'못난이 땅도 훌륭한 투자처가 될 수 있다'

[토지와개발]

필지 합병

'못난이 땅도 훌륭한 투자처가 될 수 있다'

땅 모양이 불규칙적으로 생기거나, 폭이 좁고 길기만 하는 땅은 건물을 짓는 데 한계가 있어 제 값을 받기가 어렵다. 또한, 맹지 역시 혼자서는 건축이 불가하여 도로를 접한 땅 주인에게 처분을 기다리는 기구한 신세(?)를 지게 된다.

이렇게 쓸모없다고 여기는 땅들도 ’붙이는’ 기술로 새롭게 탄생되어 금싸라기로 변하여 높은 수익을 안겨다 주기도 한다. 땅을 합병한다는 것은 지적공부에 등록된 2필지 이상의 토지를 1필지로 합하여 등록하는 것을 말한다. 신규등록이나 등록전환, 분할의 경우와는 달리 지적측량을 요하지 않는 합병 은 못생긴 두개의 땅을 각각 싸게 매입하여 모양을 바로잡아 땅의 가치를 높이는 방법이다. 이러한 기술로 인해 못난이 땅도 계륵(鷄肋)에서 쓸모있는 땅으로 둔갑하는 것이다.

분할과는 달리 합병이 용이한 것은 사실이나 모든 토지가 합병이 되는 것은 아니다. 각각의 토지를 한 필지로 합병하려면 토지의 지목이 같아야 하고 지목이 다른 토지를 합병해야 한다면 다른 한 쪽의 지목을 변경해야 한다. 이때, 공부상의 지목이 같더라도 일부가 현황상 지목이 다르게 된 경우는 합병할 수 없다. 또 합병하려는 토지는 등기부등본상의 소유주, 도면의 축척, 등기여부등의 내용이 동일해야 한다. 각 필지의 지반이 연속돼 있어야 하며 지번이 속한 행정구역 또한 같아야 한다. 합병하고자 하는 토지에 관하여 소유권, 지상권, 전세권, 임차권 및 승역지에 관하여 하는 지역권의 등기 이외의 등기가 없어야 한다. 즉 저당권, 가등기, 가압류, 경매 등의 등기가 없어야 하는 것이다. 다만, 합병하고자 하는 토지의 전부에 대하여 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기가 있는 때에는 합병을 할 수 있다.

또한, 개발행위가 완료되어 곧 허가분할을 할 토지, 경지정리가 된 지역안의 토지와 지역밖의 토지는 합병이 금지돼 있다. 합병은 원칙적으로 토지소유자의 신청에 의해, 합병 사유를 기재한 신청서를 제출하기만 하면 된다. 물론, 매도하기 위해 꼭 합병할 이유는 없다. 지번이 다르더라도 소유주가 같으면 매도하고 매수자가 합병을 하면 되기 때문이다.

중요한 것은 합병이 가능한 지 여부를 지자체를 통해 확인하여야 한다. 이때, 공동주택이 나 공공용지등의 토지는 사유가 있는 날로부터 60일이내에 신청하여야 한다. 역시, 과태료 대상은 아니다. 언제든지 합병할 수 있는 것이다. 지자체는 토지소유자의 신청에 의해 토지합병을 하고자 하는 때의 경계 또는 좌표는 합병 전의 각 필지의 경계 또는 좌표가 합병으로 인하여 필요 없게 된 부분을 말소하여 정하고, 면적은 합병 전의 각 필지를 합산하여 그 필지의 면적으로 한다. 따라서 면적의 측정이나 지적측량은 요하지 아니하고 소관청은 토지이동조사를 실시함으로 종료되는 것이다.

그런데 제가 만약에 공시지가 수준보다 조금 낮게 으로 이 땅을 구매하면, 이땅을 통해 통행해야하는 집주인 약 10여명에게, 통행료 라는 걸 받을 수 있나요? 있다면 얼마정도 인가요?

* 공용사도가 되는 토지의 소유자는 공용사도를 사용하는 건물 소유자에게 지료를 청구할 권리가 있습니다. 그러나 당연히 건물 소유자는 지료를 거부합니다.

이럴경우 법원에 지료청구를 해야하는데 그 지료는 현시세를 반영해 결정합니다. 즉 확답을 드릴 문제가 아니라 법원에 지료청구소송을 하셔야 겠죠.

그리고, 만약에 시나 구청에 구입하라고 요청할 수도 있나요? 있다면 공시지가 수준을 받게 되나요?

매수청구권이라고 합니다. 시나 구청에 매입하라는것이 아니라 건물주에게 매수청구를 요구하는것입니다. 이럴경우 대부분 법원에서는 선생님과 건물주인들과 조정을 할려고 할것입니다. 그러므로 이부분도 당사자간 조정이므로 금액을 정확히 알수가 없습니다. 단 조정 실패시 정식재판으로 가셔야 합니다. 선생님 예상대로 공시지가도 많이 참고가 될것입니다.

여기에 함정이 있습니다. 만약 소송을 통해 승소하더라도 지료는 각 건물소유주들한테는 적은 금액일것이므로 차후 지료 거부시 선생님은 소유주건물에 가압류후 강제경매 신청을 해야하는데 만약 지료가 예상외로 저렴할경우 실익이 있을지 생각해보시기 바랍니다. 당연히 자금이 묶여있고 매도하기 어렵다는것도 인지하고 계셔야합니다.

하이리스크 투자상품입니다. 도로를 낙찰받는 분들의 경우 지료청구도 목적이지만 향후 재개발시 입주권을 보고 투자합니다.

1. 사도개설을 위한 도로점용허가를 받는다.
1) 이웃토지매입
기존 도로와 접한 이웃 토지를 진입로에 필요한 부분만큼 분할 매입(측량 후 분필)하여 사도개설허가를 내는 방법으로, 이는 이웃 토지 소유주가 시세 이상의 가격을 요구할 수 있으므로 입찰전 인근 부동산이나 동네 이장을 통해 소유주와 사전작업이 필요하다.
2) 토지사용동의서를 얻는다.
이웃 토지 소유자들에게 토지 사용을 위해 지료의 개념으로 일정한 댓가를 지불하기로 약정한 후 도로개설허가를 위한 토지사용동의서(인감증명첨부)를 받는 경우이다.
주의할 것은 토지사용동의서는 토지소유자가 바뀌면 다시 동의서를 받아야 하는 번거로움이 있으므로, 반드시 통행지역권을 설정하거나 해당 관청 도로대장에 신고해 두는 것이 필요하다.
3) 토지를 교환하는 방법
진입로 부분과 자기 땅의 일부분을 교환한 후 도로점용허가를 받는 경우로서 이는 별도의 댓가없이 땅만을 교환하는 것으로 이웃토지의 땅 모양새가 안좋은 경우 토지를 반듯하게 만들 수 있는 기회를 이용하는 방법으로 활용할 수 있다.

