<p class="cafe-editor-text">쟁점정리기법<br />1. 쟁점정리의 필요성<br />(1) 법원은 재판을 통해 어느 당사자의 주장이 옳은지 판단하게 되므로 재판과정에서 당사자들은 그 주장의 정당성, 타당성을 효과적으로 제시하고 상대방 주장의 부당성에 대해 충분히 반박하여야 한다.<br /><br />(2) 당사자들은 사건의 내용에 대해서는 충분히 알고 있음에도 불구하고 효과적으로 자신의 주장 및 근거를 밝히지 못하고 사건의 경위에 대해서만 감정적으로 호소하는 경우가 많다.<br /><br />(3) 당사자가 단순히 알고 있는 사실에 기초해 주장을 하기보다는 사실을 법률적 관점에서 정리하고 재구성하여 사건의 전체적인 틀을 만들고 그 틀에 따라 주장을 전개할 필요가 있고 이를 위해 필요한 것이 쟁점정리이다.<br /><br />(4) 쟁점정리는 사건을 여러 각도에서 분석하여 분쟁해결과 관련된 주요 쟁점을 발견하고 자신의 입장을 반영할 수 있는 가능한 주장을 찾아내어 자신의 입장을 어떻게 세울지 궁리하는 것이다.<br /><br />(5) 쟁점정리는 사건 전체에 대한 일종의 설계도이다.<br /><br />2. 쟁점정리의 시기<br />(1) 사건을 수임한 변호사는 수임단계에서부터 의뢰인의 설명을 토대로 사건의 쟁점을 정리하여야 의뢰인에게 의뢰인의 주장 및 근거, 예상되는 상대방의 주장 및 근거, 향후 진행방향, 전제적인 분쟁의 양상에 대해 효과적으로 설명할 수 있다.<br /><br />(2) 쟁점은 한 번 정리되어 확정되는 것이 아니고 변론과정에서 끊임없이 수정되고 보완되어야 한다. 상대방이 예상치 못한 주장을 하거나, 상대방이 우리의 주장을 효과적으로 반반하거나, 의뢰인의 설명과는 전혀 다른 사실관계가 제시되고, 상대방 또는 재판부의 석명 등에 따라 사건의 실질적 내용이 변경되는 경우 상황에 따라 정리된 쟁점을 수정ㆍ보완하여야 한다.<br /><br />3. 쟁점정리의 방법<br />(1) 사실관계 파악<br />① 쟁점을 추출하기 위하여는 사실관계를 정확하게 파악하는 것이 가장 중요하고, 이를 위해서는 의뢰인으로부터 충분한 설명을 들어야 한다.<br />② 의뢰인은 자신들에게 유리한 사실만을 과장하여 말하는 경향이 있으므로 그와 같은 사실관계의 정확한 근거를 요구하여야 한다.<br />③ 변호사는 의뢰인에게 유리한 사실관계 및 불리한 사실관계에 대하여 그런 사실이 있는지 충분히 질의하여 확인하여야 한다.<br />④ 사실관계를 파악할 때에는 사해행위취소소송에서 제척기간의 준수 여부, 행정소송에서 제소기간 도과 여부 등 각종 법정기간 도과여부에 대해 반드시 확인하여야 하고, 계약서와 같은 처분문서의 존재 여부, 원본의 존재 여부, 계약해지 통보 수령 여부 등에 대해서도 명확히 확인하여야 한다. 사실관계에 관하여 알고 있는 자가 있다고 하면 향후 증인신청을 대비하여 누가 어떤 사실을 알고 있는지도 파악해 두어야 한다.<br /><br />사실관계 파악의 사례<br /><br />의뢰인 甲이 다른 사람에게 빌려준 돈을 아직 변제받지 못하여 소송을 하고 싶다며 변호사를 방문하였다. 甲의 설명에 의하면 거래처 A사장에게 1억 원을 빌려주었는데 아직 A가 갚지 않고 있다는 것이다.<br /><br />☞ 변호사는 우선 금전소비대차계약서가 있는지 확인하여야 <a href="한다.다행히">한다.다행히</a> 甲이 계약서를 가지고 왔는데, 계약서에는 작성일자가 2012. 2. 1. 금액 1억 원, 이자 월 2%, 변제기 1년으로 기재되어 있고 말미에 A의 인감도장이 날인되어 있으며, 인감증명서가 첨부되어 있다.