홍현필 변호사의 부동산법률상식

[홍변]

---

• 부동산법률상식(v4.01)
  • 소개글
  • 목차
  • 명도/인도/철거/퇴거/부당이득
    • 명도집행시 곤란을 겪을수 밖에 없는 사례
    • 토지낙찰후 무허가 미등기 건물 철거방법
    • 신탁부동산 매수후 임대인/전차인 명도퇴거
    • 건물철거판결의 실제적 기능에 대하여
    • 부동산 매매시 무단 토지점유자 명도책임
    • 수목(나무)굴이(파헤치는) 소송에 대하여
    • 무단점유자상대 지료부당이득청구 주의사항
    • 전부금청구와 명도소송을 병합해서 제기
    • 토지사용권이 없는 경우 건물철거여부
  • 지상권/임차권 관련 소송
    • 근저당권/지상권자의 건축공사금지여부
    • 시골에서의 도지분쟁(부동산 임대차관계)
    • 토지임차인의 지상물매수청구권에 대하여
    • 임차인의 일방적 해지통보와 임대인 손해
    • 지상권의 점유취득시효
  • 근저당관련 소송
    • 근저당말소방법(10년이상 장기방치 사안)
    • 근저당권자의 물상대위에 대한 이해
    • 물상보증인/채무자의 공동저당권 분담방법
    • 공동저당권 낙찰배팅
  • 부동산 매매/증여
    • 매수인의 잔금지급위배로 해제시 주의사항
    • 부동산 및 수목(명인방법)과 증여해제
  • 부동산 등기
    • 화해권고확정되어도 등기 마쳐야 소유자(판
    • 공동투자와 명의신탁여부와 손실분담(조합)
    • 미등기 부동산 소유권확인 절차에 대하여
    • 원시취득자의 등기 바꿔치기의 사해행위성
  • 부동산 경매
    • 부동산 경매의 대략적인 소요시일
    • 부동산 경매취하과정중의 파생분쟁 대비
    • 도로관련 분쟁
    • 경매취득후 전소유자체납관리비 승계여부
  • 분묘기지권(관습상의 법정지상권)
    • 무연고 묘 이장을 리서치하는 정확한 방법
  • 상린관계(이웃분쟁)
    • 이웃집과의 경계 분쟁(대문침범)
    • 이웃간의 생활방해금지에 대하여
    • 지적불일치와 재측량의 법정공방
  • 지역권/주위토지통행권
    • 지역권이란 무엇인가요
  • 공유물분할
    • 공유물분할 소송의 기능
  • 부동산 건설(인테리어/리모델링)분쟁
    • 인테리어 미시공에 대한 대처방안
  • 색인
    • ㄱ
    • ㄷ
    • ㅁ
    • ㅂ
    • ㅅ
    • ㅇ
    • ㅈ
    • ㅌ
    • ㅎ
  • 부동산법률상식(v4.01)

부동산법률상식(v4.01)

홍현필변호사의 무료법률상담 카페

소개글

목차

1	명도/인도/철거/퇴거/부당이득	1
	명도집행시 곤란을 겪을수 밖에 없는 사례	2
	토지낙찰후 무허가 미등기 건물 철거방법	4
	신탁부동산 매수후 임대인/전차인 명도퇴거	6
	건물철거판결의 실제적 기능에 대하여	9
	부동산 매매시 무단 토지점유자 명도책임	10
	수목(나무)굴이(파헤치는) 소송에 대하여	11
	무단점유자상대 지료부당이득청구 주의사항	12
	전부금청구와 명도소송을 병합해서 제기	13
	토지사용권이 없는 경우 건물철거여부	14
2	지상권/임차권 관련 소송	16
	근저당권/지상권자의 건축공사금지여부	17
	시골에서의 도지분쟁(부동산 임대차관계)	21
	토지임차인의 지상물매수청구권에 대하여	22
	임차인의 일방적 해지통보와 임대인 손해	25
	지상권의 점유취득시효	27
3	근저당관련 소송	30
	근저당말소방법(10년이상 장기방치 사안)	31
	근저당권자의 물상대위에 대한 이해	32
	물상보증인/채무자의 공동저당권 분담방법	33
	공동저당권 낙찰배팅	35
4	부동산 매매/증여	37
	매수인의 잔금지급위배로 해제시 주의사항	38
	부동산 및 수목(명인방법)과 증여해제	40
5	부동산 등기	46
	화해권고확정되어도 등기 마쳐야 소유자(판	47
	공동투자와 명의신탁여부와 손실분담(조합)	48
	미등기 부동산 소유권확인 절차에 대하여	51
	원시취득자의 등기 바꿔치기의 사해행위성	52

