Re:그냥 참고하십시오.

[SE HEE]

증거법 총설

He who proves most recovers most.
(보다 좋은 증거를 세우는 자는 보다 많은 권리를 회복할 수 있다.)

- [사 례] -

乙은 甲 소유의 건물을 임차하여 식당 영업을 하던 중 어느 날 밤 식당에서 발화한 원인불명의 화재로 甲 소유의 건물이 소실되는 사고가 발생하였다. 甲이 乙을 상대로 손해배상청구를 할 경우 증거방법과 증거자료로는 어떤 것들이 있는가?

甲이 乙을 상대로 손해배상청구를 하면서 청구원인을 불법행위를 원인으로 하는 경우와 채무불이행을 원인으로 하는 경우에 본증과 반증은 어떻게 구별되는가?

甲과 乙의 증명의 대상 및 방법과 입증의 정도는 어떻게 되는가?

[1] 증거의 의의

1. 증거의 필요성

민사재판과정은 크게 사실을 확정하는 과정과 법규를 해석ㆍ적용하는 과정으로 나눌 수 있다. 재판은 실체법상의 법률요건을 구성하는 구체적 법률사실을 소전제로 하고, 여기에다가 대전제인 실체법규를 적용하여 그 법규가 정하고 있는 법률효과의 구체적 존부를 판단하는 삼단논법적인 논리조작에 의해 행해진다.

소송에 있어서는 법률문제도 다투어지나 무엇보다 주장된 사실의 진위여부가 다투어진다. 법규의 해석ㆍ적용은 법원의 직책이고 법관은 법률전문가이므로 원칙적으로 법규의 존재사실을 증거에 의하여 확정할 필요는 없으나, 과거의 구체적 사실을 확정하기 위하여는 사실인정의 자료인 증거가 필요하게 된다. 즉 사실인정의 객관성과 합리성을 담보하고 재판의 신용을 유지하기 위하여 다툼 있는 사실인정의 자료로서 증거가 요구되고, 그 증거조사절차가 민사소송절차의 핵심을 이룬다. 현대의 재판은 바로 증거에 의한 재판을 의미한다.

민사재판에서 가장 어려운 것이 사실인정의 문제이고 당사자들의 재판에 대한 불만도 법규의 해석ㆍ적용보다는 사실인정에 있다. 민사재판의 사실인정은 당사자가 제출하는 증거에 의하지 않으면 안되고, 법원이 알아서 증거를 찾고 사실관계를 탐지하는 것이 아니다. 따라서 민사소송의 승패는 사실인정의 자료인 증거가 좌우하는 것이므로 민사소송을 수행하는 당사자나 대리인은 증거의 수집ㆍ확보와 증명(입증)활동에 진력하지 않으면 안 된다. “사실은 존재하기 때문에 보이는 것이 아니라 보는 눈이 있기 때문에 존재하는 것이다.” 진실된 권리자의 승리는 바로 증명가능성에 달려있다.

원고와 피고는 각자의 주장ㆍ항변사실을 증명하기 위하여 서증을 제출하거나 증인을 신청하며, 각종 감정(신체감정, 시가ㆍ임료감정, 측량감정 등)과 현장검증, 녹음ㆍ비디오테이프검증, 법원외 서증조사를 신청하기도 하고, 각종 기관에의 사실조회, 문서송부촉탁, 문서제출명령, 당사자본인신문 등을 신청하는 등 각종 증거방법을 총동원하여야 한다. 변론주의 하에서는 증거조사는 당사자의 신청에 의함이 원칙이고 법원에 의한 직권증거조사는 보충적으로만 허용된다.

현행 민사소송절차에서는 변론준비기일(쟁점정리기일)에서 원ㆍ피고 쌍방의 주장과 함께 증거관계에 대한 정리를 마치게 되므로 증인신문을 제외한 모든 증거신청 및 증거자료는 변론준비기일 이전에 현출되도록 하여야 한다.

2. 증거의 개념

(1) 증거방법

증거방법은 법원이 사실의 존부를 확정하기 위하여 조사하는 대상이 되는 유형물이다. 증인과 감정인, 당사자는 人證(인적 증거)이고, 문서와 검증물, 정보수록물 등은 物證(물적 증거)이다.

