미완성건물에 대한 경매의 효력과 유치권(2009. 10. 27. 사법연수원에서 한 강의자료임)

[고구마]

미완성건물에 대한 경매의 효력과 유치권(2009. 10. 27. 사법연수원에서 한 강의자료임)  

작성자	최광석	작성일	2009/11/02 09:14

1. 사례

   가. 甲은 자신의 소유인 아산시 소재 토지(이하, 이 건 토지라고 함)상에 공사업자 乙에게 총 공사대금 50억원에, 지상 8층, 지하2층 규모의 건물을 건축하는 공사를 의뢰하여 공사를 진행하다가, 지상 2층 골조가 완성되는 과정에서 더 이상 공사대금을 진행하지 못한 채 부도나고 말았다. 결국 이 건 토지의 저당권자인 丙의 경매신청으로 이 건 토지가 경매에 부쳐지게 되었는데, 이 과정에서 건축이 중도에 중단되면서 미완성된 채 등기도 되지 못한 건물(이하, 이 건 건물이라고 함)의 존재가 확인되면서 경매법원은 경매신청된 토지 뿐 아니라 건물까지 경매대상물로 보고 이 건 건물을 제시외 물건이라는 명목으로 이 건 건물에 대한 감정까지 실시했다. 결국, 이 건 토지에 대해서는 감정가 30억원, 건물에 대해서는 20억원으로 감정이 이루어졌고, 여러 차례의 유찰을 거치다가 결국 丁이 25억원에 토지, 건물을 낙찰받게 되었다. 

   나. 문제는, 낙찰받은 토지, 건물에 대한 소유권을 丁이 행사하려하자, 공사업자 乙이 건축주로부터 받지 못한 15억원의 공사대금이 있다는 이유로 토지, 건물에 대한 유치권을 행사하면서 점유를 이전하지 않겠다고 하여, 결국 乙을 상대로 토지, 건물인도청구소송이 제기되게 된다.

   다. 유치권을 근거로 한 乙의 인도거부가 정당한 것일까?

2. 1심 재판부의 판단

   1심 재판부는, 乙이 받지 못한 공사대금은 丁이 낙찰받은 토지, 건물과 견련성있는 채권이라는 전제로 기본적으로는 유치권이 성립한다는 판단하에서, 다만 중도에서 공사가 중단되었기 때문에 乙이 지급받을 정확한 공사금액을 알 수 없다는 점 때문에 공사대금에 대한 감정을 통해 지상 2층 골조까지의 공사금액이 15억원임을 인정하여, 기지급된 공사대금 5억원을 공제한 나머지 10억원을 피담보채권으로 한 유치권이 성립한다는 판단을 하였다. 그 결과, 주문은 "--乙은 甲으로부터 10억원을 지급받음과 동시에 丁에게 토지, 건물을 인도하라--"고 선고되었다.

3. 이 사건의 쟁점

   가. 채권의 견련성
       유치권성립여부가 사건의 관건이라고 할 수 있는 이 건에서, 결국 유치권성립요건으로서 적법한 점유가 있어 왔다면 나머지 쟁점은 채권의 견련성만 남게 되는데, 건물을 건축하는 과정에서 발생한 공사대금이 토지 내지 건물에 대해 견련성있는 채권인지 여부

   나. 미완성건물의 소유권귀속
       만약, 건물을 건축하는 공사대금이 (건물은 별론으로 하고) 토지에 대한 견련성이 없다고 하면, 丁이 건물에 대한 소유권을 취득했다고 할 수 있는지,

       만약 丁이 건물에 대한 소유권취득을 하지 못한 것이라면, 乙이 토지소유자에 불과한 丁에 대해 유치권을 주장할 수 있는지

4. 건물을 건축한 공사대금과 건물의 부지와의 견련성 여부  

   가. 관련조문
       민법 320조 ①항 : 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

