구관습,호주 미혼 사망 2006다41044,05나8188,04가단30231

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대법원 2006.11.9. 선고 2006다41044 판결 【소유권보존등기말소】
[공2006.12.15.(264),2063]

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【판시사항】
구 관습상 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(가) 내에 다른 남자가 없을 경우의 상속관계 및 구 관습상 절가(절가)의 의미

【판결요지】
민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(가) 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망장남)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 하고, 그 사후양자가 선정될 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남 호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되며, 한편 절가(절가)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가(가)가 소멸하는 경우로서 그 가(가)에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가(가)에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때에 비로소 발생하는 것이다.

【참조조문】
구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제867조(현행 삭제), 제980조, 제1000조

【참조판례】
대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결(공1982, 175), 대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결(공1989, 1579), 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다10206 판결(공2004하, 1161)

【전 문】
【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 의정부지법 2006. 5. 25. 선고 2005나8188 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】
민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망 장남, 이하 ‘망 호주’라고만 한다)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남 호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되며, 한편 절가(절가)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가가 소멸하는 경우로서 그 가에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이라고 보아야 할 것이다.
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1의 사후양자로서 호주상속인인 소외 2가 미혼으로 1951. 1. 14. 사망할 당시 동일 가적 내에 매(매)인 소외 3( 소외 1의 장녀), 4( 소외 1의 차녀)가 남아 있었던 이상 구 관습에 따라 절가됨이 없이 소외 1의 사후양자가 선정될 때까지 장녀인 소외 3이 호주승계 및 재산상속을 하는 것이고, 소외 2의 친부인 소외 5가 재산상속을 할 수는 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상속 또는 절가 등에 관한 구 관습을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안


(출처 : 대법원 2006.11.9. 선고 2006다41044 판결【소유권보존등기말소】        [공2006.12.15.(264),2063])

의정부지방법원 2006.5.25. 선고 2005나8188 판결 【소유권보존등기말소】
[미간행]

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【전 문】
【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 이우승외 1인)
【피고, 피항소인】 대한민국

【변론종결】 2006. 5. 11.
【제1심판결】 의정부지방법원 2005. 9. 28. 선고 2004가단30231 판결
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡ 및 같은 리 산 91 답 198㎡에 관하여 의정부지방법원 남양주등기소 1986. 9. 5. 접수 제26398호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라(남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차이행 청구부분은 제1심에서 취하되었다.).
【이 유】
1. 인정사실 (제1심 판결의 인용)
이 부분에 대하여 당원이 설시할 판결이유는, 제1심 판결의 이유란 중 2쪽 5행 "남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡"와 8행 "남양주시 진접읍 장현리 전 308-2 전 340㎡는 1995. 10. 26.에"를 삭제하는 외에는 제1심 판결 이유란 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장 및 그에 대한 판단
가. 주장
(1) 원고의 주장
소외 2는 호주상속인으로서 이 사건 부동산을 상속한 후 1951. 1. 14. 미혼으로 사망하였는데 당시 소외 2의 가(가)에 소외 4, 소외 3 등 두명의 누나가 있었으나 구 관습상 이들은 호주상속권자가 아니어서 호주상속을 하지 못하였고, 그로부터 상당한 기간이 경과할 동안 호주상속을 위한 사후양자의 선정이 없어 절가(절가)가 되었으므로, 소외 2의 최근친자로서 소외 2의 친부(친부) 소외 5가 이 사건 부동산을 상속하였고, 소외 5 또한 1979. 2. 23. 사망함에 따라 소외 5의 방계혈족인 소외 6 등 그 형제자매들이 공동으로 이 사건 부동산을 상속하고, 다시 소외 6이 1990. 7. 26. 사망함에 따라 원고를 포함한 소외 6의 직계비속이 이 사건 부동산 중 업창섭의 지분을 상속하였으므로, 이 사건 부동산의 공유자 중 1인인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 구한다.
(2) 피고의 주장
구 관습에 따르면 이 사건의 경우 소외 2의 누나가 호주상속 및 재산상속을 하는 것이므로 이와 반대의 견해를 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.
나. 판단
민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주 사망전에 그 장남이 이미 사망한 경우에 그 장남이 기혼자인 때에는 망장남을 위하여 사후양자를 선정하여야 하고, 호주(사후양자가 호주가 된 경우도 포함)가 사망하고 그 남자가 호주권 및 재산권을 상속(승계를 포함한다, 이하 같다)하였으나 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대에 산입하지 아니하기 때문에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망호주의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 재산권을 상속하여야 하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 전호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주상속 및 재산상속을 하게 된다(재판자료 제29집 ‘친족상속에 관한 구관습’ 중 369, 439, 452장 참조). 한편, 절가(절가)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가(가)가 소멸하는 경우로서 그 가(가)에 제사상속인이 없고 혈족중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가(가)에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이라고 보아야 할 것이다(위 재판자료 중 101장 참조.).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 호주상속인인 소외 2가 미혼으로 1951. 1. 14. 사망할 당시 동일 가적 내에 매(매)인 소외 3( 소외 1의 장녀), 소외 4( 소외 1의 차녀)가 남아 있었던 이상 구 관습에 따라 절가됨이 없이 소외 1의 사후양자가 선정될 때까지 장녀인 소외 3이 호주승계 및 재산상속을 하는 것이고, 소외 2의 친부(친부)인 소외 5가 재산상속을 할 수 없다고 할 것이므로, 결국 원고는 소외 7 재산의 상속인이 아니라고 할 것이다{한편, 원고는 매(매)의 호주상속을 인정한 구 관습은 호주가 사망한 데 이어 미혼의 남호주가 사망한 경우를 전제로 한 것으로서, 호주가 사망하기 전에 장남이 먼저 사망하고 그 장남의 사후양자가 대습으로 호주를 승계하였다가 미혼으로 사망한 이 사건에는 적용되지 않는다고 주장하나, 구 관습을 원고 주장과 같이 한정적으로 해석할 아무런 근거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.}.
따라서, 원고가 소외 7의 재산상속인임을 전제로 한 이 사건 청구는 나머지의 점에 관하여는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 피고에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.



