[질문]
도시지역 중 상업지역의 대지(1개월전까지 건축물이 있었음) 일부를 분할 매수하여, 곧바로 카센타 건축허가를 신청하려고 한다. 그런데 이 대지와 도시계획시설인 도로(중류2류)와 사이에 기획재정부 소유의 지목이 도로인 토지 3필지가 있다.
허가부서에서는 토지소유자인 기획재정부의 동의(사용승락)를 받아와야 건축허가가 가능하다고 하면서 건축허가서를 접수조차 못하게 하고 있다. 그런데 이 기획재정부 토지를 관리하는 원주시청 회계과에서는 용도폐지된 국유재산이므로 사용승락을 해줄 수는 없고, 매각(구.불하) 절차를 밟으라고 하는데 그 기간이 2~3개월 이상 소요된다고 하였다.
건축사무소에서 시청을 몇 차례 다녀왔으나, 사용승락서가 꼭 있어야 한다고 한다. 이때 사용승락서 없이 건축허가를 받을 수 있는 방법은 무엇일까?
[답변]
(이미 여러 회원님께서 많은 해결책을 적어 주었다. 그러므로 저는 수업시간에 설명했던 내용을 다시 정리하는 입장이 되어보겠다.)
우리가 이런 개발인허가와 관련된 사안(민원)을 만나게 되면, 먼저 그 허가의 성격이 기속행위인가? 재량행위인가를 보아야 한다.
건축허가나 토지거래허가 등은 거의 기속행위이기 때문에 허가공무원과 토론이 가능하고, 금지 법조문만 없으면 허가되어야 하고, 그 허가서류는 민원서류이므로 형식적 요건에 맞으면 일단 접수되어야 한다.
재량행위냐? 기속행위냐?의 구분은 법조문을 보아도 대강 알 수 있다. 특히 허가가 아닌 신고대상인 행정행위는 기속행위이다.
■ 재량행위란 무엇인가?
행정청의 자유재량에 속하는 범위 내에서 행하여진 행정행위. 행정행위에는 법규의 엄격한 구속을 받는 기속행위(羈束行爲)와 행정청의 재량이 인정되는 재량행위(裁量行爲)로 나누어진다.
재량행위에 관한 행정청의 재량은 무엇이 공익에 적합한가 하는 공익성과 어떻게 하는 것이 합목적적인가 하는 합목적성에 관한 판단이다.
실제로 어떠한 행위가 재량행위인가에 대하여는 학설이나 판례상 여러 가지 견해가 있어 쉽게 단정할 수 없으나, 재량(행위)처분이라 하더라도 행정청이 재량권을 남용하거나 재량권의 한계를 넘어선 행위를 한 경우에 그 행위는 이미 부당한 영역을 넘어서 위법한 행위가 된다.
우리가 실무에서 이런 건축허가가 전제된 투자(중개)ㆍ개발 사안을 만나게 되면 다음과 같은 순서로 처리해야 한다.
첫째, 건축허가에 포함되는 각종 인허가는 무엇이고 왜 있는지?
둘째, 허가 신청자의 의무를 규정한 관련 법조문과 그 해석
세째, 법률을 집행하는 허가권자와 허가신청자는 어떤 입장일까?
네째, 양당사자의 입장을 이해하면서 이 문제를 풀어보자.(5회째에 답이 있음)
[1] 건축허가에 포함되는 각종 인허가는 무엇이고, 왜 있는지?
가. 건축허가에 포함되는 각종 인허가는 무엇인가?
형질변경이 대지화된 7가지 지목의 토지가 도시지역(주ㆍ상ㆍ공)에 있는 경우에는, 그 건축허가에 개발행위허가가 별도로 필요 없는 경우가 대부분이고, 진입로 확보를 위한 도로법의 도로점용ㆍ연결허가와 하수도법의 배수설비 및 개인하수처리시설 신고만 있으면 된다.
왜냐하면 형질변경이 된 토지 위의 건축허가란 주로 그 토지 위에 지을 건축물에 관한 규제만 있기 때문이다. 그리고 도시지역(주ㆍ상ㆍ공) 대지라도 형질변경이 되어 있지 않거나, 비도시지역(녹지지역 포함)의 대지인 경우에 그 대지로 진입하는 기반시설에 대한 해석은 상당히 다르므로 뒤에 설명하기로 한다.
제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.(이하생략)
③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토해양부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.(이하생략)
⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며,(제1~17호...이하생략)
나. 건축허가에서 진입로는 왜 필요한가?
① 건축허가를 규정한 건축법 제11조에는 진입로에 대한 내용은 전혀 없다. 건축허가에서 진입로가 필요하다는 규정은 건축법 제44조에 별도로 있다. 이것은 두 가지 행정행위가 별개라는 것을 (간접적으로) 확인할 수 있다.
제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.
1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우
2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우
② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. (시행령제28조)
이 조문은 건축허가와 별도로, (건축하려는) 대지는 건축허가 또는 신고 시 2m 이상이 도로에 접해서 그 도로로 사람과 차량이 진입할 수 있어야 하는 것이 원칙이고, 만약 어떤 대지가 건축법의 도로에 접해 있지 않으면 새로이 2m 이상의 통로(진입로)를 확보하라는 것이다.
이때도 건축물의 출입에 지장이 없다고 허가권자가 판단(인정)하는 경우와 건축물 주변에 (영원한) 공지가 있을 때에는 진입로를 확보하지 않아도 된다는 것이다.