(2) 증거자료

증거자료는 증거방법을 조사하여 얻은 내용(자료)을 말한다. 문서의 기재내용, 증인의 증언, 감정결과(의견), 검증결과, 당사자신문결과, 조사촉탁결과가 이에 해당한다.

(3) 증거원인

법관의 심증형성의 원인이 된 자료나 상황을 말한다. 즉 법관이 사실인정에서 확신을 가지게 된 원인으로 증거자료와 변론 전체의 취지가 이에 해당한다.

3. 증거의 종류

(1) 직접증거와 간접증거

주요사실의 존부를 직접 증명하는 증거를 직접증거라 하고, 주요사실의 존부를 인정하는 자료가 되는 간접사실 또는 증거의 가치판단에 관한 보조사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 간접증거라 한다. 예컨대 계약의 존부를 증명하는 계약서는 직접증거이나, 과실을 추단케 하는 음주운전의 증언이나 증인의 증거력 부정을 위해 내세운 다른 증인의 증언 등은 간접증거에 해당한다.

(2) 본증과 반증, 반대사실의 증거

당사자가 자기에게 증명책임이 있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거를 본증이라 하고, 상대방이 증명책임을 지는 사실을 부정하기 위해 제출하는 증거를 반증이라고 한다. 본증이 성공하려면 법관의 심증이 요증사실의 존재가 확실하다는 확신에 이르러야 하나, 반증은 상대방 주장사실이 진실이 아님을 확신시킬 필요는 없고 진실여부에 관하여 확실치 못하다는 심증만 형성시키면 본증이 실패로 돌아가고 반증이 성공한 것이 된다.

본증과 반증의 구별은 당사자의 소송상의 지위와는 아무런 관계가 없으므로 청구원인사실에 관하여는 원고측의 증거가 본증이 되고, 피고측의 증거가 반증이 되며, 항변에 관하여는 피고측의 증거가 본증이 되고 원고측의 증거가 반증이 된다. 반증에는 간접반증과 직접반증이 있다.

반대사실의 증거라 함은 원칙적으로 법률상의 추정이 되었을 때 이를 깨트리기 위하여 그 추정을 다투는 자가 제출하는 증거를 말하고 이는 반증이 아니라 본증이다.1)

사실상의 추정은 반증으로 번복되지만, 법률상의 추정은 반대사실의 증명이 있어야 번복되고, 추정을 번복할만한 반대사실을 완벽하게 증명하여야 한다.

[2] 증명의 방법과 입증의 정도

1. 증명의 방법

(1) 엄격한 증명

법률에서 정한 증거방법에 대하여 법률이 정한 절차에 의하여 행하는 증명을 말한다. 소송물의 당부를 판단함에 필요한 사실 및 소송요건 등을 심리하는 데에는 엄격한 증명을 요한다.

(2) 자유로운 증명

증거방법과 절차에 관하여 법정증거조사의 방식 등 법률의 규정에서 해방되는 증명을 말한다. 자유로운 증명은 간이신속을 요하는 결정절차나 직권조사사항에 제한적으로 허용된다. 판례는 섭외사건에 관하여 적용할 준거외국법의 내용은 자유로운 증명으로 충분하다고 하고 있고,2) 법규의 존재나 해석에 관한 사항, 관습법이나 전문적 경험법칙의 인정, 소송목적의 값(訴價)의 산정은 자유로운 증명으로 족하다.

2. 입증의 정도

(1) 증명

증명은 어느 사실의 존부에 관하여 법관으로 하여금 확신을 얻게 하는 입증행위 또는 그로 인하여 법원이 얻은 심증의 확신상태를 말한다. 민사소송법 기타 법률에 소명으로 족하다는 특별규정이 없는 한 사실인정에는 증명이 필요하다.

