건설사가 계약해제 후 위약금10%이외에 중도금 연체이자를 구상할수 있을까요?

[노브레끼]

안녕하세요

윤정웅 교수님의 주옥같은 칼럼 너무나 감사드립니다.

저는 경기도에 한 아파트를 분양받은 계약자입니다. 건설사의 사기와 기망행위로 분양대금반환소송과 채무부존재소송을 진행중인데 어제 건설사로부터 계약해지 최고장을 받았습니다.

저의 분양계약서에는  중도금 및 잔금납부를 지연하여 약정납부일을 경과하였을때에는 연체료를 가산하여 "갑"에게 납부하여야 한다라는 항목이 있습니다.

그런데 다음과 같은 판례가 존재하여 계약해제를 당해도 계약금 10%를 몰취당하는것 이외에는 더이상 건설사가 수분양자에게 기타비용을 구상할수 없다고 나와 있는데 본인이 동의한 계약서가 우선인지 아님 판례가 우선인지 모르겠습니다.

교수님의 고견 부탁드리며 해당 판례를 올려드립니다.

서울중앙지방법원 2009. 10. 8. 선고 2009가합36772 판결

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지
피고는 원고에게 331,357,712원 및 이에 대하여 2004. 6. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부

터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

                                                               2. 항소취지
주문과 같다.
이 유 
1. 기초사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7, 13, 14, 16, 17호증, 을 제2호증(각 가지번호 포함)의 각

기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.

가. ○○○○○○ 주식회사는 수원시 ○○구 ○○동 ○○ 소재 ○○쇼핑타운 판매시설 등(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)을 신

축하여 분양한 시행사이고, 주식회사 ○○○(2004. 11. 15. 원고에 흡수합병 되었고, 이하 편의상 ‘원고’라고만 한다)는

○○○○○○로부터 이 사건 상가의 신축공사를 수급한 시공사이며, 피고는 이 사건 상가 중 ○○호, ●●호, ◎◎호, ◇◇

호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 분양받은 자이다.

나. 피고는 2002. 7. 30. ○○○○○○로부터 이 사건 상가를 총 582,368,000원(= 각145,592,000원 × 4개)에 분양받는 계

약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결한 후, 분양대금 중 중도금에 관하여는 ○○○○○○ 및 원고의 연대보증 아

래 주식회사♠♠♠은행(이하 ‘♠♠♠은행’이라 한다)으로부터 290,800,000원을 대출(이하 ‘이 사건대출’이라 한다)받아 지급하였다.

다. 그 후 피고와 ○○○○○○은 2003. 6. 2.경 이 사건 분양계약을 합의 해제하였고, ○○○○○○은 2003. 12. 19. 부도

가 났다.

라. 한편, ♠♠♠은행은 이 사건 대출금의 이자가 연체되자, 주채무자인 피고와 연대보증인인 원고에게 대출금의 상환을

요구하였고, 원고는 2004. 6. 30. 이 사건 대출 원리금 331,357,712원을 대위변제하였다.

2. 원고의 주장
원고가 연대보증인으로서 피고의 ♠♠♠은행에 대한 이 사건 대출금채무를 대위변제 하였으므로 주채무자인 피고는 원고

에게 위 대위변제금 331,357,712원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 판단
가. 살피건대, 일반적으로 이 사건과 같은 수분양자에 대한 중도금대출에 있어서 분양회사 및 시공사와 수분양자 사이에

는, 분양회사 및 시공사가 수분양자의 중도금 대출에 관하여 연대보증을 하고, 위 대출금을 금융기관으로부터 직접 수령하며,

분양계약이 해제될 경우 수분양자에게 반환될 분양대금을 수분양자에게 지급하는 대신 직접 금융기관에게 위 대출금 상환

명목으로 지급하기로 하는 약정을 하고 있는데, 이러한 약정을 하는 목적은 분양회사 및 시공사로서는 수분양자가 자신들의

연대보증 아래 대출을 받고서도 대출금을 중도금으로 지급하지 않거나, 분양계약이 해제되어 수분양자가 중도금을 반환

받고서도 반환된 중도금으로 대출금을 상환하지 않음으로 인하여 분양회사 및 시공사가 금융기관에 대하여 연대보증책

임을 부담하게 되는 것을 미연에 방지하기 위함이라 할 것이고, 이러한 약정은 금융기관으로부터 대출금을 받아 분양회

사에 중도금으로 지급하거나, 분양계약이 해제될 경우 분양회사로부터 중도금을 반환받아 금융기관에 대출금을 상환하

는 번거로운 절차를 생략하고 금융기관과 분양회사 사이에 직접 거래하게 함으로써 지급절차를 단순화할 수 있어, 수분

양자에게도 이익이 된다고 할 것이다.

