|
제29조 (영리를 목적으로 하지 아니하는 공연⋅방송)
「① 영리를 목적으로 하지 아니하고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있다. 다만, 실연자에게 통상의 보수를 지급하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 청중이나 관중으로 부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2006.12. 일부수정)」
29-A. 이 조도 2006년 개정에서 일부수정이 있었으나 그것은 구법(1986년)의 제26조가 이 조로 되고, 수정부분은 종전의 ‘일반공중’을 “공중”으로 하였을 뿐이며, 의미상의 차이는 없고 공중의 개념에 대하여는 제2조의 정의규정(위 2-32-A)을 참조하기 바란다.
이 조는 주최자나 출연자 등의 관계자가 이익을 얻지 않고 무료로 행하는 저작물의 공연이나 방송을 허용하는 동시에, 청중이나 관중으로부터 입장료 등의 반대급부를 받지 않는 경우에는 판매용음반이나 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연하는 것을 저작물의 이용성질을 감안하여 저작재산권이 미치지 않도록 한 것이다. 여기서 공연 또는 방송이나 판매용음반 등의 재생공연은 이른바 저작물의 무형적 이용에 해당하는 것이며, 이 조의 입법취지는 저작물이 국가적인 견지에서 문화적 소산이므로 이를 사회적 공익을 위하여 이용하는 것에 대하여는 저작자에게도 재산적 권리에 일정한 제한을 가하여 저작물의 효용을 모든 국민이 같이 받을 수 있게 하는데 있는 것이다.
▷ [제1항]
29-1-A. 이 항은 영리를 목적으로 하지 않고, 입장료 등을 징수하지 않으며, 또한 출연자 등에게도 통상적인 보수를 지급하지 않는다는 세 가지 요건을 충족하는 경우에는 공표된 저작물을 공연하거나 방송할 수 있게 한 것이다.
이 항에 의하여 저작재산권자의 허락 없이 저작물을 이용할 수 있는 첫 번째의 요건은 공표된 저작물로서 영리를 목적으로 하지 않고 이용하는 것이다. 영리를 목적으로 하지 않는다는 것은 두 번째의 요건인 반대급부를 받지 않는다고 하는 것과의 관계상 저작물의 이용행위 자체가 직접 영리를 목적으로 하지 않아도 간접적으로 영리에 관련되는지의 여부에 따라 판단되어야 한다. 예컨대, 무료의 시사회(試寫會)라도 그것이 이른바 선전용의 시사회라면 영리성이 있는 것이며, 공익법인이 행하는 CATV라도 그 프로그램에 상업광고가 삽입되어 있으면 영리목적의 유선방송이고, 치약(齒藥)의 빈 튜브를 가지고 오면 입장시켜 음악을 듣게 하는 경우에도 고객에게 봉사 내지 치약이라는 상품의 구매의욕을 촉진하는 것이므로 영리목적이라고 하여야 할 것이다.
또한 공장 안에서 배경음악으로 음악을 듣게 하여 그 음악의 공연이 공장 직원들의 업무능률향상에 기여하여 결국 기업의 생산성을 향상시키는데 쓰이거나, 다방 등에서 음반을 재생시켜 고객에게 봉사하고 이로 인하여 많은 손님이 오는 것을 기대하는 것 등은 어느 것이나 영리목적의 공연이라고 볼 수 있다. 그리고 방송에 있어서도 공익 방송사가 시청료를 받거나, 시청료를 받지 않아도 방송 프로그램에 상업광고가 있는 경우는 물론, 시청료도 받지 않고 상업광고가 없는 경우에도 그 방송사가 상법상의 회사이면 이들의 방송은 모두 영리목적의 방송이라고 하여야 할 것이다.