<br /><br />☞ 변호사는 계약서를 확인 후 계약서를 A와 직접 체결한 것인지, A의 도장을 A가 직접 날인한 것인지 확인하여야 한다. 甲은 A가 갚아야 하는 것이 당연하다고 처음부터 말을 하였으나, 계약의 상대방이 누구인지를 정확히 확정하는 것이 중요하기 때문이다.<br /><br />☞ 변호사가 다시 물으니, 甲은 계약서를 A의 동생인 B가 작성한 것이라고 대답하였다. 즉 B와 계약서를 작성하고 그 자리에서 B에게 수표 1억을 건넸다는 것이다. A가 아닌 B가 계약서에 A의 도장을 날인하였다면 이 금전소비대차계약의 차주가 A인지, B인지, B가 A의 대리인으로 계약을 체결한 것인지 문제된다.<br /><br />甲은 B가 A의 동생이라는 사실은 알고 있었으나, 당시 B는 “A가 급하게 돈이 필요하니 甲 사장에게서 돈 좀 빌려오라고 해서 왔다”고 말하였기 때문에 B가 A명의로 계약서를 작성하는 것이 당연하다고 말하였다.<br /><br />☞ 변호사는 당시 A에게 그러한 사실을 확인하였는지, 계약서 체결시 동석한 다른 사람이 있었는지 물었으나, 甲은 A에게 B에 대한 대리권 수여사실을 확인하지 못했고, 동석한 제3자는 없다고 답변하였다.<br /><br />☞ 변호사는 다시 ‘A에게 변제독촉을 한 사실이 있는지’를 甲에게 물었고, 甲은 A가 ‘난 모르는 일’이라고 발뺌하고 있다며 분개하였다.<br /><br />(2) 쟁점 파악<br />① 사실관계가 파악되면 양 당사자의 의견이 대립하는 지점을 선별하여 나열한다.<br />② 양 당사자의 의견이 대립하는 경우에도 법률적 쟁점에 관한 것이 아니고 사건의 결론에 영향이 없는 주변사실, 간접사실에 대한 의견대립일 수 있으므로 주의하여야 한다.<br /><br />☞ 임대인의 목적물반환청구에 대하여 임차인이 임차보증금 반환과 동시이행을 주장하고, 다시 임대인은 차임 연체로 보증금이 모두 공제되어 소멸되었다고 주장하는 경우<br /><br />③ 쟁점이 파악되면 쟁점들 간의 관계를 구성해 본다. 나열된 쟁점들의 선후와 중요성 등에 비추어 입체적으로 배치해 본다.<br /><br />☞ 손해배상책임의 성립 여부(선결쟁점) → 손해배상의 범위(후속쟁점)<br /><br />☞ 주채무의 성립(선결쟁점) → 보증채무의 성립(후속쟁점)<br /><br />☞ 대여금반환청구권의 성립(핵심쟁점) → 지연손해금채권의 성립(부차쟁점)<br /><br />④ 해당 쟁점과 관련된 법리검토가 이루어져야 쟁점분류가 가능한 경우도 있다.<br /><br />☞ 어음금청구의 경우 인적 항변 및 물적 항변의 구별, 인적 항변 및 물적 항변의 대항범위 등 어음법상의 법리에 따라 쟁점이 결정됨.<br /><br />☞ 사례에서의 쟁점 : 누가 돈을 빌린 것이며, 누구에게 변제의무가 있는지 여부<br /> 계약서는 A명의로 작성되어 있으나, B가 A의 인감도장을 들고 와 날인한 것이기 때문에 B가 A의 대리인인지 문제된다. 만약 B가 A의 대리인이라면 甲이 A를 상대로 대여금반환을 청구할 수 있다. 그러나 B가 수권 없이 무단으로 계약을 체결한 것이라면 위와 같은 유권대리 주장은 배척될 수밖에 없다. 이 경우 표현대리 주장이 가능하다.<br /><br />(3) 법리 검토<br /><br />① 쟁점과 관련된 법규정과 개정여부를 확인한다.<br />② 행위당시의 법령과 현행 법령 중 적용되는 법령도 확정하여야 하는데 부칙에 경과규정이 있는지 주의하여야 한다.<br />③ 법규정을 검토 후 해당 쟁점에 대한 판례를 검토하여 관련 법리를 확인한다. 판결요지에 의존하지 말고 판례를 정독하여 판례의 결론이 도출된 과정을 충분히 숙지하여야 한다.<br />④ 법리검토가 끝나면 의뢰인 주장을 뒷받침할 유리한 법리와 불리한 법리를 구분하여 정리한다.