   나. 건물을 신축하거나 보수하는 공사대금 채권이 건물에 관한 채권이고, 또 땅을 파서 저수지를 만드는 공사대금채권이 토지에 관한 채권이어서, 견련성이라는 측면에서 해당 건물과 땅에 대해 각각 유치권을 행사할 수 있다는 점은 의문이 없다. 현행판례상으로도 건물을 건축하다가 받지 못한 공사대금이 건물 그 자체와 견련성있는 채권임에는 의문이 없다. 하지만, 건물공사대금과 토지에 대한 견련성에 대해서는 의문이 있을 수 있다. 건물신축을 위해서는 터파기를 하는 등 토지에 대한 공정도 진행될 수 있어, 건물신축을 위한 공사대금채권과 신축부지인 토지 사이에는 적어도 간접적으로는 견련성이 있거나, 아니면 건물신축공사 전체도급금액 중 토지공사와 관련된 일정금액만큼은 견련성이 있는 것으로 볼 여지도 있기 때문이다.  

   다. 다음과 같은 판례의 태도를 종합해보면 건축대금을 근거로 건축토지에 대해 유치권을 행사하는 것은 원칙적으로 부정되는 것으로 해석된다. 

      ▶ 대법원 2008. 5. 30.자 2007마98결정【경락부동산인도명령】
         【판시사항】
          건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

         【이 유】
          1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여
             건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.

          기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.

          ☞ 축가공공장을 신축하다가 재항고인 주장 약30% 정도의 공정에서 공사가 중단되면서 토지가 경매로 낙찰된 사안임. 대법원의 기본 판단은 건축신축공사로 인한 공사대금은 건물에 관한 채권일 뿐이고, 건물부지인 토지에 관한 채권은 아니라는 전제에서, 건축 중 중단되어 아직 부동산이라고 볼 수 없는 구조물은 토지의 부합물이기 때문에, 토지 내지 토지지상 구조물에 대해서는 유치권행사가 불가능하다고 판단함

          2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여
             상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.

          기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

      ▶ 대구지방법원 2008. 12. 17.선고 2008나16170【건물명도등】
          토지지상에 건물신축공사를 하고 공사대금을 지급받지 못하자 유치권을 주장하며 토지인도를 거부하는 피고를 상대로 낙찰자가 제기한 인도청구소송에서 법원은,

          “-- 피고는 2006. 10. 20. 소외 최00과의 사이에 최00 소유의 별지목록기재 부동산들(이하 ‘이 사건 부동산들’이라 한다) 지상에 제에이동호 일반철골구조 판넬지붕 단층 1종 근린생활시설 소매점 899.75㎡ 및 제비동호 위 같은 구조 2종 근린생활시설 사무소, 휴게실 442.5㎡ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 공사대금 396,000,000원에 2007. 1. 31.까지 신축하기로 하는 내용의 00000근생 신축공사계약을 체결하였다.
          그 후 피고는 이 사건 부동산들의 소유자 명의가 소외 주식회사 00산업(이하 ‘00산업’이라고 한다)으로 변경되자, 2007. 1. 10. 00산업과의 사이에 공사대금을 479,000,000원으로 증액하는 이외에 위 공사계약과 동일한 내용으로 건물신축공사계약을 체결한 후, 같은 해 2. 5.경 위 공사를 완료하여, 그 다음 날 이 사건 건물에 관하여 00산업 명의의 소유권보존등기가 경료되었으나, 00산업으로부터 공사대금 중 266,100,000원을 지급받지 못하였다(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다).   원고는 2008. 1. 30. 이 사건 부동산들(토지임) 및 건물을 대구지방법원 2007타경11194호(2007타경22569호 중복) 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 낙찰받아 매각대금을 납부한 후, 같은 해 2. 14. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

          --이에 대하여 피고는 00산업으로부터 이 사건 공사대금을 지급받지 못하였으므로 이 사건 부동산들을 유치할 권리가 있으며, 나아가 이 사건 경매절차에서 법원에 유치권신고를 하였으므로, 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있다.
          그러므로 살피건대, 유치권은---견련관계가 있어야 할 것인데, 피고가 피담보채권으로 주장하는 이 사건 공사대금은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권일 뿐 부지인 이 사건 부동산들에 관하여 생긴 채권이 아니어서 이 사건 부동산들과 견련관계가 인정되지 아니하므로, 유치권 성립을 전제로 한 피고의 주장은 이유 없다”라고 판단