따라서 이러한 관점에서는 저작물의 이용 주체가 주식회사 등과 같은 영리목적의 단체라면 비록 저작물의 이용사업 자체로서는 아무런 수익을 얻지 않는 경우는 물론, 공익 또는 공공단체가 시청자로부터 시청료 또는 입장료 등을 받는 경우, 또는 시청자들로부터 시청에 따른 직접적인 어떤 대가를 받지 않는다 하더라도 공연 또는 방송 프로그램에 상업적 광고를 첨가하여 광고주로부터 간접적인 어떤 대가를 받는 경우와, 이러한 반대급부가 없어도 어떤 영리적인 의도하에 공연 또는 방송을 하는 것이면 대부분이 영리목적이라고 보아야 할 것이다.
다만 사내(社內) 직원의 운동회에서 하는 공연 또는 방송과 같이 대외적인 이용이 아닌 것에 대하여는 영리목적이라고 할 수 없을 것이다.
29-1-B. 두 번째의 요건은 청중, 관중 또는 제3자로부터 아무런 반대급부를 받지 않아야 한다. 그런데 입장료나 시청료 등의 징수 문제와 광고주 등의 제3자로부터 반대급부 수령 문제에 대하여는 위의 첫 번째 요건에서 고찰한 바와 같으므로 부연을 생략하고, 여기서는 아무런 대가를 받지 않아야 한다는 점에서 주의를 요하는 사항만 살펴보기로 한다. 예컨대 입장료는 무료이지만 공연장에 입장할 수 있는 사람은 일정한 회비를 지불한 회원으로만 한정한다면 그 회비의 일부가 반대급부에 해당한다.
그러나 난시청 지역의 해소를 위한 유선방송과 같이 유선 또는 물적 시설이나 설비의 유지를 위하여 징수하는 실비는 여기서 말하는 시청료 또는 반대급부에 해당하지 않으나, 실비의 명목으로 유선방송의 송신에 대한 수익이 포함되어 있다면 반대급부에 해당한다. 그러므로 종합유선방송인 경우에는 시청료를 징수하고 상업광고도 있으므로 비영리목적이라고 할 수 없으나, 난시청의 해소를 위한 종전의 유선방송관리법에 의한 유선방송인 경우에는 시설유지비로서 징수하는 금액이 사회적으로 타당한 시설유지에 필요한 경비인지 여부에 따라 판정되어야 할 것이다. 그리고 공연장인 경우에 장소정리비 또는 청소비의 명목으로 일정한 금액을 징수한다면, 그 징수액이 실비로서의 청소비 등에만 충당되는 것인지, 혹은 청소비의 명목으로 수익을 얻기 위한 것인지에 따라 판정되어야 할 것이다.
그리고 우리 사법부의 판단은, 서울시에서 운영하는 서울과 경인지역에 대한 라디오 교통방송과 관련하여 협찬단체로부터 협찬 수입을 받았고, 이 수입금은 저작권법 제26조(구법) 제1항에서 규정한 반대급부의 일종으로 봄이 상당하다고 하였다.
29-1-C. 세 번째의 요건은 저작물의 공연 또는 방송에 출연한 실연자에게도 통상적인 보수가 지급되지 않아야 한다. 여기서 통상적인 보수란 사회통념상의 보수를 말하는 것이므로 출연료, 사례금, 기타 명목의 여하를 불문하고 실연의 제공에 대한 반대급부인 것이므로, 예컨대 거마비 또는 식대로 지급된 경우에도 그것이 실제적인 차비(車費) 또는 식비에 상당하는 금액이라면 통상의 보수에 해당하지 않으나, 명목은 거마비 또는 식대이지만 실제적으로는 교통비 또는 식사비를 초과하는 금액이라면 통상의 보수에 해당한다.
그리고 국⋅공립의 합창단이나 연주단 등의 단원은 국립극장이나 시립극장 등에서 보수를 받고 있으나, 그것은 공무원(넓은 의미의)으로서 직무수행에 따른 대가이므로 그 단원이 외부에 초청 또는 동원되어 실연을 하는 경우에 국립극장이나 시립극장 등에서 받는 보수는 여기서 말하는 통상의 보수에 해당되지 않는다.