2. 현황도로를 이용한 건축허가
지적도상에는 맹지이지만 출입을 위한 현황도로가 있는 경우
1) 그 길이 다수인이 통행하는 유일한 통로인 경우 2) 이용자의 세대수가 5인 이상인 경우 3) 수년간 주민들이 도로로 이용해 왔으며 4) 관청에서 이미 인정한 관습도로인 경우
위와 같은 경우는 관습상 공용사도로 인정하여 출입을 방해할 수 없으며, 원 지주의 도로사용동의서를 받지 않고도 현장 확인, 사실증명 지정공고의 절차를 거쳐 건축허가를 내주는 경우도 있다.
(대법원판례, 건축법부칙 제2조 규정) 1975년 12월 31일 이전에 만들어진 4m 이상의 도로가 주민의 통행로로 이용되어 왔다면 이는 건축법상 도로에 해당된다고 규정하고 있다.
다만 이 도로는 사도이므로 공유로 매입하거나 사용로를 지급해야 한다.
위의 경우는 대부분 대지에 한정되는 것들이 많고 나머지 농지나 임야의 경우는 건축허가를 위해 지료를 주고 사용동의허가서를 받아야 하는 경우가 대부분이다.

3. 구거매립에 의한 건축허가
소유 토지가 맹지이고 도로에 접한 구거가 인접해 있다면 시,도에 공시지가의 5% 정도를 지불하고 구거점용허가를 얻어 도로로 사용하면 가능하다.
비도시지역에서는 건축허가를 줄 때 도로폭에 크게 제한을 두지 않기 때문에 4m 이하라도 구거에 토관을 심고 복개공사를 하여 차량이 들어갈 정도이면 허가를 내준다.

[이진우의 토지 들여다보기] 토지에서 도로란

토지 개발과 관련한 상담을 하다보면 투자자들이 '도로'로 인해 많은 어려움을 겪고 있다는 것을 확인할 수 있다.
개발하고자 하는 토지(건축 포함)가 도로에 직접 접하고 있다면 개발행위 허가를 받는데 아무런 문제가 없는 최상의 조건이라 할 수 있지만 그렇지 않은 경우가 태반이다.
따라서 개발행위 허가를 받으려면 지적법상 도로에서 당 필지까지 진입할 수 있는 도로를 확보해야 한다. 그것을 인허가와 관련해 '진입로'라고 한다.
대개의 경우는 이해 당사자가 있다면 그 이해 당사자의 승낙을 받아 도로(사도)개설 허가를 받은 후 개발이나 건축을 한다. 그리고 준공 후에는 사용 승낙을 받은 사도 부분은 지목이 '도'로 바뀌게 된다.
일단 건축법상 도로의 조건을 알아보자. 일반적으로 건축물의 대지는 2m이상이 도로에 접해야 한다. 그리고 개발 등을 할 때 흔히 접하는 막다른 도로의 경우에는 주도로에서 그 필지까지의 거리가 10m미만일 경우는 2m의 너비, 10~35m미만일 경우는 3m, 35m이상은 6m(도시지역이 아닌 읍·면 지역은 4m)가 돼야 한다.
그리고 현장에서 분쟁이 많은 공부상 도로와 현황상 도로를 알아보자. 일단 개발행위를 하기 위해서는 지적도상 도로이고 그 현황도 도로, 즉 그 공부상과 현황상 도로는 일치함을 원칙으로 한다.

그런데 실질적인 투자나 개발(건축)행위를 할 때 흔히 겪는 계약의 경우 현황은 지적도상 길 없는 땅(맹지라 한다)이나 길 사용승낙 조건으로 매매가 체결되는 경우가 많다.
이때는 사용을 승낙해 준 땅 소유자(승역지)의 인감이 첨부 된 승낙서(토지 사용 승낙서)가 있으면 계약은 별 문제 없이 체결 될 수 있다. 하지만 문제는 이때부터 시작된다.
다행히 토지를 매입한 사람(요역지)이 애초의 계획대로 개발(건축)행위를 해 준공을 받아서 지목을 '도'로 바꾸면 아무 문제가 없다. 하지만 어떠한 이유 때문에 그 행위를 못한 상태에서 본인(요역지 소유자)이 토지를 다시 매매하는 경우나 승낙서를 해 준 토지 주인(승역지 소유자)의 소유권이 바뀔 경우에는 문제가 복잡해진다.
먼저 원칙적으로 전자의 경우 현 토지 소유자가 사용 승낙서를 받았다면 후의 계약자에게 승계를 시켜주면 되고 후자의 경우는 승낙서를 해 준 주인의 소유권이 바뀔 경우에도 전의 소유자가 다른 필지의 소유자에게 사용 승낙서를 해 줬기 때문에 그 승낙서는 유효하다.
그런데 현장에서의 여러 경우들을 보면 그렇게 원칙대로, 간단하게 해결 될 문제는 아니다.
일단 허가 목적대로 개발 행위를 하지 않았기 때문에 현재 공부상 소유자와 사용 승낙서상 명의인이 동일하지 않을 경우 관청에서는 나중의 민원 등을 고려해 현재 소유자의 명의로 된 사용 승낙서(인감첨부)를 다시 요구 한다.
물론 토지 사용 승낙서를 받은 사람이나 해 준 사람이나 승낙서를 해 줄 당시에는 어떤 종류든지의 반대 급부가 있었기 때문에 사용 승낙서를 해줬을 것이다. 그것이 금전이든 아니면 내가 개발한 토지를 팔기 위해서든 그 1차 당사자 간에는 문제가 거의 발생하지 않는다.