예를들어 대지와 도로가 직접 연결되지는 않았지만 아주 짧은 거리이어서 긴급 시 건축물 이용자의 안전을 확보할 수 있고, 진입로의 확보가 허가신청자의 노력으로 도저히 달성할 수 없는 상황이라면(조례에 규정), 굳이 진입로가 없어도 허가해줄 수 있다는 것이다. 얼핏보면 이 조문은 재량행위로 보이나 이 또한 도시지역에서는 기속행위로 해석되어야 한다. - 그러나 이 해석은 (소송으로 가지 않는 한) 곧바로 허가공무원을 설득하기 어려울 것이다.
② 다음 국토부에서 발행한 ‘건축행정길라잡이’에서의 유권해석을 보자.
‘건축 이후에 그 건축물에 주거하는 자가 그 건축물의 이용에 불편이 없어야 함은 물론 화재ㆍ재난 등의 발생 시 긴급차량의 진입 등에 지장이 없도록 하여 건축물의 안전ㆍ기능의 향상과 공공복리의 증진에 이바지 하고자 하는 건축법의 목적에 부합하는 것’이기 때문이다. (건축행정길라잡이제297쪽)
건축허가에 있어 허가권자가 건축법에 의하여 진입로를 요구할 수 있는 명분은, 건축물 이용자의 편리와 긴급차량의 진입이라는 공공복리증진이다. 여기서 공공복리증진이라는 건축법의 입법취지(존재이유)와 국민의 행복추구권(헌법제10조) 및 기본권의 본질적 제한(헌법제37조제2항)과의 비례의 원칙을 살펴볼 필요가 있다.
만약 건축법 조문이나 조례 등이 기본권의 본질적 제한에 해당되면 위헌이 되어 무효가 되고, 허가권자의 잘못된 유권해석에 의한 행정처분은 행정심판 또는 행정소송을 통하여 구제받을 수 있으나, 이런 절차를 통하는 것은 국민에게 시간과 금전적으로 큰 부담이 될 수 있으므로, 약자인 우리는 결국 비례의 원칙이라는 헌법정신으로 허가공무원을 설득하는 것보다, 법조문이나 국토부의 유권해석, 법제처 유권해석, 대법원판례를 찾아보는 수밖에 없다.
③ 허가와 도로의 지정공고는 별도의 행정행위이다. 여기서 진입로의 성격이 어떤 것인지 간접적으로 이해할 수 있다.
[문] 건축법제45조제1항에 따르면 동법제2조(제1항)제11호나목의 도로를 지정ㆍ공고하도록 하고, 동법제2조(제1항)제11호나목에따르면 건축허가 또는 신고 시 지정하도록 하고 있는데, 공고절차를 거치면 허가처리가 지연되지 않는지?
[답] 도로지정은 건축허가 시 동시에 처리하여야 하고, 지정과 동시에 동 도로가 건축법상 도로임을 인접대지의 이해관계자 등 일반인에게 알리기 위한 것으로 해당 건축허가와 별도로 시ㆍ군ㆍ구의 게시판에 공고하면 되는 것임 (건축행정길라잡이제300쪽 하단)
건축법의 도로인 진입로의 위치를 지정하는 것은 건축물의 이용자의 편리와 긴급차량이 통행할 수 있도록 하는 목적이고, 이를 공고하는 것은 인접대지의 소유자 등 이해관계인 등 일반인에게 알리는 것이다.
즉, 건축허가를 함에 있어 신청자에게 반드시 진입로를 매수(또는 분할매수)한 후에, 도로법의 도로 규격으로 포장하라고 하는 규정을 소규모 건축물에까지 적용하는 것은 (기본권의 본질적인 제한 수준의) 가혹한 행정처분이 될 수 있다.
④ 그래서 (소규모) 건축물을 건축하는 경우에는, 그 진입로의 소유권이 아닌 사용권을 확보하여, 그 길이와 너비 등을 도로대장이라는 공부(公簿)에 기재하고, (단순히) 공고함으로써 이웃 주민(이해관계인)에게 알리고, 건축법의 도로로 보겠다는 것이다.
설사 도로대장에 등재되지 않고, 공고한 흔적이 없는 도로라 하더라도, 그 도로를 이용하여 진출입하는 건축물이 있다면, 그 진입로는 건축법의 도로라고 국토부는 유권해석을 하고 있다.
국토계획법 질의회신집 제293p
[질의요지]
(1) 폭 약 6미터의 막다른 도로(사유지로서 길이 약44미터)에 접하여 주택 및 공동주택이 이미 건축되어 있으나, 건축법상 도로대장에 등재되어 있지 아니한 경우 동 도로에 접하고 있는 다른 대지에 건축물의 건축이 가능한지?
[회신 내용]
◦ 질의의 도로가 건축법령의 규정에 의한 도로관리대장에 등재되어 있지 아니한 구체적인 내용은 알 수 없으나, 허가권자가 이미 동 도로에 의하여 주택 및 공동주택을 적법하게 건축허가 하였다면 건축법령에 의한 도로관리대장에 등재되어 있지 아니하다 하더라도 사실상 도로의 지정행위가 있었던 것으로 보는 것이 타당할 것이며, (도시정책팀-2673, ʼ04.05.20.)
원문:상록수공안중개사 - 제가 필요해서 퍼온글이므로 복사시 아래주소애서 부탁~~
http://cafe.daum.net/noll67/MPxa/35