그러나 직업적인 음악연주단이나 합창단이 월급 또는 연봉제로 보수를 받는 경우에 그 악단 또는 합창단 등의 실연에 대한 보수는 월급 또는 연봉에 포함되어 있으므로 개별적인 실연에 따른 보수를 지급하지 않아도 월급 또는 연봉의 지급은 여기서 말하는 통상의 보수에 해당하는 것이다.
이러한 보수가 실연자에게 지급되지 않는 것이 세 번째의 요건인데, 그 이유는 저작물에 대한 사용료와 실연자의 보수 간에 형평성을 도모하고자 한 것이다. 다시 말하면 저작권자에게는 사용료를 지급하지 않으면서 실연자에게만 보수를 지급하는 것은 형평의 원칙에 반하기 때문이다. 그런데 무료 음악회 등에서 해설자에게 보수가 지급되는 경우에 이 보수도 실연자의 보수로 볼 수 있는가 하는 문제가 있다,
그러나 2006년 개정에서 실연자의 정의에 구연(口演)이 포함되었으므로(제2조 4호) 여기서 말하는 실연자에 해당하는 것으로 본다. 그리고 이 세 번째의 요건은 생방송이나 직접공연(생공연)에 한정된 것이며, 녹음 또는 녹화물을 재생하여 방송 또는 공연하는 경우에는 여기에 포함되지 않는다. 다만 방송인 경우에는 이시(異時) 재방송으로서 방송사업자에게는 저작인접권(§85)으로서 아무런 권리가 없으나 영상제작자에게는 그 영상저작물의 방송에 대한 권리(§101)의 처리를 하여야 할 것이며, 공연인 경우에는 이 조의 제2항에 해당하는 것이다.
29-1-D. 위와 같은 세 가지 요건이 충족된 경우에는 이 항의 규정에 의하여 저작재산권자의 허락 없이 공표된 저작물을 공연 또는 방송에 이용할 수 있으나, 세 가지 요건 중에 하나라도 빠지면 이 항에 의한 저작물의 공연 또는 방송을 할 수 없는 것이다. 예컨대 영리를 목적으로 하지 않고 또한 실연자에게 보수를 지급하지 않는 자선공연이라도 입장료를 받으면 이 항에 의하여 저작물을 이용할 수 없다. 다만 그 입장료가 주최자나 실연자의 수익 또는 보수가 아니라 자선단체의 자선기금으로 충당되는 경우에는 이 항에 해당하는 것으로 본다.
그러므로 이 항에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 예로는 공연에 있어서는 학교의 학예회, 동호인사의 야외 음악회, 군악대 등의 입장⋅행진에 있어서 연주, 교실 안에서의 구술(口述), 자선기금의 모금을 위한 공연 등이며, 방송에 있어서는 농어촌이나 난시청 지역을 위한 유선방송, 자선기금의 모금을 위한 방송이 이에 해당할 것으로 본다.
▷ [제2항]
29-2-A. 이 항은 청중이나 관중으로부터 입장료 등의 반대급부만 받지 않는다면 판매용음반이나 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 허용한 것이다. 제1항에 의한 저작물의 이용에는 엄격한 제한을 가하고 있으나 이 항에 의한 저작물의 이용에는 그 요건을 대폭 완화하였으므로 제1항의 요건과 대비하여 살펴보기로 한다.
첫째로 제1항은 영리를 목적으로 하지 않아야 하므로 직접적인 영리목적은 물론 간접적인 영리목적 즉 공연 자체는 영리목적이 아니더라도 그 공연에 상업적인 광고가 부수되거나 주최자가 영리단체이면 저작물의 이용대상에서 제외하였으나, 이 항에서는 그러한 요건을 필요로 하지 않는다. 그러므로 영리를 목적으로 하거나 주최자가 영리단체라도 이 항에 의한 저작물의 이용은 가능하다.
둘째로 제1항에서는 청중이나 관중으로부터 입장료 등의 직접적인 반대급부는 물론, 광고주 등의 제3자로부터도 어떠한 명목으로든지 간접적인 반대급부를 받지 않아야 되는 것이나, 이 항에서는 청중이나 관중으로부터 입장료 등의 직접적인 반대급부만 받지 않는다면 광고 등의 수반에 따른 광고주 등으로부터의 간접적인 어떤 반대급부나 실비 이상의 청소비 등을 징수하여도 이 항에 의한 저작물의 이용은 가능하다.