(2) 소명

疎明은 증명에 비하여 한 단계 낮은 개연성을 얻게 하는 입증행위 또는 법관이 대개 그럴 것이라는 심증을 얻는 상태를 말한다. 가압류나 가처분신청시 청구채권이나 신청이유는 소명하여야 하고(민사집행법 제279조 제2항, 제301조), 소송비용액확정결정신청을 하면서 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다(민사소송법 제110조 제2항).3) 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거방법에 의하여야 하며, 법원은 보증금의 공탁, 당사자의 선서로써 소명에 갈음할 수 있다.

[3] 증거능력과 증거력

1. 증거능력

증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라고 한다. 민사소송법상 자유심증주의를 택하고 있기 때문에 원칙적으로 증거능력의 제한은 없다. 미확정판결이나 전문증거, 소제기 후 작성된 사문서도 증거능력이 있다.

[Case 1 : 민사소송과 증거능력의 제한]

형사소송법과는 달리 민사소송법에서는 증거능력에 대한 제한이 문제되는 경우가 많지 않다. 민사소송에서 증거능력이 제한되는 경우는 어떠한 경우인가?

① 당사자의 법정대리인은 당사자신문의 대상일 뿐 증인신문의 대상이 아니다(민사소송법 제372조 제367조).
② 기피당한 감정인은 감정인 능력을 잃는다(민사소송법 제336조 제337조).
③ 증거조사절차가 위법한 경우 예컨대 선서하지 않은 감정인에 의한 감정결과는 증거능력이 없다.4)

2. 증거력

증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도를 증거력(증명력 또는 증거가치)이라고 한다. 이는 형식적 증거력과 실질적 증거력의 두 단계로 나누어지는데 서증의 경우 성립의 진정이 인정되어야 형식적 증거력이 있고, 형식적 증거력이 없으면 실질적 증거력 유무를 따질 것도 없이 증거로 삼을 수 없다. 형식적 증거력이 있는 서증도 논리칙과 경험칙에 따라 법관이 자유로운 심증으로 실질적 증거력의 유무를 판단한다.

3. 위법하게 수집된 증거방법의 증거능력

[Case 2 : 본인 동의 없이 녹음한 녹음테이프의 증거능력]

상대방의 부지 중 본인의 동의 없이 녹음한 녹음테이프도 증거능력을 가지는가?

통신비밀보호법 제14조가 공개되지 아니한 타인간의 대화녹음에 대해 증거능력을 부인하여 제3자에 의한 타인간의 대화비밀녹음만을 규제하고 있으나, 자신과 상대방의 대화를 비밀녹음한 경우에도 상대방의 인격권 등 기본권을 침해하는 것으로 증거능력을 제한할 필요는 없는가?

통신비밀보호법 제14조 제1항이 ‘누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하지 못한다’고 규정한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음 또는 청취하여서는 아니 된다는 취지이다.5)

판례는 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법 하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것으로 보고 있다.6) 또, 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다고 한다.7)

학설은 위법수집증거라 하더라도 원칙적으로 그 증거능력을 인정할 것이나, 그 증거방법에 대한 법원에서의 조사가 당사자의 인격권을 침해하는 경우와 그 증거방법이 형사법상 범죄행위에 의하여 수집된 경우에는 증거능력을 부인하여야 할 것이라는 견해8)와 원칙적으로 위법하게 증거를 수집하는 것은 증명권의 남용으로서 이를 증거로서 허용한다면 무단녹음에 의한 인격권 등 헌법상 보호받는 기본권침해와 위법수집유발의 폐단을 막을 수 없기 때문에 증거능력을 부인하는 것이 타당하고, 다만 무단녹음 등 인격권의 침해가 긴급한 상태에서 보다 큰 불법의 방어용이었다는 등 정당방위 그 밖의 위법성조각사유가 있거나 상대방이 증거방법으로 동의하는 때만은 증거능력을 인정하여야 할 것이라는 견해9)가 있다.