<br /><br />☞ 사례에서의 법리검토<br />변호사가 민법규정을 살펴보니 민법 제126조는 ‘대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 <a href="있다.’라고">있다.’라고</a> 규정하고 있다.<br />변호사는 민법 제126조에 의하여 A에게 변제책임을 물을 수 있는지 검토하기고 하고 甲에게 당시의 경위 등에 대해 다시 물어보았다.<br />甲의 설명은 다음과 같다. <br />1) A는 전자대리점을 경영하고 있으며 B는 그 대리점에서 영업과정으로 근무하고 있다. <br />2) 평소 B가 A의 인감을 보관하면서 거래처와 거래를 총괄하고 있으며 甲과의 거래도 B가 담당한다. <br />3) 甲으로부터 1억 원을 빌일 때에도 B는 대리점운영자금으로 급전이 필요하다고 말했다.<br /> 4) 2011년경에도 이 사건과 같은 방식으로 B에게 3,000만원을 빌려줬고 A가 이를 갚은 사실이 있다.<br />변호사는 甲에게 위와 같은 사실들을 입증할 증거자료가 있는지, 위와 같은 전자대리점 운영방식, B의 권한 등에 관해 증언해 줄 증인이 있는지 확인해 줄 것을 요청하였고, 한편으로는 판례를 검색하여 ‘권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유’가 어느 경우에 인정되는지를 검토하기로 하였다.<br /><br />(4) 주장 구축<br />① 법리검토까지 끝나면 구체적인 주장을 구축하는 단계에 이르고, 주장 구축에 앞서 먼저 요건사실을 확인하여 정리해야 한다. 요건사실은 증명책임과도 연결되기 때문에 해당 쟁점에 대한 요건사실이 무엇인지를 확인하는 것이 중요하다.<br />② 소송에 있어서 법률적 쟁점은 당사자가 주장하는 권리가 발생하였는지, 권리발생에 저지하는 장애사유가 있는지, 권리가 소멸하였는지 여부 등 권리의 발생, 장애, 소멸에 관한 것이다. 요건사실은 권리의 발생, 장애, 소멸의 요건에 해당하는 구체적 사실을 말한다.<br /><br />☞ 토지소유자인 甲이 토지점유자인 乙을 상대로 토지인도청구를 할 경우 : 甲의 당해 토지 소유사실 + 乙의 당해 토지 점유사실<br /><br />☞ 매매대금청구소송 : 매매계약체결사실<br />☞ 토지매매로 인한 매매대금 및 지연손해금청구 : 매매계약의 체결사실 + 소유권이전의무의 이행 또는 이행제공의 사실 + 토지인도 사실 + 대금지급기한의 도과<br /><br />③ 요건사실은 각 쟁점에 있어 반드시 주장ㆍ증명하여야 하는 내용이므로 요건사실에 대한 주장ㆍ증명이 누락되지 않도록 주의한다.<br /><br />④ 요건사실이 정리되면 요건사실에 따라 자신에게 중요한 쟁점 및 상대방에게 중요한 쟁점을 다시 한 번 검토하여 구체화한 후 원고와 피고가 주장하고자 하는 구체적인 주장을 정한다.<br /><br />⑤ 먼저 쟁점별로 자신이 하고자 하는 주장을 나열해보고 나열한 주장을 놓고 선후관계, 관련성, 중요도 등을 고려하여 분류ㆍ연결하여 전체적으로 하나의 체계를 구성한다.<br /><br />⑥ 자신이 파악한 사실관계 하에서 상대방의 주장을 예상해보고 예상되는 상대방의 주장에 대해서도 자신의 주장과 마찬가지 방법으로 검토한다.<br /><br />⑦ 주장 구축 단계에서부터 증명책임을 고려하여 신중히 준비하여야 한다. 상대방에게 주장ㆍ증명책임이 있는 내용에 대해 진술함으로써 선행자백이 되는 우를 피해야 한다.<br /><br />☞ 매매대금청구소송에서 원고는 청구원인으로 매매계약체결사실(권리발생사실)을 증명하여야 한다.