셋째로 제1항에서는 실연자에게도 통상적인 보수가 지급되지 않아야 하는 것이나, 이 항에서는 이용할 수 있는 저작물을 판매용음반과 판매용 영상저작물의 재생공연에 한정하였으므로 그 성질상 실연자가 없기 때문에 실연자에 대한 보수의 문제는 있을 수 없다. 다만 이 항에서는 공연만 허용되고 방송이 제외되었음을 유의하여야 할 것이다.
일본은 2006.12월에 저작권법을 개정하여 방송된 저작물은 영리를 목적으로 하지 않고, 또한 청중이나 관중으로부터 요금을 받지 않는 경우에는 유선방송을 하거나 자동공중송신(즉 자동공중송신장치에 정보를 입력하는 것)까지 허용하고 있으므로(일저 §38), 우리 저작권법도 문화유산인 저작물 등의 문화적 가치를 발휘시키기 위하여 이러한 규정이 필요한 것으로 생각된다.
29-2-B. 위와 같은 요건에서 볼 때, 이 항의 적용범위는 비록 이용할 수 있는 저작물의 대상이 한정되어 있어도 상당히 광범위한 것이다. 따라서 이 항의 단서에는 대통령령에 위임하여 일정한 영업행위나 영업행위에 부수하여 음반이나 영상저작물의 감상을 위한 설비를 갖추고 공연을 할 경우에는 이 항의 적용대상에서 제외하였다.
이 항의 단서에 의하여 제외되는 업종 및 영업장은 저작권법시행령 제11조에 규정되어 있으며, 첫째로 동 규정 제1호 가목은 ⌜식품위생법 시행령⌟ 제7조 제8호 다목에 따른 단란주점과 같은 호 라목에 따른 유흥주점에서 하는 공연인데, 여기서 “단란주점영업”이란 주로 주류를 조리⋅판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용된 영업이고, “유흥주점영업”이란 주로 주류를 조리⋅판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업을 말하며, 또한 “유흥종사자”란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 말하고(동시행령 §22 ①), “유흥시설”이란 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다(동시행령 §22 ②)고 하였다.
따라서 손님이 노래를 부를 수 있는 단란주점과 손님과 유흥종사자가 노래를 부르거나 춤을 출 수 있는 유흥주점에서는 이 항에 의한 공연을 할 수 없는 것이다.
29-2-C. 둘째는 위 제1호 가목에 해당하지 아니하는 영업소에서 하는 공연으로서 음악 또는 영상저작물을 감상하는 설비를 갖추고 음악이나 영상저작물을 감상하게 하는 것을 영업의 주요 내용의 일부로 하는 공연(저작권법시행령 §11. 제1호 나목)이다. 그런데 오늘날에는 녹음 또는 녹화물을 재생하는 전자기기가 발달하여 대부분의 영업점에는 녹음 또는 녹화물의 재생공연을 위한 기기가 비치되어 있다. 다만 해당 기기의 질(質)에 있어서는 고저의 차이가 있을 수 있으나 법문상 기기의 질에 대하여는 언급이 없다. 따라서 기기의 질은 여하튼간에 음악이나 영상저작물을 감상할 수 있는 설비만 갖추고 있으면, 이 항에 의한 공연은 할 수 없는 것이다.
그리고 청중이나 관중으로부터 공연에 대한 반대급부를 받지 않아도 판매용음반이나 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연을 할 수 없는 경우로서, 셋째는 ⌜한국마사회법⌟에 따른 경마장, ⌜경륜⋅경정법⌟에 의한 경륜장 또는 경정장에서의 공연이고(저작권법시행령 §11. 제2호), 넷째는 ⌜체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률⌟에 따른 골프장⋅스키장⋅에어로빅장⋅무도장⋅무도학원 또는 전문체육시설 중 문화체육관광부령이 정하는 전문체육시설에서 하는 공연(동조 제3호)인데, 우리 판례도 시중에 판매하는 녹음물은 이미 복제사용료가 지급되었다 할지라도 그것을 재생하여 공중에게 공개하는 것은 공연에 해당하여 저작권자의 승낙이 없는 경우에는 저작권을 침해하는 것이며, 무도장의 입장료는 무도공간의 사용대가뿐만 아니라 무도곡에 대한 반대급부의 성질도 아울러 가지는 것이므로 무도장에서의 음반의 재생공연은 저작권의 침해라고 하였다.
