 재판한 부분에 한하여 이심의 효력이 생긴다. 따라서 甲의 항소로 인하여 1심에서 2심으로 심급이 이동하는 이심의 효력이 생기게 된다.


3. 상소불가분의 원칙
(1) 상소불가분의 원칙의 의의, 내용 및 예외
1) 의의
상소불가분의 원칙이란 상소의 제기에 의한 확정차단의 효력과 이심의 효력은 원칙적으로 상소인의 불복신청의 범위에 관계없이 원판결의 전부에 대해 불가분으로 발생한다는 원칙을 이른다(제200조 2항의 반대해석).
2) 내용
상소불가분의 원칙이 적용되기 위해서는 ① 1개나 수개의 청구(다만 단순병합의 경우에는 상소불가분의 원칙이 적용되지 않는다는 소수설이 있다)가 있어야 하며, ② 현실적으로 판결한 전부판결(즉 주문이 하나)이 있어야 한다. 상소불가분의 원칙은 이 판결의 일부에 대해 불복한다고 해도 확정차단·이심의 효력은 그 전부에 미친다는 것이다. 判例도 “가옥명도와 손해배상을 청구하여 손해배상청구만 기각이 된 경우 그 패소부분만 항소하였다면 승소한 가옥명도청구 부분은 불복항소의 대상이 되어 있지 아니하므로 항소심의 심판범위는 될 수 없으나 승소부분도 패소부분과 함께 항소심에 이심되고 그 확정이 차단되므로 일정한 제한 하에서라면 항소심에서 그 청구부분에 대하여도 변경할 수 있는 것이다(대판 1966. 6. 28. 66다711).”라고 하였다.
3) 예외
청구의 일부에 대해서 불항소의 합의나 항소권․부대항소권의 포기의 경우에는 그 부분만이 가분적으로 확정된다. 그리고 통상공동소송에 있어서도 공동소송인독립의 원칙(제66조) 때문에 공동소송인 1인의 또는 1인에 대한 상소는 다른 공동소송인에 관한 청구에 상소의 효력이 미치지 않으므로 그 상소하지 않은 자에 대한 부분은 그대로 확정된다.
(2) 사안의 경우
甲은 乙에게 1억원의 대여금을 청구하는 소를 제기하여 ① 1개의 청구를 하였고, ② 7,000만 원을 인용하고 3,000만 원을 기각하는 하나의 전부판결을 하였다. 따라서 甲이 3,000만 원을 기각하는 부분에 대해서만 항소를 하여도, 상소불가분의 원칙에 의하여 확정차단·이심의 효력은 7,000 만원을 인용하는 부분에 대해서도 미치게 된다.
(3) 상소의 범위와 심판의 범위
상소불가분의 원칙이 작동하여도, 그 심판 범위는 불이익변경금지원칙(제415조, 제407조)에 의해 불복당사자가 불복한 범위에 제한된다는 점을 주의해야 한다. 따라서 甲이 불복한 부분은 3,000만원을 기각한 부분이므로, 불이익변경금지원칙에 의하여 7,000만 원 부분은 항소심의 심판 대상에서 제외되는 것이 원칙이다.


Ⅳ. 불이익변경금지원칙과 예외 – 상계의 항변


1. 의의 및 취지
(1) 의의
항소를 받아들여 제1심판결을 변경할 때에는 불복신청의 한도를 넘을 수 없다는 원칙을 불이익변경금지의 원칙이라고 한다(제415조, 제407조).
(2) 취지
① 당사자의 상소권을 보장하고, ② 당사자처분권주의(제203조)가 항소심에서 발현된 것이라는데 그 취지가 있다.