      ▶ 대구고등법원 2006. 7. 12. 선고 2005나8133【유치권부존재확인】
           "---  앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 대한 공사대금채권이 존재한다고 하더라도 위 채권이 별지 목록 기재 제1항 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 생긴 채권인지 여부에 관하여 살피건대, 위 공사대금채권은 이 사건 건물의 신축공사에 따른 공사대금채권이므로 이 사건 토지 자체로부터 발생하였다거나 이 사건 토지의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생하였다고 볼 수 없어 이 사건 토지에 관하여 생긴 채권으로 볼 수 없으므로, 이 사건 토지 부분에 대한 유치권은 성립되지 않는다 할 것이다".

      ▶ 청주지방법원 2006. 5. 23.선고 2005나5233【소유권말소등기등】
           "--  한편, 이 사건 토지 위에 이 사건 신축건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 점유하고 있는 피고는, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 소유자인 원고 00부동산신탁에게 이 사건 신축건물을 철거할 의무가 있다.
 
           -- 피고는, 00마트옥션으로부터 이 사건 토지 위에 있는 도축장에 대한 도축 청결을 위한 미생물 방지시설공사를 도급받아 비용을 투입하여 이를 완성하였으므로, 00마트옥션으로부터 그 공사대금을 지급받을 때까지는 이 사건 토지를 점유할 권리가 있다고 주장한다.
           살피건대, ---를 종합하면, 피고가 2003. 6. 1.경 00마트옥션과 사이에 이 사건 토지 위에 있는 도축시설에 관하여 공사대금 6억 3,700만 원으로 하는 도축 청결을 위한 미생물 방지시설공사 도급계약을 체결하고, 이 사건 토지 위에 있던 도축시설의 내외벽과 바닥시설, 방역 및 소독시설, 냉장고 수리 및 냉동문 교체 등 공사를 완료한 사실은 인정되나, 이 사건 토지와는 법률상 별개의 부동산인 그 지상 도축시설 건물에 관하여 생긴 채권이 있다 하여 이 사건 토지에 대해서까지 유치권을 주장할 수는 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다"

      ▶ 서울고등법원 2007. 6. 22.선고 2004나7172【건물철거및대지인도】, 2004나7288(병합)【건물철거및대지인도(상고기각확정)】

           대지상에 건물을 신축하고 대금을 받지 못하게되자 대지에 대해 유치권을 주장하면서 대지인도를 거부하는 건설회사를 피고로 하여 낙찰자가 제기한 대지인도 등 청구소송에서 상사유치권의 적용여부가 쟁점이 된 사례(상사유치권성립요건 중 하나인 "상행위로 인한 점유취득"과 관련해서 1,2심의 판단이 엇갈린 사안인데, 피담보채권인 건축공사대금이 점유하고 있는 대지와 견련성이 없는 것을 우려해서, 민사유치권 대신에 처음부터 상사유치권주장을 한 것으로 짐작됨 )

1. 인정사실
              가.<중략>
              나. 피고 00산업은 1995. 1. 23. 피고 00건설과 사이에, 피고 00건설에게 이 사건 대지 위에 지하 6층, 지상 13층 규모(나중에 지하 8층, 지상 12층으로 변경되었다)의 안양0000상가 건물의 신축공사를, 공사대금은 38,714,983,340원(나중에 47,346,365,880원으로 증액되었다), 공사기간은 지장물 철거 후 28개월로 정하여 도급주는 내용의 도급계약을 체결하면서, 공사대금과 피고 00건설에 대한 차용금은 신축될 상가를 분양하여 분양수입금으로 지급하되, 피고 00산업이 피고 00건설의 동의 없이 이 사건 대지를 담보로 제공할 경우에는 피고 00건설은 공사를 중단하고 피고 00산업에게 기성 공사대금과 이에 대한 연체료 등을 청구할 수 있다고 약정하였다.

