Re:변론능력과 소송능력 구분 ?

[SE HEE]

선생님의 변론 능력과 소송능력 구분과 함께 법률행위와 소송행위에 대하여 함께 공부해보시면 좋습니다.


법률행위가 모두 계약은 아니나 계약이야 말로 법률행위의 대종을 이룬다. 물론 법률행위에는 계약 이외에도 유언과 같은 단독행위도 있고, 사단법인 설립행위와 같은 합동행위도 있다. 합동행위 개념을 인정하지 않고 이를 계약의 일종으로 이해하는 견해도 있다. 나는 제자들의 결혼식 주례를 하면서 다음과 같은 주례사를 한 바 있다. “신랑신부가 로스쿨에서 법률행위를 배운 것처럼 결혼은 단독행위도 아니고 계약도 아닙니다. 결혼은 합동행위입니다. 서로 마주 보는 것이 아니라 함께 바라보고 함께 인생의 노를 저어가는 합동행위입니다.”

그건 그렇고 사법상의 법률행위와 소송법상의 소송행위를 구별하는 기준은 그 행위의 요건과 효과가 실체법에 의해 규율되면 법률행위이고, 소송법에 의해 규율되면 소송행위로 이해하면 된다.

당사자의 소송행위 중 대표적인 것이 소의 제기, 증거제출, 재판상 자백, 소의 취하, 화해, 포기, 인낙 등이 있으나 이러한 소송행위는 일반 사법상의 행위와 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여(표시주의와 외관주의) 효력 유무를 판정한다. 다음 사례를 중심으로 소송행위와 사법상의 법률행위가 어떻게 다르고 어떤 식으로 교접하고 있는지를 살펴보자.

<사례> 甲은 자기 소유의 토지에서 가건물을 매수하여 장사를 하고 있는 乙에게 대지인도 및 가건물철거를 요구하였으나 乙은 가건물의 전소유자로부터 매수하였다는 이유를 들어 이에 응하지 않고 있다. 甲은 乙을 상대로 제소하려고 한다. 다음 각 경우에 甲과 乙의 행위는 사법상의 법률행위인가, 소송행위인가?

(1) 甲은 K 변호사와 착수금 300만원, 성공보수 500만원으로 정하여 사건위임계약을 체결하고 K 변호사에게 소송대리권을 수여하는 소송위임을 하였다.

(2) K 변호사는 甲의 소송대리인으로 법원에 乙을 상대로 토지인도 및 건물철거 청구의 소를 제기하였다.

(3) 위 소송계속 중에 甲이 위 토지를 丙에게 팔았다. 이 행위로 어떠한 효과가 발생하는가?

(4) 乙은 위 소송에서 이 사건 토지가 甲의 소유권을 인정하는 진술을 하였다.

(5) 위 소송계속 중에 乙이 교통사고로 사망하였다. 乙에게는 상속인으로 처 A와 아들 B가 있다.

(6) 甲은 乙이 3개월만 시간을 주면 건물을 비우고 나가겠다고 하여 乙의 동의를 얻어 소를 취하하였으나, 乙은 이 약속을 지키지 않고 있다.

(7) 법원은 등기부상 甲의 소유가 불분명하다는 이유로 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 甲이 이 판결에 불복하여 항소를 제기하였다.

<포인트>

(1)의 경우 사건위임계약과 소송위임은 별개이다. 사건위임계약은 민법상의 위임계약이나 소송위임은 소송행위이다. 소송대리인의 보수청구권과 선관주의의무 내지 성실의무는 甲과 A 변호사 사이의 내부관계인 위임계약에 의하여 생기나, 법원에 대한 관계에서 외부적 효력이 생기는 대리권수여 자체는 이와 별개의 단독적 소송행위이다. 소송대리권 수여행위는 소송행위이므로 소송무능력자는 단독으로 이 행위를 할 수 없다. 甲이 제한능력자라면 甲의 법정대리인이 소송대리인을 선임하여야 한다.

(2)의 경우 甲의 소 제기(제소)는 소송법상의 효과로서 (소장부본 송달시) 소송계속이 발생하고 실체법상의 효과로서 시효중단 및 법률상 기간준수 효과가 발생하지만 주된 효과는 소송계속이므로 소제기를 소송행위로 보는데 이론이 없다. 소의 제기와 같이 법원의 재판을 통하여 소송법상의 효과가 발생하는 소송행위를 취효적(取效的) 소송행위라고 한다. 한편, 소의 제기로 바로 소송계속의 효과가 발생하므로 여효적 소송행위로서의 성격도 가진다.