6	부동산 경매	53
	부동산 경매의 대략적인 소요시일	54
	부동산 경매취하과정중의 파생분쟁 대비	54
	도로관련 분쟁	56
	경매취득후 전소유자체납관리비 승계여부	57
7	분묘기지권(관습상의 법정지상권)	70
	무연고 묘 이장을 리서치하는 정확한 방법	71
8	상린관계(이웃분쟁)	73
	이웃집과의 경계 분쟁(대문침범)	74
	이웃간의 생활방해금지에 대하여	75
	지적불일치와 재측량의 법정공방	76
9	지역권/주위토지통행권	78
	지역권이란 무엇인가요	79
10 공유물분할		80
공유물분할 소송의 기능		81
11 부동산 건설(인테리어/리모델링)분쟁		83
인테리어 미시공에 대한 대처방안		84

1

명도/인도/철거/퇴거/부당이득

명도집행시 곤란을 겪을수 밖에 없는 사례

(질문)

저희 어머니께서는 서울에 사시고 충청도해변가에 집을 하나 장만하셔서 세를 놓으셨는데
다방과 민박을 주업으로 삼는 세입자였습니다.
보증금 500만원에 월세 70만원이구요.
월세는 13개월이상 밀린 상태이구요.
계약기간이 반년이상 지난 상태에서 월세는 물론이고 보증금까지 다 까진 상태에서
더이상 두고 볼 수 없어 법원에 퇴거신청을 하셨다고 하더라구요.
세입자도 집안의 여러가지 문제를 가지고 꼬투리를 잡아서 영업에 지장이 있었다는 논지로
소송을 걸어와 재판을 하게 되었습니다.
판결문이 났는데
그 내용은4/10까지 퇴거하도록 하고
그 전 월세는 받지 못하는 것으로 판결이 났습니다.
10일 이후까지 퇴거를 하지 않으면 일자를 쳐서 월세를 받도록 했구요.
허나 저희 어머니께서는 하루빨리 퇴거하시기를 원하십니다.
또 이것이 지금의 문제와 관련이 있을런지는 모르겠지만,

2ㆍ명도/인도/철거/퇴거/부당이득

세입자가 불법으로 이중계약을 해서 25만원 월세로 쪽방을 주었다는 것도

법원측에서는 알고 있는 상황입니다. 그래서 강제퇴거신청을 하실때도 25만 세입자까지

포함시키셨다고 하셨구요.
어머니께서 자주 왔다갔다 하실 수 있는 상황이 아니시고
세입자측에서 아주 악의적으로 나오고 있는 실정입니다. 돈 한푼도 없다...맘대로 법대로 해라...
뭐 이런 사람들입니다.
오늘도 다녀오셨다고 하셨는데 크게 싸우고 오셨다고 하시더라구요.
그 쪽 지방법원에서 이런저런 얘기를 듣고 오신 것 같은데
강제퇴거를 시키더라도 세간살이등 세입자의 짐에 대해서 주로 이야기를
듣고 왔다고 하시더라구요.
이 문제 때문에 요즘 아주 힘들어 하십니다.
아무리 세입자에게 법이 유리하다고는 하지만,
주인은 무슨 죄가 있어서 이렇게 피해를 입어야 하는 건지 모르겠습니다.
좋은 방법이 있을까요? 정말 답답하네요.

(답변)

결국 억울하기도 하신 입장이지만 법적으로는 병(화근)을 키우신 것입니다.