29-2-D. 다섯째는 ⌜항공법⌟에 따른 항공운송사업의 여객용 항공기, ⌜해운법⌟에 따른 해상여객운송사업용 선박, 또는 ⌜철도사업법⌟에 따른 여객용 열차에서 하는 공영이며(동조 4호), 여섯째는 ⌜관광진흥법⌟에 따른 호텔⋅휴양콘도미니엄⋅카지노 또는 유원시설에서 하는 공연이고(동조 제5호), 일곱째는 ⌜유통산업발전법 시행령⌟ 제3조에 따른 대형마트⋅전문점⋅백화점 또는 쇼핑센터에서 하는 공연이다.(동조 제6호) 이들은 앞에서(위 2-3-B 참조) 말한 바와 같이 공연의 정의가 개정되어, 한국음악저작권협회가 현재까지 받아오던 항공기, 열차, 백화점 등에서 판매용음반의 재생공연에 대한 음악 사용료를 받지 못하게 되었으므로 이를 보완하기 위하여 저작권법시행령에서 보완한 것이나 이들 중 제6호는 2000년에 처음으로 신설한 것으로, 당연한 것이다. 다만 이들의 사용료징수는 이 항의 해석상 명확한 것이나, 시발은 판례에 의하여 징수하게 된 것이다.
이러한 2000년도의 신설규정으로 인하여 앞으로는 판매용음반이나 판매용 영상저작물의 재생공연에 대한 음악 또는 영상저작물에 대한 사용료의 징수 범위가 확대되어 한국음악저작권협회나 한국영화제작자협회 등에서는 저작자들에 대한 기여를 더 할 수 있게 된 것이다.
29-2-E. 그리고 2006년 저작권법시행령의 개정에서 신설된 것으로서, 여덟째는 ⌜공중위생관리법⌟ 제2조 제1항 제2호 숙박업 및 동항 제3호 나목의 목욕장에서 영상저작물을 감상하게 하기 위한 설비를 갖추고 하는 판매용 영상저작물의 공연인데(동조 7호), 이른바 숙박업소나 찜질방 등에서 영상저작물을 감상하게 하는 경우이다.
아홉째는 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 시설에서 영상저작물을 감상하게 하기 위한 설비를 갖추고, 발행일로부터 6개월이 지나지 아니한 판매용 영상저작물을 재생하는 형태의 공연인데(동조 8호), ⑴ 국가⋅지방자치단체(그 소속기관을 포함함)의 청사 및 부속시설, ⑵ ⌜공연법⌟에 따른 공연장, ⑶ ⌜박물관 및 미술관 진흥법⌟에 따른 박물관⋅미술관, ⑷ ⌜도서관법⌟에 따른 도서관, ⑸ ⌜지방문화원진흥법⌟에 따른 지방문화원, ⑹ ⌜사회복지사업법⌟에 따른 사회복지관, ⑺ ⌜여성발전기본법⌟ 제2조 제3호에 따른 여성관련 시설, ⑻ ⌜청소년활동진흥법⌟ 제10조 제1호 가목에 따른 청소년수련관, ⑼ ⌜지방자치법⌟ 제144조에 따른 공공시설 중 시⋅군⋅구민회관 등에서 발행 후 6개월 지나지 아니한 판매용 영상저작물을 공연하는 경우이다.