(3)의 경우 소송 중에 당사자를 변경할 사유가 된다는 소송법상 효과가 생기지만 주된 효과는 실체법상의 권리관계 이전으로 이는 사법상의 법률행위로 본다. 甲이 소제기 후 변론종결 전에 부동산의 소유권을 제3자에게 이전한 경우에는 불법점유자를 상대로 토지인도를 구할 권원을 상실한다. 丙은 甲이 제기한 소송에 승계참가를 할 수 있고. 甲은 소송탈퇴를 할 수 있으나, 이런 소송법상의 효과가 발생하는 것은 甲이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 실체법상의 효과 때문이다.

(4)의 경우 소유권을 선결문제로 하는 소송에서 피고가 원고 주장의 소유권을 인정하는 진술은 재판상의 자백에 해당하여 소송행위가 된다. 乙이 甲의 소유권을 인정하는 진술을 하였다고 하여 甲에게 소유권이 발생하는 사법상의 효과가 발생하는 것은 아니다. 乙이 甲의 소유권을 인정하는 진술은 소송법에 의하여 요건과 효과가 규율될 뿐이다. 재판상 자백이 성립되면 법원의 사실인정권이 배제되어 자백한 대로 사실인정을 하여야 하고, 자백을 한 乙도 함부로 자백의 취소나 철회가 인정되지 않는다. 자백과 같이 재판을 통하지 않고 직접적으로 소송법상의 효과가 발생하는 소송행위를 여효적(與效的) 소송행위라고 한다.

(5)의 경우 乙의 사망으로 실체법상의 乙의 재산상 권리의무는 乙의 사망시점(상속개시시점)에 乙의 상속인들에게 포괄적으로 승계된다. 사망은 법률행위가 아니고 일종의 사건인데, 판례는 乙의 사망으로 乙의 소송상 당사자의 지위가 상속인들에게 법률상 당연히 승계되고(단 이혼청구권 등 일신전속권은 제외) 소송절차는 민사소송법 제233조에 의하여 상속인들이 소송절차를 수계할 때까지 중단되는 것으로 본다. 당연승계론을 따르는 판례에 의하면 소송상 지위의 승계와 소송수계는 구별된다. 당사자의 지위는 당사자의 사망으로 실체법상 자동으로 상속인들에게 승계되고, 그 승계인이 소송수계신청을 하여야 중단되었던 절차가 진행되는 것으로 본다. 민사소송법은 당연승계론에 따라 당사자의 연속성을 전제로 소송절차의 중단을 규율하고 있다.

(6)의 경우 소의 취하도 소송행위이다. 소의 취하로 소송계속의 소급적 소멸과 종국판결 후의 소의 취하가 재소금지의 효과를 가져 오는 소송행위이다. 소의 취하도 여효적 소송행위이다. 그렇다면 갑은 甲의 소취하가 乙의 사기에 의한 의사표시로 한 행위라는 이유로 민법 제110조를 유추적용하여 소취하의 취소가 허용되는가? 원칙적으로 소취하와 같은 구속적 소송행위에 사기･강박 또는 착오 등의 흠이 있어도 민법 제109조나 제110조에 의한 취소･무효주장을 할 수 없다고 본다. 다만 판례는 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심규정을 유추하여 형사상 처벌할 수 있는 다른 사람의 행위로 인하여 한 소송행위는 유죄판결의 확정과 그 소송행위에 부합되는 의사 없이 외형만의 존재의 요건을 갖추어 그 소송절차 내에서 효력이 부정된다는 입장이다.

(7)의 경우 甲의 항소제기도 그 요건과 효과가 소송법에 의해 규율되므로 소송행위다. 항소제기도 소의 제기와 같은 취효적 소송행위이다. 한편, 상소의 제기로 이심의 효과가 발생한다는 점에서 여효적 소송행위로서의 성격도 가진다.

합니다.

[교수구수회,판사장군7명 날리다]

감사합니다

[불태워]

대학에서 강의하시는 교수님 같은 분이군요
많은 가르침을 부탁드립니다

[운영자 회장 정대택]

숙제열심히
풀어보겠습니다

[시 향기]

감사합니다.
여기서 질문을 드립니다.
소송위임은 소송행위이다라고 하셨는데,
일단 변호사에게 소송을 위임하는 행위는 민법상 위임계약에 속하며 소송행위로 보기엔 어렵다고 봅니다.
왜냐하면 그 소송위임을 해지해버리면 소송행위로 들어갈 수 없기 때문입니다. 그러므로 소송행위가 되기 위해서는
변호사가 법원에 소송에 관한 위임장을 제출한 때부터 소송행위가 된다고 봅니다.