이러한 점을 고려하여 보면, 분양회사 및 연대보증인과 수분양자 사이의 위 약정 속에는, 분양계약이 해제될 경우 수분양

자는 분양회사에 대한 중도금 반환청구권을 행사하지 않는 대신 분양회사로 하여금 위 반환될 중도금의 범위 내에서 대

출금을 상환하게 하고, 대출금의 미상환으로 인하여 추후 분양회사 또는 연대보증인이 위 대출금을 대위변제하더라도 수

분양자에게 구상하지 않기로 하는 묵시적인 약정이 포함되어 있다.고 해석함이 상당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증, 갑 제25호증, 갑 제27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고는

이 사건 대출 당시 원고 및 ○○○○○○에게 ‘이 사건 대출금을 이 사건 점포 분양대금의 일부로 청구.수령할 권한을 귀사

에게 위임하고, 이 사건 대출과 관련하여 대출기관 및 귀사와 약정한 의무의 불이행 또는 대출기관의 요청으로 귀사가 대

위변제하게 되는 경우 이 사건 분양계약을 즉시 일방 해약처리하고 위약금을 공제한 후 발생하는 환불금에서 위 대출원

리금 및 연체료를 직접 금융기관에 최우선적으로 상환하여도 이의를 제기하지 않겠다’는 취지의 각서를 작성 하여 교부

한 사실, 이에 따라 ♠♠♠은행은 이 사건 대출금을 원고의 계좌로 직접 입금한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의

하면, 이 사건 대출 당시 피고와 원고 및 ○○○○○○ 사이에는 분양계약이 해제될 경우 ○○○○○○은 피고에게 반환하

여야 할 분양대금 상당액을 이 사건 대출금의 상환명목으로 ♠♠♠은행에게 직접 지급하되, ○○○○○○이 위 금원을 지급

하지 못하여 연대보증인인 원고가 대위변제하더라도 피고에 대하여 구상하지 않기로 하는 묵시적인 약정이 성립하였다

고 봄이 상당하다.

게다가, 을 제3호증, 을 제4호증1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○○○은 2003. 6. 9. 및 2003.

10. 24. ●●●신탁과 이 사건 상가 중 일부 점포에 관하여 원고를 우선수익자로 하여 처분신탁계약을 체결한 사실, 위 각

처분신탁 계약서의 특약사항 제1조는 위 특약의 목적을 ‘원고의 ○○○○○○에 대한 공사대금 채권을 보전하기 위하여

원고를 우선수익자로 한다.’는 취지로 정한 사실, 원고는 2003. 10. 24. ○○○○○○과 사이에 ○○○○○○이 이 사건 상

가 분양수입금을 ‘ⓛ 경매취하합의금(수원지방법원 ♤♤♤♤타경♤♤♤♤) 13억 원(○○○○○○ 발행어음 7억 원 별

도), ② 처분신탁보수 및 이와 관련된 일체의 비용(원고 명의의 가압류해제비용 등 포함), ③ 해약자 중도금 대출상환금

14개 점포 1,548,933,500원, ④ ○○○○○○의 원고에 대한 공사비 미지급금(기성지연이자 포함), ⑤ 위 상가 사업관련

기타 지출 비용’의 순서로 사용하는 것에 합의한 사실, 이 사건 점포는 위 14개 점포에 포함되어 있는 사실, 원고는 ●●●

신탁으로부터 이 사건 상가의 처분대금 약 55억 원을 지급받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고

는 2003. 10. 24. ○○○○○○과 합의하면서 ○○○○○○의 피고에 대한 의무, 즉 ‘이 사건 분양계약의 해제에 따라

○○○○이 피고에게 중도금을 반환하는 대신 위 중도금 상당액을 이 사건 대출금의 상환명목으로 ♠♠♠은행에게 직접 상

환하여야 할 의무’의 이행을 인수 하였다고 할 것이고, 따라서 그 후 원고가 ♠♠♠은행에게 이 사건 대출금을 대위변제 한

것은 위 이행인수에 따라 자신이 ○○○○○○에 대하여 부담하는 대출금 상환의무를 스스로 이행한 것에 불과하므로 원

고는 위 대위변제를 이유로 피고에 대하여 구상 할 수 없다.

나. 가사 원고가 피고에 대하여 위 대위변제로 인한 구상권을 가진다고 보더라도, 을제5, 6, 7호증의 각 기재와 당심 증인

성○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○○○은 이 사건 분양계약이 해제되었음에도 피고에게 중도금을

반환하거나 ♠♠♠은행에게 이 사건 대출금을 상환하지 못한 책임을 인정하면서, 2003. 10. 6. 피고 와 사이에, 이 사건 점

포에 관하여 ‘피고의 금융에 대한 피해를 막고자 해약 또는 잔금 과 무관하게 우선 피고의 명의로 소유권이전등기를

할 수 있는 모든 조치를 취하기로’ 합의한 후, 같은 달 14.자로 이 사건 점포에 관하여 피고 명의로 2003. 10. 13.자 매매

예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐 준 사실, 원고는 2007. 2.경 성○○를

통하여 피고에게 위 대위변제로 인한 책임을 묻지 않기로 하면서 이 사건 가등기의 말소를 요구하였고, 피고가 이에 응하

여 2007. 2.20.자로 이 사건 가등기를 말소해 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 늦어도 이 사건

가등기가 말소된 2007. 2. 20.경에는 피고에 대하여 위 대위변제로 인한 구상권을 포기하였거나 피고의 구상책임을 면제

하였다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 가등기는 피고와 ○○○○○○이 통정하여 허위로 마친 것이므로 무효일 뿐만 아니라, 2007.