문제는 소유권 이전이 그 이후에 이뤄져 책임 공방이 벌어질 때다. 여기서 투자자들이 명확히 알아야 할 것이 있다. 그것은 관청에서의 인·허가에 관련된 문제와 민·형사상의 법적인 문제는 별개의 문제로 판단해야 한다는 것이다.
다시 말해 위에서 언급한 후자의 경우처럼 사용 승낙서를 해 준 토지 소유자(승역지)가 매매를 해 소유권 이전이 이뤄질 당시 그 내용을 매수할 매수인에게 도로 부분의 '사용승낙의 승계'를 특약사항으로 매매를 하더라도 그 매수인이 기존의 토지 사용 승낙서를 갖고 있는 요역지 토지 소유자에게는 '도로'에 대해 청구권, 즉 '지료 청구권'이란 민사상의 권리가 당연 존재 하는 것이다.
그래서 필자도 '도로 사용 승낙서'에 관한 토지 컨설팅은 언제나 어렵고 조심스러울 수 밖에 없다. 사안이 그때그때 다르게 적용되기 때문이다.
한 가지 조언을 하자면 현재 길이 없는 토지를 매매나 개발을 할 경우 가급적이면 승낙서를 받아야 할 부분(도로 부분)의 사용 승낙서를 받을 때 승낙서를 받지 말고 적은 면적이라도 비용을 투자해 소유권을 가져 올 수 있도록 해야 한다.
도로 부분의 소유권을 가져온다면 도로 부분의 소유권은 공유 형태가될 수 있어 일종의 담보를 행사하는 것이라 할 수 있다.
글 : 이진우 소나무 부동산연구소장, 문의 (031)775-3363

분할필지를 위한 통로로 제공된 것이 많고, 도로의 대부분이 단독주택의 골목으로 사용되는 것이어서 최근 아파트 시행사업으로 대지 이상의 보상을 받게 되는 경우도 있는 등 인기가 있다. 그런데 위와 같이 분할필지를 위한 통로로 제공된 것은 분할된 필지소유자들과 소유권분쟁이 되는 경우가 있음에 유의하여야 한다.

한편 개인의 토지가 일반 공중의 통행로로 이용되고 국가 또는 지방자치단체가 포장공사를 하는 등 사실상 지배주체로서 점유하게 된 경우, 그 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 과거 5년치의 임료와 향후의 임료까지 부당이득으로 반환을 청구할 수 있다(대판 95다33917 등). 다만 미리 무상제공했거나 분할필지의 통로로 제공된 것은 사용수익권을 포기한 것으로 보기 때문에(대판 96다495. 97다52844 등), 이러한 도로를 경매로 매수한 경우 부당이득반환을 청구할 수 없다(대판 94다 20013 등).

토지거래(경매)시 도로에 주의할점

일반적인 토지의 가치를 따질적에 가장먼저 확인하는것이 도로와 접했느냐 하는것일입니다.

그런데~

일반매매나 토지경매시 지적도상은 분명히 도로와 접해있는데...사실은 맹지인 경우가 있습니다

다시말해 아스팔트가 포장되어있는 도로라 하더라도~ 도로의 소유자가 국가가 아니라면~ 그것은 맹지나 다름없다는 말입니다.

일반적으로 ,경매나 일반거래시~ 각종 서류들을 확인하고 경매에 임하지만~

도로부분의 소유자에 대해서는 확인을 하지않는것이 다반사이고, 일단 경매나 매매를 완료한후에 건축을 목적으로 '건축허가 신청'을 하였을때 접한토지의 '도로'가 개인이 소유로 되어있다면 100% 건축허가는 반려 됩니다

이유는~ 도로소유자의 '토지사용 승락서'를 첨부하라고 하는데,

본인은 전혀 쓸모없는 도로라 하더라도~ 위 서류를 받으려면 정말 쉬운일이 아님니다

원칙적으로는 국가에서 도로부지는 매입후 국가소유로 하여야 하는것이 당연한데~이런저런 이유로 그리하지않은 도로가 예상외로 많다는것입니다.

관련 토지 내에 등기된 건축물이 존재한다면~ '토지사용승락'은 승계되기 때문에 별문제 없지만 아무것도 없는 토지라면 국가를 상대로 소송을 준비해야하고, 승소할 확률도 많지않을뿐더러 소송기간도 2-3년은 잡아야 할겁니다

필자도 부끄럽게 위와같은 건의 토지를 일반매매 3억 5000에 매입하였다가

3년동안 대출금이자 (1억5000대출) 3.000만원 포함 딱 1억 깨먹고 손들었습니다.어찌됐든 1억 떡사먹고 매운 비싼 정보라는 말이죠.

그리고~ 이제는 역으로 '도로'라고 나오는 물건 경매로 찾으러 다닙니다.

현황상 도로로 사용중인 토지의 사용료는 누구한테 받아야 하나요?

수십년전부터 현황상 진입로로 사용중인 대지가 있읍니다.

진입로 혜택은 여관3개 식당 다수 농협1, 다수의 주택이 있습니다

원래는 시외버스 정류소 진입로였는데 2년쯤전 시외버스 정류소가 이전하면서 남아 있는 상가들과 주택을은 여전히 사용 할 수 밖에 없는 상황입니다

주변에 차량 진입이 가능한 유일한 도로입니다.

이 도로에대한 사용료를 또는 매수청구를 누구한테 해야 하나요?

군청에 가보니 해당부서가 어디서 해야할지 모르고 도시계획상 편입된 도로가 아니라 매입은 불가능하다고 하는데 군청에 다른 방법으로 문의 해보는 방법이 있는지도 궁금하군요

부디 고수님들의 자문 바랍니다.

.

1. 토지를 통해서 다른 사람의 건출물 등이 있다면 이는 틀림없이 토지소유자가 토지사용승낙을 한 토지입니다.

2. 공도(도시계획상 도로 등)가 없이 건축허가 자체가 불가능 하기 때문입니다.

3. 따라서 토지사용승낙서에 지료문제를 어떻게 하기로 하고 토지사용을 승낙했는지에 따라서 달라집니다.

4. 만약에 아무런 약정없이 토지사용을 승낙했다면 원칙적으로 지료를 청구할 수 있습니다. 지금이라도 그 통로를 사용하고있는 사용자들에게 토지사용료를 청구하시기 바랍니다.

5. 다만, 지역권과 상린관계 규정 등 전문가에 의한 보다 전문적이고 세부적인 법률검토가 필요합니다.

현황도로 사용권건에 대해서

부동산, 특히 땅에 대해서 잘 몰라서 질문드립니다.

4년전에 경매로 받은 대지가 있는데 대지입구가 현황 도로에 연결이 되어 있습니다.

현황 도로는 제가 경매 받을 때부터 콘크리트로 되어 있었고, 30 m 정도가 이어지면 큰 도로로 연결이 됩니다.

현황도로는 다른 임야주인의 땅입니다.