참고로 2008. 1. 1.부터 시행되는 개정 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호) 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하여 위법수집증거배제의 원칙을 천명하고 있고, 최근의 대법원전원합의체판결도 형사소송에서의 종래의 입장을 변경하여 위법하게 수집한 증거는 원칙적으로 증거능력을 부인하고 있다.10)

민사소송과 형사소송의 지향점이 다르고 증거법칙도 동일하지 않다고 하더라도 적법절차의 보장이라는 전체 법질서의 유지와 헌법상 보장되는 당사자의 인격권 등 기본권침해를 방지하기 위하여 대화 상대방의 동의 없이 무단녹음을 하는 등으로 위법하게 수집한 증거방법의 증거능력을 부인하는 방향으로 증거법을 운용하여야 할 것이다.11)

[참고문헌]

※ 호문혁, “민사소송에서의 위법수집증거의 증거능력”, 『법실천의 제문제(김인섭변호사 화갑기념)』, 박영사(1996), P. 477~492.

※ 호문혁, 민사소송법(제6판), 법문사(2008), 461~468.

※ 정규상, “위법수집증거의 증거능력”, 『민사소송』, 한국민사소송법학회지 vol.9-2(2005. 11), P. 75~90.

※ 정선주, “민사소송에 있어 위법하게 수집된 증거방법의 증거능력”, 『민사소송법의 제문제(김홍규박사화갑기념』, 삼영사(1992), P. 245~264.

※ 이시윤, 신민사소송법(제4판), 박영사(2008), P. 404~405.

※ 조 국, “위법수집증거배제법칙 재론”, 『사법 3호』, 사법연구지원재단(2008. 3), P.197~219.

※ 김도훈, “전자증거의 증거능력과 증거력에 관한 민사증거법상 고찰:위법하게 수집된 전자증거와 삭제된 데이터를 중심으로”, 『인터넷법률(제41호)』, 법무부 법무심의관실(2008. 1.), P. 82~103.

[Case 3 : 증거수집과 초상권침해]

보험회사 직원이 보험회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 교통사고 피해자들의 장해 정도에 관한 민사소송의 증거자료를 수집할 목적으로 피해자들의 일상생활을 촬영한 행위가 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위에 해당하는가? 이와 같이 몰래카메라에 의하여 촬영한 사진이 증거능력이 있는가?

[참고판례]
■ 대법원 2006.10.13. 선고 2004다16280 판결

피고들의 침해법익의 하나인 보험가입자들의 공동이익이나, 소송에서의 진실발견이라는 이익도 구체적인 사실에 관하여서 허위주장을 하지 않는 경우에까지 이러한 이익들이 원고들의 인격적 이익보다 더 우월하다고 단정할 수 없고(양 법익 내용의 비교), 원고들의 피해영역 또한 일반적으로 공개가 허용되는 가장 바깥 테두리의 영역이라고만은 할 수 없는 그 중간의 영역에 속한다고 볼 수 있으며(피해법익의 중대성), 촬영한 사진의 내용 역시 타인에게 굳이 공개하고 싶지 않은 것으로 보여지고, 사진촬영과정에서 미행·감시당함으로써 자신들의 일상생활이 타인에게 노출되는 것은 결코 피해정도가 작다고 할 수 없다(피해 정도). 요추부에 대한 기왕증의 고려 여부 및 장해기간의 차이는 사진촬영으로 밝힐 수 있는 성질의 것이 아니어서 사진촬영을 할 필요성이나 효과성은 인정하기 어렵고, 한편 원고들이 주장하는 장해 정도가 허위라거나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다고 보기 어려워 피해이익의 보호가치는 인정된다(침해행위의 필요성과 효과성, 피해이익의 보호가치). 더 나아가소송당사자는 먼저 자신의 법테두리 안에서 증거를 수집하여야 함은 물론, 이를 넘어서는 증거수집은 법적인 절차에 따라 하여야 하며 스스로 타인의 법영역을 무단으로 침범하여 증거를 수집하는 것은 허용되지 아니하는바, 감정 결과에 불복이 있을 경우 그 감정과정이나 장해 정도의 평가에 의학적, 논리적, 경험칙상 발견되는 객관적인 잘못이나 의문점을 지적하는 등의 방법으로 소송절차 내에서 문제를 해결하지 아니하고 무단히 타인의 법영역을 침범하는 것은 보충성에 반할 뿐만 아니라, 위 사진촬영에 특별히 긴급한 사정이 있었다고도 보이지 아니하며(침해행위의 보충성, 긴급성), 또한 피고측에서 8일이라는 상당기간에 걸쳐 미행을 하거나 차량으로 추적을 하여 몰래 숨어서 촬영함으로써 피고들이 원치 않는 사생활의 일면까지 침해함으로써 그 침해방법 역시 합리적이라고도 보여지지 아니한다(침해방법의 상당성). 이러한 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 피고측이 원고들에 대하여 저지른 침해행위는 위법성이 조각된다고 보여지지는 아니한다.