              다. 피고 00산업은 1995. 2. 2.  별지 부동산목록 제1항 기재 각 대지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)의 소유자인 김00과 사이에, 김00로부터 이 사건 대지를 16,600,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 피고 00건설로부터 돈을 차용하여 김00에게 계약금과 중도금을 지급하였는데, 피고 00건설은 피고 00산업에 대한 공사대금채권과 대여금채권에 대한 담보조로 1995. 2. 2., 1995. 2. 16., 1995. 6. 26. 채무자를 피고 00산업으로 하여 김00로부터 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 각 설정받았다.

             라. 김00은 1995. 12. 20. 피고 00산업에게 이 사건 대지의 사용을 승낙하였고, 1997. 3. 26. 피고 00산업에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 이 사건 대지 위에 있던 위 가항 기재 각 건물은 모두 철거되었다.

             마. 피고 00산업은 1996. 2.경 안양시장으로부터 피고 00산업 명의로 건축허가를 받았고, 피고 00건설은 1996. 6.경 이 사건 도급계약에 따른 공사를 시작하여 별지 부동산목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하였는데, 피고 00산업이 위 나항 기재 약정에 위반하여 1996. 10. 23.과 1997. 3. 26. 이 사건 대지에 관하여 00창업투자 주식회사 등에게 근저당권을 설정하여 주자 피고 00건설은 이를 이유로 1999. 1.경 공사를 중단하였고, 공사 중단 당시 공사기성율은 60% 남짓이고 기성 공사대금 중 미지급금은 60억원 이상이었는 바, 피고 00건설은 1999. 1. 31.경 공사현장에서 공사장비와 인력을 철수하면서 공사현장 주변에 담을 설치하고 경비인력을 배치한 후 현재까지 계속하여 이 사건 건물 및 이 사건 대지를 점유하고 있다.
 
             바. 피고 00건설은 피고 00산업으로부터 기성 공사대금을 일부 지급받지 못하자 2000. 2.경 근저당권자로서 이 사건 대지에 관하여 임의경매를 신청하였고, 원고는 위 임의경매절차에서 41억원에 이 사건 대지를 경락받아 2001. 9. 5. 경락대금을 납부하였고, 피고 00건설은 2001. 9. 28. 배당기일에서 4,078,504,622원을 배당받았다.

             <중략>

4. 피고 00건설에 대한 청구에 관한 판단
             가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 대지는 원고의 소유이고, 피고 00건설은 이 사건 대지를 점유하고 있으므로, 피고 00건설은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다.
 
             나. 이에 대하여 피고 00건설은, 피고 00건설이 이 사건 도급계약의 도급인인 피고 00산업에 대한 6,243,651,357원의 공사기성금 잔금 채권에 기하여 이 사건 대지에 관한 상사유치권을 취득하였으므로, 피고 00건설로서는 위 공사기성금을 지급받기 전에는 원고의 인도 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

             상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다(상법 제58조). 이 사건에서 위 인정사실에 의하면, 피고 00산업과 피고 00건설은 모두 상인이고, 이들간의 상행위인 도급계약에 따라 피고 00건설은 피고 00산업에 대하여 공사 기성금 채권을 갖게 되었으며, 피고 00산업이 피고 00건설과의 약정에 위반하여 피고 00건설의 동의 없이 이 사건 대지를 담보로 제공함에 따라 피고 00건설의 기성금 채권은 변제기에 도달하였고, 피고 00건설이 당시 피고 00산업 소유이던 이 사건 대지를 점유하게 된 점은 인정된다.
   
             그러나, 상사유치권이 성립되기 위해서는 채권자가 채무자에 대한 ‘상행위로 인하여’ 물건의 점유를 취득하여야 하는 바, 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고 00건설은 피고 00산업과의 상행위인 이 사건 도급계약을 직접적인 원인으로 하여 이 사건 대지의 점유를 취득한 것이 아니고, 이 사건 도급계약에 의하여 발생한 공사완성의무를 이행하기 위하여 이 사건 대지 위에서 건물 신축공사를 진행하는 과정에서 이 사건 대지의 점유를 취득하게 된 것일 뿐이므로, 피고 00건설이 피고 00산업에 대한 상행위로 인하여 이 사건 대지의 점유를 취득하게 되었음을 전제로 한 피고 00건설의 위 주장은 이유 없다.
 