제가 경매 받은 땅은 본래 그 임야주인 땅이 였는데, 그 임야주인이 용도를 대지로 변경한 후 다른 사람에게 팔았고 어찌어찌해서 경매로 땅이 넘어 왔었나봅니다.

제 질문은 아래와 같습니다.

1. 그 현황도로를 사용하는데 있어서 앞으로 어떤 문제가 있습니까?

2. 혹시 임야주인이 길을 막거나 길을 없앨 수도 있습니까?

3. 막으면 어떻게 해야하는지요?

4. 보통 어떤 방법의 합의가 있는지요?

예를 들면 지료를 내는 것인데 지료의 기준(예: 공시지가)이 무엇인지요?

합의가 안되어 법으로 해결할 경우 일반적 관례는 어떻게 되는가요?

참고로 말씀드리면 현황도로 주인이 정식으로 도로 사용에 대해서 의의를 지적한 적은 한번도 없습니다만 저희가 대지에 건물을 지어서 준공을 받으려고 보니 걱정이 되어서 질문 드렸어요. 설계사 쪽에서는 건물지어서 준공 받는데 문제가 없다고 합니다. 왜냐면 그 현황도로에서도 저희 대지는 100m를 더 가서 있는데 그 도로에 대한 지분을 저희가 가지고 있거든요.

이런 경험이 있으시거나 토지에 전문적인 분들의 고견을 기다릴께요.

1. 그 현황도로를 사용하는데 있어서 앞으로 어떤 문제가 있습니까?

질답) 현황도로가 누구의 소유냐고 관건 입니다.

만일 공동소유였다면 문제는 없으나 개인소유이면 문제가 됩니다.

이럴땐 도로소유주와 협상해야 될 것 같습니다.

2. 혹시 임야주인이 길을 막거나 길을 없앨 수도 있습니까?

질답) 함부로 막지는 않겠지만 좋은 얼굴로 쳐다보지는 않겠지요.

그런데 100m를 더 가면 질문자님의 도로 지분을 갖고 있다는것이 무슨뜻인지?

3. 막으면 어떻게 해야하는지요?

질답) 협상하는것이 제일 좋을것 같습니다.

그런데 그 도로로 질문자님 혼자만 사용하나요?(쪽지 주세요)

4. 보통 어떤 방법의 합의가 있는지요?

질답) 현황도로가 포장까지 되어있어서 곤란하지만(만일 포장이 안되어 있다면 포장 할때 같이 포장비를 분담하면 되는데...)

5. 만약 전 주인에게 도로사용동의서를 받았다면 그것은 현주인에게도 유효하게 작용합니까?

질답) 유효하지 않습니다. 그러나 그거라도 갖고 협상하는것이 좋을것 같습니다.

참고

현황도로란 지적도에 도로로 표시되어 있지 않으나 수십년 동안 도로로 이용되어 온 ‘사실상의 도로’를 말하는데 이 사실상의 현황도로는 기능 면에서는 손색이 없을지 몰라도 막상 건축하고자 할 때는 큰 문제에 봉착하고 만다. 왜냐하면 건축허가를 받기 위해서는 국토계획 및 이용에 관한법률, 도로법, 사도법 등에 의하여 고시되어 개설되거나 건축허가시 허가권자가 그 위치를 지정ㆍ공고한 도로여만 하는데 현황도로는 거기에 해당되지 않기 때문이다.

만약 부득이 건축허가를 득하기 위해 현황도로를 건축허가나 신고시에 허가권자로부터 도로로 지정받고자 하는 경우라면 도로로 지정하고자 하는 토지 소유자의 동의와 이 도로에 대한 이해 관계자의 동의를 받아 건축을 하고자 하는 사람이 이에 대한 증빙자료를 갖추어 건축허가신청시에 제출하여 처리하여햐 한다.

귀하의 경우는 20년 이상이나 그 길을 썼고, 더우기 귀하 혼자가 아니라 20여 가구가 같이 쓰는 일종의 관습도로이므로 귀하가 패소할 가능성은 전혀 없어 보입니다. 다만 땅주인에게 토지사용료는 지급해야 하는데, 법원에서 결정하는 지료(땅사용료)는 현저히 낮을 것임으로, 땅주인과 지료를 직접 협상하지 마시고 소제기를 함과 동시에 지료의 조정결정도 함께 청구하십시요.
귀하 직접 소송도 어렵지 않을 것입니다. 요즘 직접 소송하는 경우가 훨씬 많더군요...
도움이 되셨기를...

도로법에 의거일단의 토지를 매각하기 위해 도로를 개설할 경우 도로 사용료를 청구 할수 없습니다. 이는 도로를 개설 함으로써 매각하는 토지의 경제적 가치가 이미 상승하였기 때문에 비록 도로부분을 매각에서 제외했다 하더라도 도로에 대한 권리를 주장 할수 없도록 규정한 것입니다.

 

내 집 드나드는데 '통행료' 내라 한다면?

어느 날 내가 사는 아파트 진입로를 '통행료'를 지불한 뒤 지나갈 수 있다고 한다면 어떤 기분일까. 아파트...

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내 집 드나드는데 '통행료' 내라 한다면?
2015.07.17.
어느 날 내가 사는 아파트 진입로를 '통행료'를 지불한 뒤 지나갈 수 있다고 한다면 어떤 기분일까.
아파트와 같은 집합건물은 아파트 자체를 소유하는 전유부분과 주차장 및 진입도로 등을 이용할 수 있는 대지사용권 등으로 구분된다.
그런데 아파트 전유부분과 대지사용권이 분리돼 대지 등이 다른 사람의 소유로 넘어갈 경우, 통행료를 내고 가야하는 억지스런 상황이 연출될 수도 있다.
우리 법원은 이런 경우를 방지하기 위해 집합건물인 아파트에 압류처분을 할 경우 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되기 때문에 무효라는 입장을 취하고 있다.

서울행정법원 행정6부(재판장 김정숙 부장판사)는 최근 아파트 구분소유자들 중 일부인 L씨 등이 구로세무서장을 상대로 낸 압류처분 무효확인소송에서 "(당국의) 압류처분이 아파트 대지에 대한 공매절차를 개시할 수 있도록 하는 절차로 필연적으로 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 된다"며 무효 판결을 내린 것으로 26일 확인됐다.