2.경 이 사건 상가는 분양가 대비 50~60%의 가격에도 매매되지 않는 상태였는데, 원고는 피고에 대하여 분양가의 2분의

1에 해당하는 대출금에 대한 대위변제금과 대위변제 후부터 갚는 날까지 연 5%의 지연손해금 상당액의 구상권을 가지고

있었으므로 원고가 피고에게 가등기를 말소해달라고 요구할 필요가 없었고, 따라서 위 구상권을 포기하거나 피고의 구상

책임을 면제해준 바 없다 는 취지로 주장한다.

그러나 이 사건 가등기가 통정허위표시로서 무효라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가

등기는 분양계약이 해제되었음에도 ○○○○○○ 이 ♠♠♠은행에게 이 사건 대출금을 상환하지 못함으로 인하여 ○○○○

이 피고 에게 부담하게 될 구상채무를 담보하기 위한 담보가등기라고 할 것인데, 피고가 위 구상채무의 전부 또는 상당부

분을 충당할 수 있는 위 가등기를 아무런 이유 없이 말소해 준다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵고, 이점은 당시 이

사건 점포의 거래가격이 분양가의 절반에도 미치지 못한 상태라고 하더라도 마찬가지라고 할 것이므로, 원고의 위 주장

은 받아들이기 어렵다.

다. 따라서 원고는 피고에게 위 대위변제로 인한 구상금을 청구할 권리가 없다.

                                             4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로

피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구 를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 조영철 _________________________

판사 이태우 _________________________

판사 박준민 _________________________

[윤정웅]

올려주신 판결문은 수분양자가 중도금 대출에 대하여 자신의 의무를 이행하지 아니함으로 건설사에서 은행에 대위변제를 하게 된 것이고 그에 따라 건설사에서는 수분양자에게 은행에 반환한 대출액을 다시 돌려 달라는 내용입니다. 결국 건설사의 주장이 받아들여 진다면 수분양자는 건물도 가져오지 못하면서 계약금 놓치고 대출액도 물어내야 한다는 이치가 될 것입니다. 하지만 재판부에서는 그렇게 보지 않고 그 후 여러사정을 감안하여 건설사의 주장을 부당하다고 하면서 청구를 기각시켜 버렸습니다. 분양계약서에 보시면 대위변제로 인해 계약이 해제될 때에는 위약금을 분양대금의 10%로 정해 있을 겁니다.

[윤정웅]

통상적으로 위약금은 계약의 해제에 따른 손해배상의 성질을 가지고 있기 때문에 10%로 정해져 있다면 더 이상 청구하기도 어렵고 받아내는 재판을 해도 이기기 어렵습니다. 계약 당시 별도의 약정이 있다면 몰라도 보통의 분양계약서대로라면 10%이상 더 받아 내기가 어렵다는 뜻입니다. 그렇다면 일반 아파트 분양계약에서는 계약금 10%포기로 빠져 나올 수 있음에도 건설사들이 워크아웃이나 기업회생신청이 되면 대위변제를 받을 수 없게 되므로 수분양자들을 쥐어짜고 있는 것입니다. 지금 건설사들 중 대위변제를 하고 나서 정식으로 구상금을 청구하지는 않고 간편하게 지급명령을 하는 사례는 있습니다.

[윤정웅]

지급명령도 받은 날로부터 14일이 경과하면 일반 판결과 같은 효력을 가지므로 받게 되면 바로 대항을 해야 합니다. 이의신청을 하게 되면 취하를 하는 회사가 있습니다. 어찌됐던 수분양자들을 괴롭혀 이 핑계, 저핑계로 입주를 하게 하려는 수단이 아닐는지? 특단의 사정이 없는 한 대위변제가 돼 버리면 계약금 10%포기하고 홀가분하게 빠져 나오는 길이 좋은 것이고 별도의 구상금 청구는 특별한 사정이 없으면 하지 않음이 보통입니다. 계약금이 5%만 걸렸다면 어찌할까요? 청구할 수도 있고 아니할 수도 있으나 하지 않음이 대부분이고 하더라도 지급명령을 신청하고 있음이 일반적인 사례일 것입니다.

[노브레끼]

윤정웅 교수님의 고견 너무 감사드립니다.. 근시일내로 연락드리고 한번 찾아뵐께요..

[해돋이]

교수님의 답변을 읽고 감탄 했습니다.교수님의 소중한 지식을 아낌없이 나눠주셔서 정말 감사합니다.지식의 기부라는 값진 사회봉사를 하셨다고봅니다.

[새벽]

궁금한점이 해소 되고 있습니다.. 감사드립니다

[한남한강]

내용 감사합니다.