[참고문헌]

※ 오창수, “사진의 무단촬영과 초상권 침해”, 『판례연구[제21집(1)』, 서울지방변호사회(2007), P. 92~124.

[4] 증명의 대상(요증사실)

1. 요증사실

법원은 변론준비절차에서 요증사실과 불요증사실을 명확히 하여 요증사실에 맞추어 증거조사를 실시하는데 증명의 대상인 요증사실은 원칙적으로 사실이나 예외적으로 법규와 경험법칙도 증명의 대상이 되는 경우가 있다. 주요사실(요건사실)뿐만 아니라 간접사실과 보조사실도 그에 의하여 주요사실을 증명하려고 하는 때에는 증명의 대상이 된다.

여기서 증명의 대상이 되는 사실은 법률요건을 구성하는 요건사실 그 자체와는 다른 개념이다.12) 즉 요건사실이란 추상적인 법규의 요건을 가리키는 것으로서 통상의 개념에서 말하는 사실이 아니라 법적 개념으로서의 사실이다. 소송에서 어떤 법규의 적용을 바라는 당사자는 그 법규의 요건에 해당하는 구체적 사실의 존재를 입증하게 되는데, 이 경우에 법규가 들고 있는 요건으로서의 추상적 사실은 사고의 소산으로서의 추상적 존재임에 반하여 당사자가 입증하려고 하는 구체적 사실은 경험적 소산으로서의 현실적 존재이며 서로 다른 차원의 세계에 속하는 개념이다.

실제로 주요사실이 증명의 대상으로 중요하고, 주요사실은 법원에 현저하거나 상대방이 다투지 않는 경우를 제외하고는 언제나 증거에 의하여 인정하여야 한다. 도박자금 대여 주장과 같이 주장 자체로 이유 없는 사실은 증거조사의 필요가 없이 청구를 기각할 수 있다.

2. 법규

법규의 존부확정이나 적용은 법원의 책무이므로 증명의 대상이 되지 않으나 외국법이나 관습법 등은 법원이 알지 못하는 때에는 증명의 대상이 된다. 이는 자유로운 증명의 대상이 된다.

3. 경험(법)칙

경험칙이란 인간의 경험에서 귀납적으로 얻어지는 사물에 대한 지식이나 법칙을 말한다. 일상적ㆍ상식적인 경험칙이 아닌 전문적인 경험칙은 소송당사자가 감정 등의 방법으로 이를 증명하여야 한다. 경험법칙 위배가 법률문제인지 사실문제인지에 관하여는 논란이 있다.13)

판례는 가동기간과 가동연한을 경험칙인정 여부로 다룬 것이 많은데 실무상 이를 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 정리하는 경우가 많다.14)

[참고 판례]

□ 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결

원심은 원고 A의 일실수입을 도시일용노임을 기준으로 하여 평가함에 있어서 위 원고의 월간 가동일수를 경험칙에 의하여 22일로 인정하고 있다.

그러나 근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 도시 일용근로자의 일실수입을 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 할 것이다.

그렇다면 원심이 위 원고의 월간 가동일수에 관하여 위와 같은 합리적인 사실인정의 과정을 거치지 아니한 채 경험칙을 내세워 자의로 월 22일로 인정한 것은 잘못이라 할 것이나, 당원에 현저한 사실인 노동부 발간의 옥외근로자직종별임금조사보고서에 기재된 통근 도시 일용 근로자의 월평균 근로일수에 관한 과거의 통계(최고 월 20.5일)와 이 사건 기록에 나타난 제반 사정 및 가동일수 감소의 경험칙 등을 감안하여 보면 도시 일용 근로자인 위 원고의 사고 당시 월간 가동일수를 22일을 초과하여 인정할 수는 없다 할 것이므로(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다748 판결 참조) 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

[참고문헌]

※ 은상길, “월 가동일수 25일의 경험칙에 관하여”, 『재판과 판례(6집)』, 대구판례연구회(1997), P. 149~167.