2. 원칙
(1) 이익변경의 금지
항소인이 불복을 신청하지 아니한 패소부분은 설사 부당하다고 인정될 지라도 항소인에게 유리하게 변경할 수 없다(이익변경의 금지). 따라서 본소와 반소에 관하여 모두 패소한 피고가 반소의 판결에 대하여만 항소한 때에는 설사 본소의 판결이 부당하다고 하더라도 이를 심판할 수 없고, 재산상 손해배상청구에 대하여만 항소하고 위자료청구에 대하여는 불복하지 아니한 경우에 제1심판결보다 더 많은 위자료지급을 명할 수는 없다(손해3개설에 의할 경우, 대판 1980.7.8. 80다1192 등).
(2) 불이익변경의 금지
상대방으로부터 항소나 부대항소가 없는 한 항소인에게 더 불리하게 원심판결을 변경할 수 없다(불이익변경의 금지). 즉 항소인은 상대방의 불복신청이 없는 한 최악의 경우에도 불복신청이 배척되어 원심판결이 유지되는데 그치고, 그 이상의 위험을 부담하지 않는 결과 당사자의 상소권이 보장되는 것이다. 예를 들어 청구를 일부인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우에는 항소법원이 피고에게 제1심 패소부분 이상의 지급의무가 있다고 판단하더라도 그것을 넘어 지급을 명할 수 없고, 반대로 원고만이 항소한 경우에 항소법원이 청구의 전부가 이유가 없는 것으로 판단하더라도 원심판결 중 원고 승소부분을 취소하여 청구전부를 기각할 수는 없는 것이다.


3. 예외 – 상계의 항변
항소심에서 상계의 항변이 받아들여진 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 아니한다(제415조 단서). 제415조 단서가 적용되는 경우는 원고가 제1심에서 전부 또는 일부패소하여 원고만이 항소한 때 항소심에서 비로소 피고가 상계의 항변을 제출하고 그것이 시인되는 때이다. 예를 들면 원고의 대여금청구소송에서 피고는 변제항변을 하였으나 제1심에서 일부패소하자 피고가 불복하지 아니하고 원고만이 항소하였는데 항소심에서 피고가 가정적 항변으로 제출한 상계항변을 인용할 때에는 비록 원고만이 항소하였다 할지라도 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하여야 할 것이다. 만일 제415조 단서 규정이 없다면 위의 경우에 원고만이 항소하였으므로, 제1심에서 인용된 일부청구를 취소할 수 없고 항소를 기각할 수밖에 없는데 그렇게 되면 피고는 항소심에서 상계를 주장한 반대채권까지 상실하는 셈이 되는 것이다[주석 민사소송법(Ⅵ), 209면, 제7판, 한국사법행정학회, 해커스 김춘환 민사소송법 단문, 사례 연습, 875면].


4. 사안의 경우
甲이 불복한 부분은 3,000만원을 기각한 부분이므로, 불이익변경금지원칙에 의하여 7,000만 원 부분은 항소심의 심판 대상에서 제외되는 것이 원칙이다. 그러나 항소심에서 乙이 새롭게 1억 원의 상계의 항변을 주장하였고, 항소심 법원은 피고 乙의 변제 항변은 전부 이유 없지만, 피고 乙의 상계항변은 전부 인정된다고 판단하였다. 따라서 상계의 항변이 받아들여진 경우에는 불이익변경금지원칙의 예외에 해당되어, 7,000만 원 부분도 항소심의 심판대상이 된다(제415조 단서). 그러므로 항소심이 원고 甲의 피고 乙에 대한 청구 전부를 기각하는 판결을 한 것은 적법하다.


Ⅴ. 사안의 해결


3,000만 원을 기각한 부분에 대한 甲의 항소는 항소의 이익이 있어 적법하다(제390조 이하). 그리고 상소불가분의 원칙에 의해 불복하지 않은 7,000만 원을 인용한 부분도 항소심에 확정차단·이심이 된다. 그러나 불이익변경금지원칙에 의하여 甲이 불복하지 않은 7,000만 원을 인용한 부분은 항소심의 심판대상에서 제외되는 것이 원칙이지만, 乙이 1억원의 상계의 항변을 한 것은 원칙에 대한 예외에 해당하므로, 심판 대상이 된다. 따라서 원고 甲의 피고 乙에 대한 청구 전부를 기각하는 항소심 판결은 적법하다(제415조 단서).

【문제 2】 당사자가 변론기일의 지정을 신청할 수 있는 경우에 관하여 설명하시오. (25점)


Ⅰ. 변론기일의 의의 및 지정


(변론)기일이라 함은 법원, 당사자, 그 밖의 소송관계인이 모여서 소송행위를 하기 위해 정해진 시간을 말한다. 기일은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 재판장이 지정한다. 다만, 수명법관 또는 수탁판사가 신문하거나 심문하는 기일은 그 수명법관 또는 수탁판사가 지정한다(제165조 1항). 즉 변론기일의 지정은 재판장이 직권으로 지정하는 것이 원칙이고, 당사자가 기일지정을 신청할 수도 있다. 특히 判例는 기일의 지정은 반드시 재판의 형식에 의하여 시행하여야 하는 것은 아니고, 기일 통지서가 양쪽 당사자에 송달되었으면 기일의 지정이 있는 것으로 볼 것이라고 하고 있다(대판 1960.3.24. 4290민상326).