특히 8호에 있어서는 종전에 도서관 등에서 영상저작물이 최초로 발행되면 납본(納本)이나 기타 기증 등에 의하여 보관하게 된 자료를 이용하여 토요일 오후 등 비근무 시간에 동료직원들과 함께 시사회(試寫會) 혹은 감상회 등의 공연을 하고 있는 것으로 알고 있었으나 저작권법상 이 항의 규정에 의하여 아무런 제지를 하지 못한 것을 2006년부터 이를 시정하고자 한 점에 있어서는 그 의도를 이해할 수 있으며, 또한 발행 후 6개월이라는 기간을 한정한 것은 영상저작물의 발행 후 최고 절정기를 기준으로 한 것으로 이해할 수 있다.
29-2-F. 그러나 2006년 개정에서 신설한 저작권법시행령 제11조의 제7호와 제8호는 불필요한 규정으로 삭제되어야 한다. 왜냐하면, 법제29조 제2항은 저작재산권의 제한규정 중 하나이며, 시행령 제11조에서 열거하는 사항은 저작재산권의 제한에서 예외를 인정하여 저작재산권자를 보호하고자 하는 것인데, 우리 저작권법은 영상저작물에 대하여 저작재산권은 있을 수 있으나 그 권리의 귀속주체가 없다.
다시 말하면 영상제작자와 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 자가 그 영상저작물에 대하여 저작권을 취득한 경우에도 특약을 하지 않는 한 그 영상저작물의 이용을 위하여 필요한 권리는 영상제작자가 양도받은 것으로 추정하고(§100.①), 영상제작자가 가지는 권리는 그 영상저작물을 이용할 권리이지(§101.①) 저작재산권이 아니다. 따라서 영상저작물도 저작물인 이상 저작재산권이 있을 수 있으나 저작권법상 그 권리의 귀속주체가 없으니, 판매용 영상저작물의 이용자를 위한 저작재산권의 제한은 있을 수 있어도, 권리자(저작재산권자)가 없는데 누구를 위하여 권리제한에서 예외를 인정하여 권리를 회복시킬 필요가 있을 수 없기 때문이다.
29-2-G. 이 조에 의하여 저작물을 이용하는 경우에는 제36조 제1항의 규정에 의하여 해당 저작물을 번역, 편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다. 번역에 의한 이용인 경우에는 번역 자체를 잘못한 경우를 제외하고는 별로 문제될 것이 없으나, 편곡과 개작에 있어서는 저작인격권과의 관계에서 문제가 될 수 있다. 다시 말하면 이 조와 제36조는 어디까지나 저작재산권의 제한에 관한 것이며, 저작인격권과는 아무런 관계가 없다(§38). 그러므로 이 조와 제36조의 규정에 의하여 저작물을 편곡 또는 개작하여 이용한다면 편곡과 개작에 따른 저작인격권 중 동일성유지권의 문제가 있을 수 있다.
즉 이 조와 제36조에 의하여 저작물을 이용하는 경우, 예컨대 음악저작물을 경음악화 하고 소설 등을 각색하여 연출하는 경우가 흔히 있으며, 이러한 경우에는 동일성유지권(§13)의 침해 문제가 일어날 수 있다. 따라서 이 조에 의한 저작물의 이용에 있어서도 편곡이나 개작을 전제로 한 이용인 경우에는 사전에 저작자의 동의를 얻거나 혹은 저작물의 성질이나 이용의 목적 및 형태에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 내에서 편곡 또는 개작을 하고(§13. ②. 3호) 또한 저작물의 본질적인 내용은 변경하지 않아야 한다.
또한 이 조에 의한 저작물의 이용인 경우에는 제37조 제1항 단서의 규정에 의하여 출처를 명시할 필요가 없다. 따라서 저작물을 이용하면서 출처를 명시하지 않아도 위법이 아니다. 이 조에 의한 이용에 출처명시의 의무를 배제한 이유는 비영리 목적의 공연 또는 방송인 경우에는 현실적으로 출처의 명시가 곤란하며, 그러한 관행도 없고, 또한 녹음 또는 녹화물에 의한 공연인 경우에는 해당 녹음물(음반)이나 녹화물(비디오테이프)등에는 이미 출처가 명시되어 있기 때문이다.