<br /><br />☞ 피고는 매매계약이 통정허위표시로 무효이거나(권리장애사실), 대금을 이미 지급하였다거나(권리소멸사실), 이행기가 도래하지 않았다(권리행사저지사실)는 점을 증명하여야 한다.<br /><br />⑧ 주장이 정리되면 주장을 지지해주는 구체적인 사실적 정보를 확인하여 주장과 연결시킨다. 만약 증거가 없는 경우 증인신청을 할 것인지, 누구를 증인으로 신청할 것인지, 사실조회를 신청할 것인지, 해당 정보를 어느 기관에서 보유하고 있는지, 문서제출명령을 신청할 것인지 증거수집계획을 세워야 한다.<br /><br />☞ 사례에서의 주장 구축<br />甲이 A를 상대로 원금 1억 원과 이자 및 지연손해금을 청구할 경우, A는 무권대리 주장을 할 것이 예상된다. A가 이런 주장을 할 경우 甲은 다시 민법 제126조의 표현대리를 주장하여 A에게 변제책임을 물을 수 있다.<br />그러나 A가 무권대리 주장을 할 것인지 여부가 불확실하므로 변호사는 일단 민법 제126조의 주장은 보류하고 유권대리 주장으로서 A를 상대로 계약서에 기초하여 원금 1억 원과 이자 및 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하기로 하였다.<br /><br />☞ 청구취지 : 피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대한 2012. 2. <a href="1.부터">1.부터</a> 다 갚을 때까지 연 24%의 비율에 의한 금원을 지급하라.<br /><br />4. 효과적인 쟁점정리를 위한 메모 작성<br /><br />(1) 메모 작성의 필요성<br />① 쟁점 정리의 결과를 메모 형태로 작성하여 정리함으로써 사건의 쟁점이 무엇인지, 각 쟁점에 대하여 어떤 근거를 제시할 것인지 등을 한눈에 파악할 수 있고, 소송전략을 체계화할 수 있다,<br />② 메모를 활용함으로써 효과적인 변론에 도움이 되고 재판부의 석명에 대하서도 적절히 대응할 수 있다.<br /><br />(2) 작성의 원칙<br />① 메모는 논리적 흐름에 따라 자료를 분석하고 전체적인 흐름에 맞게 정리하며, 쟁점별로 항목화하여 순서를 정해 번호를 붙여 정리한다.<br />② 각 쟁점별로 자신의 주장 및 관련 법리, 판례를 간략히 정리하여 전체적인 윤곽이 드러나도록 하여 증거 역시 해당 부분에 호증 번호 등으로 정리하여 바로 찾아볼 수 있게 한다.<br />③ 상대방의 주장 역시 쟁점별로 동일 방법으로 가급적 한눈에 들어올 정도의 분량으로 작성한다.<br /><br />(3) 메모의 예시( 원고, 피고로 나눠 표를 안든다)<br /><br />원 고 피 고<br />쟁점 1 원고 주장요지 2012. 2. 1. 1억 원 대여 이자 월2%, 변제기 1년, 계약당일 수표 1억 원 지급<br /><br />관련증거 계약서(A인감도장 및 인감증명서 有),영수증(수표지급)<br /><br />원고 주장에 대한 피고 반박<br />피고 본인이 빌린 것 아님,피고가 계약서에 날인한 바 없고 동생 B가 날인함<br /><br />반박에 대한 원고의 대응방안<br />B의 날인 사실 인정,유권대리 주장<br /><br />쟁점 2<br />원고 주장요지<br /><br />B는 피고의 대리인 자격으로 대리행위로서 날인한 것이므로 피고 책임 있음<br /><br />관련증거 <br />B의 증언(실시 가능 여부 불확실)<br /><br />주장에 대한 피고 반박<br />피고는 B에게 대리권 수여하지 않았음, B가 무단으로 함<br /><br />피고 반박에 대한 원고 대응방안<br />유권대리 주장 유지,예비적으로 민법 제126조 표현대리 주장<br /><br />쟁점 