서울 강남구 대치동에 있는 A아파트는 한보상사를 운영하던 J씨가 1978년 단지를 건설해, 1979년 사용승인을 받아 일반분양했고, L씨 등은 A아파트의 입주자들로 구분소유자들 중 일부이다.
서울시는 지난 1975년 '영동 제2지구 토지구획정리사업'을 시행했고, 1982년 환지처분 공고를 했는데, 그 환지확정조서에 의하면 J씨 소유의 대치동 일대 토지인 종전토지가 A아파트의 대지 한 필지(2200㎡)로 환지됐다.
한편 구로세무서장은 J씨에 대한 조세채권자로서 J씨 소유의 종전토지를 압류했고, 이후 A아파트 대지 중 한 필지로 환지등기가 이뤄지지 않아 미등기 상태로 있는 것을 서울시가 나중에야 발견하고 환지등기촉탁을 신청했다.
이에 서울시가 관할등기소에 환지등기를 촉탁해 2014년 2월 환지등기가 경료되자, 종전토지에 대한 압류등기가 A아파트 대지로 이기됐고, 구로세무서장이 A아파트의 대지에 대한 압류처분을 함과 동시에 관할등기소에 압류등기를 촉탁함으로서 이 대지는 서울중앙지방법원 등기국에 압류등기가 경료됐다.

과세당국은 우선 "L씨 등은 A아파트 대지에 대해 아무런 권리가 없으므로 압류처분을 다툴 법률상 이익이 없다"고 주장했다.
그러나 행정법원 재판부는 "L씨 등이 구분소유자들로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 대지사용권을 갖고 있다"며 당국의 주장을 배척했다.

재판부는 "건축자인 J씨가 대지를 매수했으나 아직 소유권이전등기를 마치지 않았다해도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축했다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것"이라고 밝혔다.
이어 "건축자인 J씨로부터 A아파트의 전유부분과 대지지분을 함께 분양받은 L씨 등은 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만, 전유부부에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대한 부분은 아직 소유권이전등기를 마치지 못했다. 그러나 이런 사람 역시 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다"고 판시했다.
재판부는 대법원 판례를 인용하면서 "L씨 등이 갖는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위해 건물의 대지에 대해 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다"고 밝혔다.
재판부는 "L씨 등이 A아파트 대지 부분에 관한 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었음에도 환지등기절차의 지연으로 소유권이전등기를 마치지 못하고 있었던 것이므로 이들에게 J씨와의 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위해 A아파트 대지를 점유·사용할 권리가 있다"고 판시했다.
재판부는 "(당국의) 압류처분은 A아파트에 대한 공매절차를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로 집합건물법 규정내용과 입법취지에 반해 효력이 없다"고 판결했다. [참고 판례 : 2014구합61026]고수진공인중개사

 

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다름이 아니라 저는 강남구 대치동 000-00 번지(다세대)에 거주하는 사람입니다.
저희집 앞에 도로가 있는데( 대치동 000-00번지) 개인소유도로로 경매로 올해 9월 다른분이 낙찰 받았다고 하며 무리한 액수로 통행
료를 요구합니다.
저희집은 그 도로를 통하지 않으면 나갈수 없습니다.

1 저희집앞 도로 대치동000-00번지는 1982년 11월 도로로 수용되었 고 처음 근저당은 2003년 6월로 되어 있습니다. 20년이상 평온 온전
하게 그 도로를 이용하였으면 법적지역권이 성립하지 않나요?
2 저희 앞집은 큰도로로 주차장입구를 만들지 않고 000-00번지 도로중간에 주차장입구를 만들었습니다. 지료를 같이 내야하지 않나
요?
3 저희 앞집은 전도로 주인과 소송하면서 이겨서 그 도로를 통해 주차장 입구를 만들었다고 하는데 한집이 무료통행권이 생기면 다른
집도 무료로 다닐수 있지 않나요?
4 저희(8가구) 는 변호사를 선임하여 통행료 요구 소송을 방어해야 하는것이 좋은지 아니면 끝까지 거부하다가 법원이 정해준 통행료
를 내는 것이 좋은지 알고 싶습니다.
5 경매지 감정가가 130,000,000 정도인데 지료를 내게된다면 통상 얼마의 통행료를 내나요?
6 그리고 2000 타경 00000 의 삼선동3가 0-0 번지도 저희와 같은 개인소유 도로고 경매로 다른분이 낙찰받아 어떻게 진행되었는지 알아보니 도로끝 집에 집주인이 마침있어 물어보았습니다. 도로를 개설할때 건물을 지을려고 만든거기 때문에 (저희도 마찬가지입니다.) 도로에 지상권이 성립되어 도로 낙찰받은 사람이 지료를 받지 못한다 합니다.
사실이였으면 좋겠는데 맞는지 모르겠습니다. 부탁드립니다. 저희 소중한 재산을 지켜주십시요.

지역의 현황을 직접 보지 못해서 주위토지 통행권이 발생하는지 여부(꼭 위 도로를 통해야만 하는지)에 대해서는 귀하의 사실관계에 따라 발생한다고 전제하고 답변 드립니다.
1. 질문에 대한 답변
민법 제245조 상의 점유취득시효를 주장하기 위해서는 단순히 오랜기간 통행한 사실만 있어서는 안되고, 000-00번지 다세대 주민 또는 귀하가 통로를 개설했어야만 취득시효를 주장할 수 있습니다. 따라서, 귀하가 통로를 개설하지 않았으면 취득시효가 성립하지 않는다고 보여집니다.
2. 3.질문에 대한 답변
도로를 같이 이용했고 지료를 내야 할 요건을 갖추었다면, 함께 지료를 내야겠지요.
그런데, 도로의 원소유자가 도로에 대하여 배타적인 사용수익권을 포기하고 토지를 무상으로 통행하게 된 이후, 그 도로를 특정승계한 자가 이러한 사실을 알고 취득한 경우라면, 통행료 청구를 할 수 없는 경우도 발생하는데 이는 재판에서 증거를 통해 드러난 구체적 사실관계에 따라 결정된다고 보여집니다.
4. 5. 6.질문에 대한 답변
미리 변호사를 선임하여 통행료 요구를 방어할 필요는 없고,(다만, 도로 소유자가 통행을 물리적으로 방해한다면, 소송의 필요성이 있습니다.) 도로 소유자가 통행료 청구를 한 이후에 방어하시면 됩니다.
통상 통행지의 차임상당액이 지료로 산정되는데, 그리 많은 액수가 되지는 않으리라 보여집니다. 이는 별도로 법원에서 감정가 등을 참고하여 정하는 것이기 때문에 단순히 감정가만 가지고는 판단하기가 쉽지 않습니다.
참고로 위 질문들과 관련된 아래 판례들을 보고 귀하의 사정에 해당되는지 여부를 구체적으로 검토해보시기 바랍니다.