             다. 피고 00건설은 또한, 피고 00건설이 이 사건 건물과 대지를 점유하면서 1998. 9.부터 0000관리 주식회사로 하여금 이를 관리하도록 하여 위 회사에게 관리비로 211,497,000원을 지출하였고, 2001년부터 전기요금으로 합계 119,620,370원을 지출하였는 바, 이 비용은 필요비에 해당하므로 이를 상환받기까지 유치권에 기하여 원고의 이 사건 대지 인도 청구를 거절할 수 있다는 취지로 주장한다(피고 00건설은 ‘유치권자로서’ 위 각 비용을 지출하였으므로 그 비용상환청구권을 피보전권리로 하여 유치권을 행사한다고 주장하나, 이는 논리적으로 모순되는 주장이므로 위 주장을 위와 같이 점유자의 비용상환청구권에 관한 주장으로 선해한다).
   
             살피건대, ----에 의하면, 피고 00건설이 주장하는 위 관리비와 전기요금은 이 사건 대지가 아닌 이 사건 건물에 관하여 지출한 비용인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 00건설이 이 사건 대지에 관하여 필요비를 지출하였음을 전제로 한 위 피고의 주장은 이유 없다”.

        ▶ 대법원 2007. 11. 29.선고 2007다60530판결【건물철거및대지인도】
            아파트를 짓기 위한 기초파일공사를 아파트부지에 관한 공사로 볼 가능성이 크다는 점에서, 그 공사대금채권은 토지에 관하여 발생한 채권으로서 토지에 대한 유치권을 인정한 사례(원심과 1심 모두, 기초파일공사는 “토지”에 관한 공사가 아니라, 단지 토지 위에 신축하려고 하였던 임대아파트와 관련하여 생긴 것이라고 하여 토지를 낙찰받은 사람이 건물소유자를 상대로 제기한 토지인도청구를 인용하였으나, 대법원은 이를 파기함)
 
            “--원심판결이유에 의하면, -------민법 제320조 소정의 유치권이 성립하기 위해서는 피담보채권이 점유하는 물건과 관련하여 생긴 것이어야 하는데, 피고가 설치한 콘크리트 파일은 지반침하 등으로 건물이 붕괴될 것을 우려하여 건물기초 보강을 위하여 항타하여 삽입한 것으로서, 그 공사대금채권은 이 사건 각 토지 위에 신축하려고 하였던 임대아파트와 관련하여 생긴 것이지 위 각 토지와 관련하여 생긴 것이 아니므로, 피고는 위 각 토지에 관하여 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 가질 수 없다고 하여 피고의 유치권 항변을 배척하고, 원고의 청구 중 이 사건 각 토지에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구와 이 사건 각 토지의 인도를 구하는 청구를 각 인용하였다.

            그러나 기록에 의하면, 이 사건 각 토지는 공부상 지목이 과수원, 전, 하천으로 구성된 일단의 토지로서 그 지목이 잡다하고, 장차 지목을 대지로 변경하더라도 지반침하 등으로 인한 건물붕괴를 막기 위한 지반보강공사 없이는 그 지상에 아파트 등 건물을 건축하기에 부적합하였던 사실, 이와 같은 이유로 이 사건 각 토지의 소유자이던 **종합건설 주식회사(이하 ‘**종합건설’이라 한다)는 그 지상에 임대아파트 신축사업을 시행하기에 앞서 피고와 사이에 임대아파트 신축공사 중 토목공사부분을 공사기간 착공 1998. 10. 30.부터 준공 2001. 12. 30.까지(3년 2개월간), 공사대금 6억 8,000만 원으로 각 정하여 도급계약을 체결하였는데, 그 공사내용은 위 각 토지를 아파트 3개동이 들어설 단지로 조성하되, 장차 지반침하로 인한 건물 붕괴를 막기 위하여 그 자리에 콘크리트 기초파일을 시공하는 것으로 되어 있는 사실, 이에 따라 피고는 이 사건 각 토지에 기초파일공사를 진행하였으나 **종합건설의 자금사정 악화로 공사가 중단되었고, 다시 위 각 토지와 위 신축사업을 인수한 미*인 주택건설과 사이에서 공사대금을 7억 5,000만 원으로 정하여 같은 내용의 공사계약을 체결하고 2차 기초파일공사를 진행한 결과 완공단계에 이른 사실, 현재 이 사건 각 토지는 장차 아파트 3개동이 들어설 부지 조성을 위하여 그 지하에 약 1,283개의 콘크리트 기초파일이 항타하여 삽입되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 토목공사는 공부상 지목이 과수원, 전, 하천으로 잡다하게 구성된 이 사건 각 토지를 대지화시켜 아파트 3개동이 들어설 단지로 조성하기 위한 콘크리트 기초파일공사로 볼 여지가 있고(그러한 공사의 전제로 이 사건 각 토지에 관한 형질변경허가도 있었으리라 추측된다), 이러한 경우에는 이 사건 토목공사를 위 각 “토지”에 관한 공사로 볼 수 있으므로 그 공사대금채권은 위 각 토지에 관하여 발생한 채권으로서 위 각 토지와의 견련성이 인정된다고 할 것이다.
 