Ⅱ. 기일지정신청의 사유


기일지정신청의 사유는 ① 법원이 사건을 방치하는 경우 ② 소취하 무효를 주장하는 경우(규칙 제67조) ③ 쌍불취하(제268조) 등의 사유 등이 있다. ①의 경우에는 사건을 심리하지 않고 오랫동안 방치할 때에 당사자가 법원에 의한 기일의 직권지정을 촉구하는 의미에서 하는 신청을 말한다. ②, ③ 사유에 대해서 살펴보기로 한다.


Ⅲ. 소취하 무효를 다투는 경우


1. 소취하무효확인청구의 가부
이 경우는 당해 소송 내에서 확인하면 충분하므로 별소로 확인할 이익은 없다. 즉 소취하무효확인 등은 당해 절차 내에서 기일지정신청에 따라 그 종국판결의 이유나 중간판결에서 판단하면 충분하므로, 별소로 확인을 구할 이익은 없다(민사소송규칙 제67조 참고).


2. 기일지정신청
判例는 소취하 등의 효력을 다투는 것은 소송법상 무효⋅부존재의 사유가 있는 경우에 한하고, 단순히 민법상 취소, 무효를 주장 할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다고 한다. 즉 소송행위에는 민법 제109조, 제110조의 규정이 적용될 여지가 없으므로 소취하 등의 소송행위가 착오, 사기, 강박에 의하여 행해진 경우에도 이를 이유로 그 소송행위를 부인할 수는 없다는 입장이다(하자불고려설). 따라서 사기, 강박에 의한 소취하의 무효를 주장하며 기일지정신청을 구하는 경우 그 행위가 형사책임이 수반되는 다른 사람의 강요와 폭행에 의하여 이루어진 것이라는 사실이 증명되지 않는 한(제451조 1항 5호 유추, 재심규정유추설), 법원은 소송종료선언을 하여야 한다.


3. 청구의 포기⋅인낙, 화해의 효력에 관한 다툼
判例는 청구의 포기⋅인낙, 화해⋅조정의 무효 등 흠은 재심사유가 있을 때에 재심에 준하는 절차로써만 다툴 수 있을 뿐, 원칙적으로 기일지정신청으로 그 무효를 다툴 수 없다고 한다. 즉 당연무효를 주장하며 기일지정신청을 하는 경우에는 법원으로서는 그 무효사유의 존재 여부를 가리기 위해 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효 사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 하고, 그 밖의 사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 그 신청을 각하해야 한다는 입장이다(대판 2000.3.10. 99다67703).


Ⅳ. 양쪽 당사자 결석의 경우 - 쌍불취하


1. 양쪽 당사자의 결석과 규정
제268조에 의하면 양 쪽 당사자가 1회 불출석한 경우 다시 변론기일을 지정하여 양 쪽 당사자에게 통지해야 하고, 2회 불출석하면 1개월 내에 기일지정신청을 하지 않는 한 소를 취하한 것으로 본다.


2. 취하간주의 요건
(1) 양쪽 당사자의 1회 결석 - 소송기록에 의한 판결 여부
법 제268조 제1항은 반드시 당사자에게 통지하도록 하고 있으므로 이 경우 변론을 종결하지 않고 그대로 두느냐, 변론을 종결하고 판결하느냐는 재량이 아니며, 판결하기에 성숙하였다고 하여도 변론을 종결하고 소송기록에 의하여 판결할 수 없다(이시윤).
(2) 양쪽 당사자의 2회 결석 - 소송기록에 의한 판결 여부
2회 불출석의 경우에는 1회 불출석과는 달리 판결을 하기에 성숙하였다고 인정될 때에 변론을 종결하여 기록에 의한 판결을 할 수 있는지 견해가 엇갈린다(제268조 2항). 그러나 당사자가 2회 불출석하였는데도 판결을 하기에 성숙하였다고 볼 수 있는 경우는 흔하지 않을 것이므로, 법원으로서는 변론종결도 하지 않고 새로운 기일을 지정함이 없이 당해 기일을 종료시켜 사실상 휴지(休止)상태에 들어가는 것이 보통일 것이다[법원실무제요, 민사소송(Ⅱ), 198면].
(3) 기일지정신청이 없거나 또는 기일지정신청후의 양쪽 결석
이 경우 당사자의 기일지정신청이 없어도, 법원이 직권으로 새로운 기일을 지정할 수도 있다. 즉 判例는 “제268조 제2항의 규정에 의하면, 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의하여 기일을 지정하여야 할 것이나, 법원이 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이고, 그와 같이 직권으로 정한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다(대판 2002.7.26. 2001다60491).”고 한다.