[대법원99다63503 사건 2000.8.22.선고]
토지의 원소유자가 토지의 일부를 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용수익의 제한이라는 무담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면 통행로 주위 대지를 매수한 이래 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해오 주위 대지 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.

[대법원 94다16076 사건]
주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되는 것이므로 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다.

[대법원 2005다 70144 사건]
［1］ 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다.
［2］ 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조에 정한 요건을 주장·입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없으나, 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 청구를 인용함이 상당하다.
［3］ 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 한다.

[광주지방법원 2003가단3381 사건]
어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 다대한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으나, 주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용·수익할 수 있고 다만, 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이므로, 통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 그러한 시설물을 통행지에 설치한 때에는 통행지 소유자는 그 소유토지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 토지의 인도 및 그러한 시설물의 철거를 구할 수 있다. [2] 주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 제반 사정에 비추어 보상액수를 사용기간 동안 통행지의 차임 상당액으로 정함이 타당하다고 판단한 사례. [3] 시효에 의하여 새로운 지역권을 취득하기 위하여는 민법 제294조에 의하여 계속되고 표현될 것을 요하는바, 통행지역권의 경우 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로써 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하고, 통로의 개설이 없이 단지 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 시효취득할 수 없다.
【이유】
1. 기초사실
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증의 1, 2, 갑 제2내지5, 7, 8호증, 갑 제9호증의 1 내지6, 을 제1 내지 7호증, 을 제2호증의 1 내지 8, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 6의 각 기재, 현장검증 결과, 각 감정 결과, 변론의 전취지
가. 별지 기재 토지(이하 "39-6 토지"라고 한다)는 원래 나정자, 나황순, 나상운 및 원고가 재산상속을 원인으로 1976. 6. 9. 소유권이전등기를 마친 것인데, 원고가 같은 날 나정자, 나황순의 각 지분에 관하여, 1978. 12. 23. 나상운의 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마침으로써 단독소유권을 취득하였다.
나. 피고는 1976. 9. 3. 39-6 토지에 접한 같은 동 35-15 대 182㎡(이하 "35-15 토지"라고 한다) 및 그 지상의 주택에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.
다. 한편, 피고는 35-15 토지와 공로 사이에 그 소유의 통로가 없는 관계로, 39-6 토지 중 별지 도면 표시 ㅅ, ㅇ, ㄴ, ㄷ, ㅈ, ㅊ, ㅅ의 각 점을 차례로 연결한 선 내 나 부분 14㎡(이하 "이 사건 통행지"라고 한다)를 공로에 이르는 통로로 사용할 수밖에 없었고, 원고는 피고의 위와 같은 이 사건 통행지 사용을 묵인하였다.
라. 그런데 피고는 피고 소유의 위 주택의 대문을 설치함에 있어서 이를 35-15 토지 내에 설치하지 아니하고, 이 사건 통행지 내인 별지 도면 표시 ㅍ, ㅎ의 각 점을 연결한 선 ② 부분 위에 가로 1.6m, 세로 1.7m의 철재 대문(이하 "이 사건 대문"이라고 한다)을 설치하였다.
마. 현재 이 사건 통행지는 피고만이 통로로 이용하고 있고, 원고가 특별히 이를 통로등으로 사용 및 수익하고 있지는 않다.
바. 이 사건 통행지를 1995. 1. 1.부터 2003. 6. 30.까지 점유 및 사용한 데 따른 차임 상당액은 돈 5,240,620원(기대이율 연 3%)이다.
2. 당사자의 주장에 대한 판단
가. 당사자의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로 피고가 정당한 권원 없이 원고 소유의 이 사건 통행지 내에 이 사건 대문을 설치하였으므로 이를 철거하여야 할 뿐 아니라 가사 부득이 이 사건 통행지를 통로로 사용할 수밖에 없다고 하더라도 그로 인하여 원고가 입은 손해를 보상하여야 한다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권을 가지고 있고 통행지역권을 시효취득하였으며 원고가 이 사건 통행지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 주위토지통행권과 철거 및 손해보상의무의 발생
(가) 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 다대한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 35-15 토지의 소유권을 취득할 무렵 이 사건 통행지를 통행할 수 있는 이른바 주위토지통행권을 취득하였다고 할 것이나, 한편 주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용수익할 수 있고 다만 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이므로, 통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 그러한 시설물을 통행지에 설치한 때에는, 통행지 소유자는 그 소유토지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 토지의 인도 및 그러한 시설물의 철거를 구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결 참조).
그런데 피고가 설치한 이 사건 대문은 이 사건 통행지 중 안쪽 부분에 대한 원고의 점유를 전적으로 배제하고 있음이 분명하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대문을 철거할 의무가 있다.
(나) 한편, 주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 이 사건 통행지를 피고만이 통행로로 사용하고 있고 원고는 특별히 이를 사용 및 수익하고 있지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 보상할 액수는 사용기간동안 이 사건 통행지의 차임상당액으로 정함이 타당하다.
(2) 피고의 통행지역권의 시효취득 여부
이에 대하여 피고는 통행지역권을 시효취득하였다고 주장하므로 보건대, 시효에 의하여 새로운 지역권을 취득하기 위하여는 민법 제294조에 의하여 계속되고 표현될 것을 요하는바, 통행지역권의 경우 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로서 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하고, 통로의 개설이 없이 단지 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 시효취득할 수 없다고 할 것인데(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결 참조), 피고가 이 사건 통행지를 통로로 개설하였다는 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 이유 없다.
(3) 원고의 배타적 사용수익권의 포기 여부
또한, 피고는 원고가 이 사건 통행지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이웃하여 사는 교분으로 피고의 이 사건 통행지의 통행을 묵인하여 온 것만으로는 이 사건 통행지에 대한 사용 및 수익권을 포기하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 대문을 철거하고, 원고가 구하는 기간인 1995. 1. 1.부터 2003. 6. 30.까지의 이 사건 통행지에 대한 차임 상당액인 돈 5,240,620원 및 이에 대하여 이 사건 2003. 8. 1.자 청구취지 및 원인변경신청서가 진술된 다음날인 2003. 8. 8.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략
판사 곽민섭

 

분묘기지권과 무연고 묘지

분묘기지권과 무연고 묘지 지방의 임야나 농지의 경우에 자주 발생하는 분묘에 관한 문제점을 알아보자. 넓...

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지방의 임야나 농지의 경우에 자주 발생하는 분묘에 관한 문제점을 알아보자.