- [사례의 해설] -

乙이 임차한 식당에서 화재가 발생한 경우 증거방법으로서는 화재를 목격한 목격자인 증인, 화재원인을 감정한 전문가가인 감정인, 경찰이나 소방서의 화재사건 수사 및 조사기록인 문서, 화재현장인 검증물 등이 있다.

甲이 乙을 상대로 불벌행위를 원인으로 손해배상청구를 하는 경우 甲은 乙의 고의ㆍ과실을 입증하여야 한다(종전에는 과실의 경우 ‘실화책임에 관한 법률’에 따라 乙의 중과실을 입증하여야 했으나, 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25결정으로 실화책임법에 대하여 헌법불합치결정이 선고되고, 법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 입법자가 위 법률을 개정할 때까지 그 적용을 중지하도록 하였고 2008. 8. 30. 현재 위 법률이 개정되지 아니한 상태임). 여기서 甲이 乙의 과실을 증명하기 위한 증거방법(주로 임차목적물의 관리상황 등에 관한 간접증거들이 이에 해당할 것이다)이 본증이고, 乙이 제출하는 증거는 반증이 된다.

甲이 乙의 과실을 증명하기 위하여 제출한 본증이 성공하려면 증명사실(乙의 과실)을 법관이 확신하도록 하지 않으면 그 목적을 달성할 수 없고, 법관의 심증이 확신에 이르지 못하면 본증은 실패하고 결국 증명책임의 효과로서 불이익을 받게 된다. 여기서 甲이 증명할 사실을 부인하는 乙이 제출하는 증거가 반증이고, 반증의 경우에는 증명사실의 존재가 확실치 못하다는 심증을 형성케 하면 된다. 즉 반증은 상대방의 주장사실이 진실이라는 확신을 동요시키면 족하다. 법관이 乙의 과실을 확신하지 못하면 甲의 본증은 실패로 끝나고 乙의 반증이 성공한 것이다.

甲이 乙을 상대로 채무불이행(이행불능)을 원인으로 하는 손해배상청구를 하는 경우 乙이 자신에게 고의ㆍ과실이 없었음을 증명하여야 하고 이는 본증이다. 따라서 乙이 선량한 관리자의 주의를 다하여 임차목적물을 관리하였음을 증명하지 못하면 乙의 본증은 실패로 돌아가고 乙의 손해배상책임이 인정된다.

[참고 판례]

■ 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25결정

실화책임법은 입법목적을 달성하는 수단으로서, 경과실로 인한 화재의 경우에 실화자의 손해배상책임을 감면하여 조절하는 방법을 택하지 아니하고, 실화자의 배상책임을 전부 부정하고 실화피해자의 손해배상청구권도 부정하는 방법을 채택하였다. 그러나 화재피해의 특수성을 고려하여 과실 정도가 가벼운 실화자를 가혹한 배상책임으로부터 구제할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 실화책임법이 채택한 방법은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어나 지나치게 실화자의 보호에만 치중하고 실화피해자의 보호를 외면한 것이어서 합리적이라고 보기 어렵고, 실화피해자의 손해배상청구권을 입법목적상 필요한 최소한도를 벗어나 과도하게 많이 제한하는 것이다. 또한 화재피해자에 대한 보호수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 상태에서, 화재가 경과실로 발생한 경우에 화재와 연소의 규모와 원인 등 손해의 공평한 분담에 관한 여러 가지 사항을 전혀 고려하지 아니한 채, 일률적으로 실화자의 손해배상책임과 피해자의 손해배상청구권을 부정하는 것은, 일방적으로 실화자만 보호하고 실화피해자의 보호를 외면한 것으로서 실화자 보호의 필요성과 실화피해자 보호의 필요성을 균형있게 조화시킨 것이라고 보기 어렵다.