            그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토목공사의 구체적인 내용을 더 심리하여 그것이 이 사건 각 토지에 관한 공사로 볼 수 있는지 여부를 따져보지도 아니한 채 단지 이 사건 공사대금채권은 위 각 토지 위에 신축하려고 하였던 임대아파트와 관련하여 생긴 것이라고 단정한 나머지 피고의 유치권 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 유치권에 있어 채권과 목적물의 견련성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다--”.

            ☞ 위 2007다60530판결은, 건물을 건축하기 위한 공정에 해당하는 공사대금채권을 근거로 토지에 유치권을 인정한 점에서 판례의 기본입장과 다소 차이가 있는데, 건물을 건축하는 공사에는 정도의 차이가 있기는 하지만 토지와 관련된 다소간의 토목공사가 수반된다는 점에서, 토지와 견련성 있는 채권으로 인정될 수 있는 토목공사가 무엇이고, 또 어느 범위까지 인정될 수 있는 지에 대해 향후 논란이 될 수 있는 판단이다.
            하지만, 이 사건의 경우 계약된 공사자체가 임대아파트 신축을 위한 공사 중 토목공사부분에 국한되어있고, 이 토목공사를 통해  공부상 지목이 과수원, 전, 하천으로 잡다하게 구성된 이 사건 각 토지를 대지화시키는 공사라는 점을 중시하여 이 토목공사를 “토지”에 관한 공사로 볼 수 있다고 판단한 것으로 보이고, 일응 타당하다고 사료된다.

            ☞ 한편, 관련해서 "건물임차인이 건물에 관한 유익비상환청구권에 터잡아 취득하게 되는 유치권은 임차건물의 유지사용에 필요한 범위 내에서 임차대지부분에도 그 효력이 미친다"는 취지의 대법원 1980. 10. 14. 선고 79다1170호 판결이 있는데, 이 판결을 두고 건물에 관한 채권이라고 하더라도 토지에 대해 유치권행사가 가능하다는 취지로 이해해야한다는 소수 견해가 있지만, 대체적인 중론은 이런 확대해석을 경계하면서, 다만 건물에 대한 유치권자인 피고에게 유익비를 지급하지 않고 오히려 피고에게 대지소유권에 기해 대지의 인도를 청구하는 것은 결국 건물유치권을 소멸시키는 결과가 되어 대지소유권의 남용으로 이해하고 대지에 대한 인도청구를 기각한 판단 정도로 해석하고 있다. 

   라. 결국, 이와 같은 판례에 비추어 이 사건을 생각하면, 건물공사대금을 이유로 건물 자체에 대한 유치권행사는 가능할 수 있을지라도, 토지에 대한 유치권행사는 가능하지 못할 가능성이 크게 된다.
 
5. 미완성건물의 소유권 귀속
 
   가. 그렇다면, 아직 미등기상태이기는 하지만 토지와 별개로 감정까지 이루어져서 토지와 함께 낙찰된 이 건 건물의 소유권이 누구에게 있는 것인지 생각하지 않을 수 없다. 