넓은 임야의 경우 땅주인 조차도 경계를 정확히 모르는 경우가 있고 특히 상속받은 임야의 경우에는 분묘의 위치나 오래된 무연고 분묘를 알 수 없는 경우가 비일비재하다. 관리가 안되는 임야의 경우 인근의 동네사람이 주인모르게 분묘를 설치하는 경우도 있어왔다.

모처럼 구입한 임야를 측량한후에 확인해보니 무연고묘가 있다면 땅의 가치가 하락하는 것은 물론이고 자칫 분묘를 이장하고 합의를 보는데 많은 시간과 비용을 지출할 수가 있다.

다행히 2001. 1. 13.부터 장사 등에 관한 법률이 새로 제정, 시행되고 있어 법의 취지를 체계적으로 이해하고 대처하는 자세가 필요하다고 하겠다.

1. 분묘기지권의 의의

분묘기지권이란 다른 사람의 토지에 분묘가 설치되어 있는 경우에, 후손이 분묘를 수호하고 관리하기 위하여 분묘와 주변의 일정부분의 토지를 사용할 수 있는 권리로서 지상권에 유사한 물권이다.
분묘기지권의 범위에 대하여, 분묘의 봉분뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수효 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미친다고 보아왔다.

분묘기지권은 토지소유자의 승낙에 의하여 설치된 경우뿐만 아니라, 토지 소유자의 승낙없이 설치된 경우에도 분묘를 설치하고 20년 이상 평온,공연하게 점유함으로써 시효로 취득한 경우까지 인정되었기에, 토지 소유자가 원거리에 있어 관리를 하지 못하던 토지의 경우에는 토지 소유자도 모르게 분묘를 설치하는 경우가 많았다.
토지 소유자도 모르는 분묘가 설치되는 경우 토지를 매수한 매수인이 토지 소유권이전등기를 마친 후 토지 현황 파악에 나섰다가 분묘기지권을 주장하고 나서는 분묘의 후손 때문에 낭패를 보는 심심치 않게 일어 났다.
분묘의 후손이 사업시행을 목전에 둔 매수인의 궁박한 상황을 이용하여 분묘의 이장을 조건으로 거액을 요구하면, 토지 매수인은 울며 겨자먹기 식으로 거액을 지급하고 분묘를 이장시켜야 했다.

갑작스런 분묘기지권 주장에 따른 낭패를 보지 않으려면, 지방 소재 임야 매수시에는 매매계약을 체결하기 전에 다리 품을 팔아 임야 곳곳을 둘러 보고 계약을 체결하거나, 매매계약서에 특약사항으로 분묘기지권 주장의 분묘가 존재할 경우에는 매수인이 위약금 없이 계약을 해제할 수 있다는 조건을 부가하는 것도 한 방법일 것이다.

2001년 이전에 설치된 분묘는 여전히 토지소유자의 승낙없이 설치된 분묘라도 점유 취득시효의 요건(20년 이상 평온, 공연하게 점유)을 갖춘 경우에는 분묘기지권이 인정되므로, 지방에 소재한 임야를 매수할 때에는 신중에 신중을 기해야 할 것이다.

토지상 에 타인의 분묘가 존재할 때 이 분묘를 어떻게 처리해야하는지 잘 이해하지 못하는 경우가 많다. 이 문제를 이해하기 위해서는 판례상 인정되고 있는 “분묘기지권”을 이해하여야 한다.
더구나, 2001. 1. 13.부터 장사 등에 관한 법률이 새로 제정, 시행되고 있어, 이 법의 취지와 기존의 분묘기지권이론과의 체계적인 이해가 쉽지 않다.

2. 분묘기지권이 인정되는 경우

판례와 현행 장사 등에 관한 법률(이하, 장사법이라고 함)에 의하면 분묘기지권은 다음의 세 경우에 성립하고 취득될 수 있다.

가. 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우

분묘설치에 관해 토지소유자의 양해를 얻음에 있어, 토지이용을 위한 법률관계가 임대차나 사용대차와 같이 구체적일 경우에는 분묘설치를 위한 토지이용에 관해서는 해당 계약이나 구체적인 법률관계에 따르지만, 그렇지 않고 당사자 사이에 분묘설치에 관한 의사의 합치가 있을 뿐, 사용기간, 이용댓가 등에 대하여 구체적인 합의가 없을 경우의 법률관계는 분묘기지권으로 이해하고 있다.

나. 타인소유의 토지에 소유자의 승낙이 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 묘지를 점유하는 경우

다만, 장사법 제27조 제1,3항에 의하면 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 등은 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있어, 동법 부칙에 따라 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 승낙없이 분묘가 설치된 경우에는 분묘기지권이 성립하지 않는다.

연고자란 시체 또는 유골과 다음의 관계에 있는 자로 연고자의 권리ㆍ의무는 다음의 순으로 행사하되, 동순위의 자녀 또는 직계존비속이 2인 이상인 때에는 최근친의 연장자를 선순위로 한다.
① 배우자 ② 자녀 ③ 부모 ④ 자녀를 제외한 직계비속 ⑤ 부모를 제외한 직계존속 ⑥ 형제자매 ⑦ ①~⑥에 해당되지 아니하는 자로서 시체 또는 유골을 사실상 관리하는 자

다. 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우

건 물과 토지가 동일한 소유자에게 소유권이 있다가 매매 기타의 원인으로 토지, 건물의 소유권을 달리하게 된 경우 인정되는 관습법상의 법정지상권에 관한 판례이론을 유추적용하여 인정되는 경우이다( 당초 판례는 이러한 경우에 바로 분묘기지권을 취득하지는 못하고 그 처분이 있은 때로부터 20년간 평온ㆍ공연하게 점유하여야만 비로소 분묘기지권을 시효취득한다고 하였었으나, 그후 소유권이 달라지게 되는 즉시 분묘기지권이 인정되는 것으로 태도를 변경하면서 분묘기지권취득사유로 새롭게 인정됨)

3. 분묘기지권 성립의 제한

① 분묘기지권이 성립될 수 있는 분묘란, 내부에 시신이 안장(安葬)되어 있을 것을 요하며, 시신이 안장되어 있지 않은(가묘) 외형상 분묘의 형태를 갖추었다 할지라도 이는 실제분묘라고 할 수 없으므로 분묘기지권이 생길 수 없다.

② 한편, 시신이 안장되어 있더라도 분묘가 이른바 평장( 平葬)되어 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 경우라든가, 이른바 암장( 暗葬)되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식할 수 없는 상태라면 분묘기지권이 취득 내지 성립될 수 없다.