판사   이병세(재판장) 정영훈 권오천


(출처 : 의정부지방법원 2006.5.25. 선고 2005나8188 판결【소유권보존등기말소】        )

의정부지방법원 2005.9.28. 선고 2004가단30231 판결 【소유권보존등기말소】
[미간행]

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【전 문】
【원 고】 원고(소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 문홍식)
【피 고】 대한민국

【변론종결】 2005. 8. 10.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡, 산 91 답 198㎡에 관하여 의정부지방법원 남양주등기소 1986. 9. 5. 접수 제26398호로 마친 각 소유권보존등기와 남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡에 관하여 1995. 10. 26. 접수 제60624호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 인정사실
가. 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡, 산 91 답 198㎡, 남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡(이하 통틀어 이 사건 부동산이라 한다)은 경성부(경성부) 서린동(서린동)에 거주하는 소외 7이 사정(사정)받았는데, 이 사건 부동산 중 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡, 산 91 답 198㎡는 1986. 9. 5.에, 남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡는 1995. 10. 26.에 각 피고 명의로 청구취지 기재와 같이 소유권보존등기가 경료되었다.
나. 경기도(경기도) 경성부(경성부) 서린동(서린동)을 본적지로 한 원고의 선대인 소외 7은 양씨와 사이에 장남 소외 1, 차남 소외 5, 3남 소외 6 등 3남 3녀를 두었고, 장남인 소외 1은 소외 8과 혼인하여 장녀 소외 3, 차녀 소외 4 등 2녀를 두고 1925. 3. 4. 사망하자, 소외 7은 1925. 4. 8. 소외 5의 아들인 소외 2를 소외 1의 사후양자(사후양자)로 입양하였으며, 그 후 소외 7이 1930. 3. 2. 사망하여 사후양자로 선정된 소외 2가 호주상속 및 재산상속을 하였다.
다. 그러나, 소외 2도 미혼으로 1951. 1. 14. 사망하였는데, 소외 2의 사망 당시 소외 1의 모인 양씨, 처인 소외 8은 모두 사망하여 동일 가적 내에 망 소외 1의 딸인 장녀 소외 3, 차녀 소외 4만 있었다.
[인정증거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 5, 7호증의 각 1 내지 3, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 그에 대한 판단
가. 원고의 주장
소외 2는 호주상속인으로서 이 사건 부동산을 재산상속한 후 1951. 1. 14. 미혼으로 사망하여 절가(절가)가 되었으므로, 소외 2의 최근친자로서 소외 2의 친부(친부) 소외 5가 이 사건 부동산을 상속하였다고 할 것인데, 소외 5 또한 1979. 2. 23. 사망함에 따라 소외 5의 방계혈족인 소외 6 등 그 형제자매들이 공동으로 이 사건 부동산을 상속하고, 다시 소외 6이 1990. 7. 26. 사망함에 따라 원고를 포함한 소외 6의 직계비속이 이 사건 부동산 중 업창섭의 지분을 상속하였으므로, 이 사건 부동산의 공유자 중 1인인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 구한다.
나. 판 단
민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 사망하고 그 남자가 일단 호주권 및 재산권을 상속하였으나 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대에 산입하지 아니하기 때문에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망호주의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 재산권을 상속하여야 하는 것이고, 한편, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 전호주인 부(부)를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주상속 및 재산상속을 하게 된다(재판자료 제29집 ‘친족상속에 관한 구관습’ 중 369, 439, 452장 참조)
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 호주상속인인 소외 2가 미혼으로 1951. 1. 14. 사망하였고, 그 당시 동일 가적 내에 소외 1의 장녀 소외 3, 차녀 소외 4가 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 미혼인 소외 2가 사망함으로써 소외 1의 사후양자가 선임될 때까지 장녀인 소외 3이 호주상속 및 재산상속을 하는 것이고, 소외 2의 친부(친부)인 소외 5가 재산상속을 할 수 없다고 할 것이므로, 결국 원고는 소외 7 재산의 상속인이 아니라고 할 것이다.
따라서, 원고가 소외 7 재산의 상속인임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 나머지의 점을 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.



판사   변민선


(출처 : 의정부지방법원 2005.9.28. 선고 2004가단30231 판결【소유권보존등기말소】        )