실화책임법이 위헌이라고 하더라도, 화재와 연소의 특성상 실화자의 책임을 제한할 필요성이 있고, 그러한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로는 구체적인 사정을 고려하여 실화자의 책임한도를 경감하거나 면제할 수 있도록 하는 방안, 경과실 실화자의 책임을 감면하는 한편 그 피해자를 공적인 보험제도에 의하여 구제하는 방안 등을 생각할 수 있을 것이고, 그 방안의 선택은 입법기관의 임무에 속하는 것이다.

따라서 실화책임법에 대하여 단순위헌을 선언하기보다는 헌법불합치를 선고하여 개선입법을 촉구하되, 실화책임법을 계속 적용할 경우에는 경과실로 인한 실화피해자로서는 아무런 보상을 받지 못하게 되는 위헌적인 상태가 계속되므로, 입법자가 실화책임법의 위헌성을 제거하는 개선 입법을 하기 전에도 실화책임법의 적용을 중지시킴이 상당하다.

■ 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카898 판결

실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위상의 손해배상책임의 부담을 시키지 아니한다는데 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구의 경우에는 그 적용이 없다.

■ 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다57351 판결

임차인의 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있으며, 임차건물이 화재로 소훼된 경우에 있어서 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 하는 것이므로(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결 참조), 피고가 임차한 부분을 포함하여 소외 회사 소유의 건물 부분이 화재로 소훼된 이 사건에 있어서, 임차인인 피고가 임차물 반환채무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 적극적으로 입증하여야 하고, 이 점을 입증하지 못하면 그 불이익은 궁극적으로 임차인인 피고가 져야 한다고 할 것인바, 이러한 이치는 화재가 피고의 임차 부분 내에서 발생하였는지의 여부 그 자체를 알 수 없는 경우라고 하여 달라지지 아니한다.

[Foot Note]

1) 다만 판례는 각종 특별조치법에 의한 등기가 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 경우 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증 책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라고 한다. 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결 등 참조.

2) 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결은 이 사건 소송의 준거법인 미합중국 하와이주법의 내용을 갑 제8호증의 1, 2(하와이 항소법원의 판례표지 및 내용) 뿐 아니라 미합중국 하와이주의 변호사자격을 갖춘 에프. 스티븐 팽 (F. Steven Pang) 작성의 갑 제5호증(의견서)의 각 기재에 의하여 인정한 조치는 심리미진의 위법이 없다고 한다.

3) 판례는 민사소송법상 소송상 구조는 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 혹은 법원 직권으로 할 수 있는데 이 경우 그 신청은 서면에 의하여 하여야 하고, 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 하며, 그 신청서에는 신청인 및 그와 같이 사는 가족의 자금능력을 적은 서면을 붙여야 하는데 이와 같은 자금능력에 대한 서면의 제출은 신청인이 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람이라는 점을 소명하기 위한 하나의 방법으로 예시된 것으로 봄이 상당하므로 신청인으로서는 다른 방법으로 자금능력의 부족에 대한 소명을 하는 것도 가능하다고 할 것이고, 법원은 자유심증에 따라 그 소명 여부를 판단하여야 한다고 한다(대법원 2003. 5. 23. 자 2003마89 결정).

4) 구 민사소송법 제314조(2002년 개정법 제341조)는 공무소, 학교 기타 상당한 설비있는 단체 또는 외국공무소 등 자연인 아닌 기관에 대하여 감정을 촉탁할 수 있도록 하고 이는 공무소나 학교 등 전문적 연구시설을 갖춘 권위있는 기관에 대한 촉탁인 까닭에 감정인 선서에 관한 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는 것이므로 이 민사소송법 제314(개정법 제341조)조에 의한 감정이라면 위와 같은 권위있는 기관에 의하여 그 공정성과 진실성 및 그 전문성이 담보되어야 할 것 인데 원심의 신체감정촉탁에 의하여 감정서를 제출한 위 주정화의 이름으로 된 감정결과가 이 요건을 갖추지 아니하였음은 그 기재 자체에 의하여서도 명백하고 한편 고도로 전문지식을 가진 사람의 감정이라고 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 아니한 자연인의 감정이라면 민사소송법이 정하는 절차에 따라 선서를 하여야할 것임에도 불구하고 위 주정화가 감정인으로서 선서를 한 흔적을 일건기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 용의신체감정결과는 그 신빙성은 물론 적법한 증거능력조차 없다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결).