3<br />원고 주장요지<br />① B는 대리점운영 관련 기본대리권 보유(피고와 B의 관계, B의 직위 및 권한, 평소 거래처와 거래 총괄, B가 피고의 인감 보관해 온 사실)<br />② B에게 대리권 있다고 믿을 만한 정당한 이유 있음(B가 피고의 인감도장 및 임감증명서 소지, 대여목적-대리점 운영자금, 2011년에도 동일 방식으로 대여해준 적 있음)<br /><br />관련증거<br />2011년 경위서,원고 업체 직원의 증언<br /><br />원고 주장에 대한 피고의 반박<br />B에게 대리권 있다고 믿을 정당한 사유 없음.<br />영업과장인 B는 거래 관련 대리권이 있을 뿐 금전차용에 관한 대리권 없음<br />甲은 대여해주면서 A에게 확인하지도 않았음.<br /><br />피고 반박에 대한 원고의 대응방안<br /><br />B 및 A운영 대리점 직원의 증언(피고 주장에 따라 신청여부 검토)<br /><br />판결 이유<br />1. 기초사실<br />…(증거)…에 의하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.<br />가. 피고의 동생인 B는 피고가 경영하는 전자대리점의 영업과장으로서 피고의 인감도장을 맡아 보관하면서 피고를 대리하여 일상적인 물품구입과 금융거래업무를 처리해 왔다.<br />나. B는 2012. 2. 1. 원고에게 피고의 인감도장과 인감증명서를 제시하고 피고로부터 정당한 대리권을 수여받은 듯이 행세하면서 대리점 운영자금으로 급전을 빌려달라고 부탁하였고, 이에 원고는 B를 피고의 대리인으로 믿고 1억 원을 이자는 월 2%, 변제기는 2013. 1. 31.로 정하여 대여하였다.<br />다. 원고는 평소에 B가 위 대리점 운영을 총괄하고 있는 것을 보았고, 2011. 4. <a href="1.경에도">1.경에도</a> 피고를 대리한 B에게 위와 같은 방법으로 3,000만원을 대여하였다가 변제받은 바 있다.<br /><br />2. 판단<br />원고는 B가 피고의 정당한 대리인이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다. 그러나 원고로서는 위 대여 당시의 여러 사정에 비추어 B가 피고를 대리하여 금전차용을 할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다 할 것이다. 따라서 민법 제126조의 표현대리의 법리에 의하여 피고는 원고에게 위 대여원금 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.<br /><br />라고 판결이 난다는 것입니다.<br /><br /><br />위 내용은 제가 공부할 때 얻은 지식인데 회원님들도 그냥 억울하다고 주장하지 마고 무엇이 억울한지 증거는 어떤것인지 증인은 누구인지 좀 구체적으로 증거를 사안별로 쟁점정리하는 것으로부터 출발하셔서 억울한 일이 없으면 하고 공유합니다.</p>
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첫댓글 열공합니다~~
좋은 자료 감사 합니다. 퍼 갑니다.
좋은자료 감사합니다.
큰 공부합니다 감사합니다
쟁점은 한 번 정리되어 확정되는 것이 아니고 변론과정에서 끊임없이 수정되고 보완되어야 한다
감사합니다
공익적인 정보게시에 훌륭하시다는 말씀으로 경의를 표합니다. 고맙습니다.
세희님께서는
연제(재는기부)하시는 글을 이곳에 모아 주시면
공부하시는 회원님들께서 세희님의 교제를 편리히게 접근할 수 있을 것입니다
좋은 정보 고맙습니다.
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