       낙찰자인 丁이 건물에 대한 소유권까지 취득했다면 적어도 건물에 대해서는 유치권을 행사할 수 있는 공사업자 乙의 유치권행사를 감내해야 할 가능성이 크지만, 반면 건물에 대한 소유권을 취득하지 못했다고 하면 丁 소유 토지 위에 타인의 건물이 존재하고 이 건물에 대한 유치권자에 불과한 공사업자의 점유를 토지소유자에 불과한 丁이 용인해야하는 것은 불합리할 수도 있기 때문이다.

   나. 결론은, 건물에 대한 별도 감정과 낙찰에도 불구하고 丁은 건물에 대한 소유권을 취득하지 못한다. 낙찰에도 불구하고 건물에 대한 소유권자는 여전히 건축주 甲이다. 그 이유는 다음과 같다.

       이 건 건물은 경매진행 당시에 이미 지하1,2층, 지상1,2층까지 완성된 상태였다는 점에서 미완성상태이기는 하지만 엄연히 법적으로는 독립한 부동산이다. 즉, 단순히 토지의 부합물로만 볼 수는 없는 것이다.  

       ▶ 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 【가건물철거등】

          [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.
          [2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.
          [3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다.

      ▶ 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 【건물명도】

        [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.
        [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.
        [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.

    ▶ 대법원 2000. 10. 28. 자 2000마5527 결정 【낙찰허가】
       토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례.

      
   다. 결국, 이 건 건물은 비록 미등기 상태이기는 하지만 토지의 부합물이 될 수 없음에도 불구하고, 토지에 대해서만 신청된 경매사건에서 경매법원이 이 건 건물을 토지의 부합물로 오해하고서 제시외건물로 토지와 함께 감정평가하여 경매에 부치는 잘못을 범한 셈이 된다. 하지만, 이와 같은 잘못된 절차로 건물까지 경락되었다고 하더라도 낙찰자는 건물에 대해 소유권을 취득할 수 없다. 경매의 효력은 강제경매의 경우 압류된 당해 물건에 대해서, 저당권실행에 의한 경매의 경우에는 저당권의 효력이 미치는 범위에 대해서 발생하기 때문에, 압류나 저당권의 효력이 미치지 않는 대상물을 임의로 경매에 넣어 낙찰이 이루어졌다고 하더라도, 이 부분에 대한 낙찰은 무효이고 따라서 소유권 역시 변동될 수 없기 때문이다. 

       ▶ 민법 제358조 (저당권의 효력의 범위)
           저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
 
       ▶ 대법원 1988.2.23. 선고 87다카600 판결【부동산소유권이전등기】
          가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.
          나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.

          다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 낙찰에도 불구하고 건물에 대한 소유권은 건축주인 甲에게 존재한다. 

       ▶ 대법원 1994.6.10. 선고 94다11606 판결 【배당이의】
          가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.
 
           나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.

        ☞ 참고로, 이 건과 같이 기둥, 지붕, 주벽이 이루어져 있어 사회통념상 독립한 건물로서의 형체를 갖추고 있는 독립한 건물이지만 미등기 상태의 건물에 대해서 경매를 진행시키기 위해서는, 민사집행법 81조에 의한 절차에 따라 소유권보존등기를 촉탁하여 등기관이 직권으로 등기부를 작성한 후 경매개시절차를 진행해야 한다.
 
           ▶ 민사집행법 제81조 (첨부서류)

              ①강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다.
              1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본
              2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류

             ②채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.
             ③제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.
             ④제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.

          ▶ 민법 제365조 (저당지상의 건물에 대한 경매청구권)
             토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

6. 결론
   따라서, 丁은 건물주인 甲을 상대로 건물의 철거를 구할 권리가 있게 되는데, 이와 같이 철거될 처지에 있는 건물에 대한 유치권자에 불과한 공사업자 乙로서는 유치권을 이유로 인도를 거절할 수 없다. 

   ▶ 대법원 1989.2.14. 선고 87다카3073 판결 【건물명도】
      가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.

      나. 가.항의 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.