5) 대법원 2008. 6. 28. 선고 2007두22344 판결은 원고가 조합원 총회에서 한 발언과 관련된 녹취록은 타인 간의 대화를 녹음한 것에 해당하므로 통신비밀보호법에 의하여 증거로 사용할 수 없다고 한다.

6) 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결은 당사자 일방이 녹음테이프를 증거로 제출하지 않고 이를 속기사에 의하여 녹취한 녹취문을 증거로 제출하고 이에 대하여 상대방이 부지로 인부한 경우, 법원은 녹음테이프의 검증을 통하여 대화자가 진술한 대로 녹취되었는지 확인하여야 할 것이나, 그 녹취문이 오히려 상대방에게 유리한 내용으로 되어 있다면 그 녹취 자체는 정확하게 이루어진 것으로 보이므로 녹음테이프 검증 없이 녹취문의 진정성립을 인정할 수 있다고 한다.

7) 대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240 판결

8) 호문혁, P.466~468.

9) 이시윤, P.405 ; 정동윤/유병현, P.469. 이 견해에 대하여는 위법성조각사유가 있는 경우는 전혀 위법한 증거수집이 아니므로 부정설이라고도 할 수 없다는 비판이 있다. 호문혁, P.465 참조.

10) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 다수의견은 “기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.”라고 판시하고 있다.

11) 同旨 ; 송상현/박익환, P.513.

12) 오석락, 민사소송기술의 법률지식, 청림출판(2000), 140~141면 참조.

13) 경험법칙 위배는 법률문제이고 상고이유가 된다는 것이 통설ㆍ판례이나(호문혁, P.441 ; 정동윤/유병현, P.472, 이시윤, P. 410은 경험법칙의 적용에 현저한 오류가 있을 때에만 상고이유가 된다고 한다), 경험법칙도 사실판단의 자료에 불과하므로 그 존부확정도 사실심법관의 전권에 속한다고 보는 견해도 있다(송상현/박익환, P.529).

14) 현재 실무상 도시일용노동의 경우에는 월 가동일수 22일, 농촌일용노동의 경우에는 월 가동일수 25일을 인정하고 있다. 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다4774 판결은 특별한 기능이 없이 농촌일용노동에 종사하는 자의 일실수입 산정의 기초가 되는 월 가동일수는 경험칙상 25일로 추정된다고 한다. 한편, 일반육체노동자의 가동기간은 60세가 될 때까지로 보고 있다.

[운영자 회장 정대택]

민사소송법 제288조 불요증 사실 : 자백한 사실 현저한 사실

[운영자 회장 정대택]

제202조 (자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여
자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라
사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.

[운영자 회장 정대택]

법관이 불요증 사실의 증거를 제출하였음에도
자유심증의 한계를 벗어나는 성기 꼴리는 대로 판결에 속수무책입니다

[운영자 회장 정대택]

복사금지
풀어주세요

[여명의눈동자]

Ditto ^^

[SE HEE]

잘 짜여진 그물망은 쉽게 고기가 도망치지 못합니다. 저는 다만 회원님들께서 증거수집하는데 도움이 되었으면 하고 공부한 증거법의 ABC 를 공유했습니다.

[시 향기]

증거력과 증거능력 정리 잘된 것 잘 보고 갑니다.

[산소리]

공부 만이합니다 감사합니다.

[重傳/이희빈]

이 땅의 부정과 부패를 막아 달라고 그동안 이렇게 정부 각 부처 블로거들을 제치고 저 파란지붕안에서
노공 계실 때부터 만 3 년동안 랭킹 1 위를 달성하고 블로그 총 방문자 4,107,166 명을 돌파하면서
관청 피해자 모임-(썩은 판사,장군,공무원 색출) (158) 회에 걸쳐 홍보하여 왔습니다.
블로그 총방문자 4,107,166 명을 돌파하면서 네티즌 여러분들께 고합니다.
http://blog.daum.net/hblee9362/11307710