4. 분묘기지권의 존속기간

① 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면서 존속기간을 약정한 경우에는 그 약정기간 동안 존속하지만,
② 그 밖의 경우는 분묘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 한 분묘기지권은 계속해서 존속한다(다만, 최장 60년간 시한부매장제도를 채택하고 있는 현행 장사법의 해석과 관련하여, 장사법 시행 이후에 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권 기간이 최장 60년까지만 한정된다는 학설이 있음).

5. 취득한 토지에 분묘가 존재할 때 처리방법

① 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이후에 설치된 분묘 중 분묘기지권이 성립하지 않는 장사법 제27조 제1항 소정의 분묘에 대해서는 동법 제27조에서 정하는 시장 등의 허가를 받아 개장할 수 있다.
매 장?화장?개장을 한 자는 30일 이내에 시장 등에게 신고해야 한다.
② 토지소유자, 묘지설치자, 연고자는 개장을 하고자 하는 때에는 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 당해 분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하여야 한다.
③ 무연고 시체, 무연분묘는 공고 후 시?도지사 또는 시장?군수?구청장은 화장하여 일정기간 납골할 수 있다.
④ 타인의 토지 등에 승낙을 받지 않고 분묘를 설치한 경우, 분묘의 연고자는 분묘의 보존을 위한 권리를 주장하지 못한다.

6. 토지취득할 때, 분묘의 존재,위치에 대해 유의해야

① 취득한 토지상에 분묘가 존재할 경우에는 자칫 분묘가 존속할 때까지 장기간 일정 면적에 대해서는 정상적인 토지사용에 제한을 받게되는 만큼, 해당 토지상에 분묘가 존재하는지에 대해 정확하게 확인할 필요가 있다. 특히, 해당 토지상 어디에 분묘가 위치하는지에 따라서도 토지이용에 미치는 영향이 크게 차이가 있는만큼, 분묘의 정확한 위치확인도 중요하다.

② 더구나, 분묘들이 대체로 육안으로 측량이 어려운 임야 등에 위치한 경우가 많아, 분묘의 존재와 정확한 위치를 확인하기 위해서 반드시 측량전문가의 도움을 받을 필요도 있다.

③ 거래하는 토지상에 분묘가 존재할 경우로 확인된다면, 분묘의 성격, 설치된 시기, 근거 등에 대한 자세한 조사와 확인이 필요하고, 그 처리에 대해 매도인과 정확하게 협의할 필요가 있다.

④ 경공매로 토지를 취득할 경우에는 분묘의 존재에 대해 매도인의 협조를 받지 못하게 되고, 오로지 감정평가서에 의존할 수 밖에 없는데, 감정평가과정에서도 분묘의 정확한 위치나 내역 등에 대해서는 밝히지 않고, ‘분묘 0기 존재함’이라고 기재하는 것이 일반적이기 때문이다.

⑤ 가족묘지 등의 허가를 받지 않고 설치한 경우, 상수도보호구역 등 묘지의 설치금지구역 안에 묘지 등을 설치한 경우에는 2년 이하의 징역,1천만원 이하의 벌금에 처한다.

⑥ 가족묘지 등의 상석/비석 등 시설물 설치구역 면적을 초과한 자, 사설묘지 설치기간의 종료로 시설물 철거, 화장 또는 납골을 하지 아니한 자 등은 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금에 처한다.

⑦ 30일 이내에 시장 등에게 매장신고를 하지 않으면 300만원 이하의 과태료를 부과하며 묘지이전/개수명령 불이행시 이행강제금을 1년에 2회,500만원을 부과한다.

⑧ 묘지는 20호 이상의 민가가 밀집한 지역이나 학교/공중이 수시로 집합하는 시설과 장소에서 500m 이내에는 묘지를 설치하지 못하며 도로, 철도, 하천에서 300m 이내에는 설치하지 못한다.

⑨ 분묘설치를 통해 토지를 장기간 점유하여 시효취득하는 권리에 대해, 판례는 ‘ 타인토지의 토지위에 그의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 시효취득하는 권리는, 그가 “소유”의 의사로 점유를 계속하여 왔다고 볼 만한 특별한 사유가 없는 한 소유권이 아니라 그 분묘기지권일 뿐이다’라고 판단하고 있다. 결국, 일반적으로 점유자는 민법 제 197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되지만, 분묘기지권의 시효취득에 있어서는 自主점유가 아니라 他主점유로 추정될 뿐이다.

7.무연고 묘지의 개장절차

① 개장허가신청서 접수(해당읍·면사무소)

지적도 1부/등기부등본 1부/토지대장 1부/묘지 사진 1부/개장 후 처리방법 설명서

② 무연고 묘지 현장답사

해당공무원

③ 개장허가증 교부

④ 1차 신문공고(2개 일간지)

개장예정일로부터 3개월전에 분묘의 위치 및 장소,개장사유,개장후 안치장소 및 기간,공설묘지 도는 사설묘지 설치자의 성명,주소 및 연락방법을 신문에 공고한다.

⑤ 1차 신문공고

1차 신문공고일로부터 1개월 후에 재차 공고한다.

⑥ 개장허가 신고필증 교부

무연고분묘시잔 1부/1,2차 신문공고문

⑦ 개장

분묘 개장 전과 후의 사진을 찍는다.

⑧ 화장 및 납골당 안치

 
<참고법령>----------------------------------------------

▶ 장사법 제27조 (타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)

①토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
②토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다.
③제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

▶제28조 (무연분묘의 처리)

①시· 도지사 또는 시장·군수·구청장은 제11조에 따른 일제 조사 결과 연고자가 없는 분묘(이하 “무연분묘”라 한다)에 매장된 시체 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다.
②시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고하여야 한다.
③시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다.
④제1항에 따른 봉안에 관하여는 제12조제3항을 준용한다.

<판결>----------------------------------------------

▶ 대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결 【손해배상(기)】
[1] 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.
[2] 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다.

▶ 대법원 2007.6.14. 선고 2006다84423 판결 【분묘굴이등】
분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다.

▶ 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 【임대차보증금】
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(단분)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.

▶대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 【지상물철거등】
[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.
[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다.
[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다.
[4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다

▶ 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 【분묘굴이】
타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.

▶ 대법원 1995.2.28. 선고 94다37912 판결 【분묘수거】
가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.
나. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.

▶ 대법원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결 【분묘철거등】
분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야 할 것은 아니다

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