3. 효과
⑴ 양 쪽 당사자가 1회 불출석한 경우 다시 변론기일을 지정하여 양 쪽 당사자에게 통지해야 하고, 2회 불출석하면 1개월 내에 기일지정신청을 하지 않는 경우와 또 기일지정신청 후에 양쪽 결석인 경우에 소를 취하한 것으로 보는 규정은 변론준비기일에도 준용된다(제286조, 제268조 2, 3항).
⑵ 상소심에서 기일해태의 경우에는 상소의 취하로 본다(제268조 4항). 이로써 상소심절차가 종결되고, 원판결이 그대로 확정 된다(제393조 2항, 제267조 1항, 제498조). 제1심에서의 취하간주의 경우와 달리 원판결이 확정되어 상소인에게는 가혹한 불이익이 돌아간다.
(3) 그리고 민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니하므로, 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수는 없다(대판 2019.08.30. 2018다259541).


Ⅴ. 결어


변론기일지정은 재판장이 지정하는 것이 원칙이고, 당사자가 신청할 수도 있다. 특히 당사자가 기일지정을 신청하는 사유로는 ① 법원이 사건을 방치하는 경우 ② 소취하 무효를 주장하는 경우(규칙 제67조) ③ 쌍불취하(제268조) 등의 사유 등이 있다.

[최지훈만세]

춘아저씨ㅎㅎ 선생님! 암기장 보조교재로 잘 활용했습니다ㅎㅎ 근데 이번에 주관적 추가적 병합 물어본거 실전에서 보고 이거 진짜로 그걸 물어본건가 싶어서ㅠㅠ 줄처리로 너무 간단하게 썼습니다ㅠ 2024년에 물어보기에 너무 올드패션 아닌가 싶기도 하고 최근 경향이랑 좀 다른거 같기도 해서 제가 잘못 본건지 시험장에서 몇번이나 문제를 다시 읽었네요ㅠ 그 시간에 차라리 확신을 갖고 더 자세히 쓸걸 싶기도 하고ㅠ 암튼 암기장 도움 많이 받았습니다 감사합니다!!!

[unclechun]

도움 받으셨다면, 감사합니다. 꼭 합격하시길 바라겠습니다 ~

[최지훈만세]

아 그리고, 항소심 상계항변 관련
1. 항소심에서의 상계항변 제출이 실방각 대상인지
2. 아니라면, 변제 상계 등 여러 항변 제출시 법원이 출혈적 최후항변인 상계 먼저 판단이 가능한지
이거는 쟁점이 안되는 논탈일까요ㅠ
추가로 써줬는데 괜히 무익적 기재사항 작성한게 아닌가 후회가 됩니다ㅠ

[최지훈만세]

감사합니다!

[unclechun]

무익적 기재사항 같네요. 다른 사항들은 적법하다고 전제한다고 출제자가 말하고 있으니...^^

[최지훈만세]

제가 너무 백화점식으로 비겁하게 나열한 것 같네요ㅠㅠ 선생님 노무사용 기본교재 내신거 너무 늦게알았는데.. 이번에 시험치고 주문해놨습니다ㅠ 쉬는 동안 다음을 대비해서 열공해야죠ㅠ 더 얘기하면 제 개인사가 드러나지만 옛~~날에 선생님 강의 다른 시험에서 들었었는데 나이 들어서 다시 준비하니까 어럽네요ㅎㅎ 내년에 다시 준비하게 되면 다시 선생님 신세 져야 겠네요ㅠ 늘 건강하십시요!