명도/인도/철거/퇴거/부당이득ㆍ3

민법내지 계약서의 일반조항에 의하면 2번의 차임(월세)를 내지 않을 경우에는 임대차계약해지 사유가 되어서 통고후 즉시 점유이전금지가처분을 통해서 보전조치하고(다른 사람에게 전전세를 못놓도록 하거나다방명의를 다른 사람으로 넘기지 못하도록하는 중요한 조치) 이후에 명도소송을 하면 집행비용이 많이 나와도 보증금에서 까거나 일부 공탁시키고 공탁금을 가압류하는 등의 조치를 신속하게 했어야 하는데 일단모두 엎질러진 물입니다.

지금으로서는 퇴거 및 명도집행시 법원실무는 채권자(명도집행신청인)가 2-3개월치의 보관료 및 집행비용(이삿짐센터를 부르는 것과 똑 같고 실제로 법원 집행관들도 법원에 여러업체를 등록시켜서 투명하게 집행절차를 처리합니다)을 예납하는데

충청도는 지방이므로 조금 싸겠지만 서울,경기는 평당 10-15만원 정도 듭니다(고층일 경우에는 사다리차까지 동원해야 하므로)

시골단층내지 지하라면 비교적 저렴해도 100-200만원이상은 족히 들수 있으므로 그 부분은 채권자인 어머니의 호주머니에서 먼저 선납하셔야 합니다(집행관님이 대략 정해줍니다-예납비용과 현장에서 보관인에게 줄돈을 알려주므로 그돈을 챙겨서 집행현장에 참석하면 됩니다)

세입자에게 유리한 법이 아니고 사적자치에 따라서 남의 사정을 바주지 않고 약삭빠르게 움직이는 사람은손해를 안보고 어머니 같이 인정많은 사람은 결국 채무자같은 악덕업자를 만나서 고생하시는 것으로 법은그대로인데 그 법을 항상 악용하는 사람이 문제입니다.

따라서 이번일을 교훈으로 삼아서 어머니께서도 선량한 임대인에서 점차로 독한 임대인으로 성격이 변할수 밖에 없으므로 임대인과 임차인이 공존하는 세상이 오기를 바랍니다(물론 대다수의 임대차관계에서는단 몇%만이 극단적인 상황까지 가는 것으로 보입니다)

토지낙찰후 무허가 미등기 건물 철거방법

(질문)

4ㆍ명도/인도/철거/퇴거/부당이득

(답변)
지상물의 연원을 추적해서 때려부셔야 합니다.
저도 예전에 부천에서 그런 경험이 있는데
다 쓰러져가는 집(방문해 보니 폐허)을 구청에 신고하고 폐기물업자 불러서 하루만에 해체했는데요

일단 요령은
위법건축물은 행정상의 이행강제금내지 과태료의 문제에 불과하므로
현재로서는 지상물의 소유관계를 찾아야 합니다.

토지만 낙찰받았으므로 지상물에 대해서는 낙찰자는 권리가 없으므로무허가대장은 없는지만약 대장도 없다면

그냥 조용히 제가 하는 방법처럼 구청에 신고하고 포크레인 동원해서 철거하십시요. 과감히물론 나중에 누군가 나타나서 딴소리를 하는 것에 대비해서

명도/인도/철거/퇴거/부당이득ㆍ5

사진자료, 동영상 자료, 구글네이버다음지도등 첨단기술을 동원해서 전면적으로 촬영해서 증거를 확보해놓고

나중에 무단철거하였다고 하더라도 얼마나 인정해주겠습니까?

인근에 주민들이 민원을 넣지는 않나요. 아우성칠수도 있습니다. 페가내지 폐허라면 노숙자 혹은 우범지대로서 범죄소굴이 될수도 있고

한편 인근주민들을 상대로 탐문도 병행해야 할 것입니다. 누가 지었는지등....

신탁부동산 매수후 임대인/전차인 명도퇴거

(질문)

* "갑"은 아파트 담보대출을 받으면서 "을"에게 신탁을 하고 "갑은 "을"모르게"병"에게 임차하였습니다.저는신탁사에서

수의계약조건으로 "을"에게 매수한매수자"정"입니다.( 기존 아파틀 비워주고 "병"이 임차한 아파트로 이사를 해야 되는데 막막합니다. 어찌해야 될까요???)

1. "을"은 "갑"이 3개월이상 대출이자를 갚지 아니하여신탁약정에 따라 "정"에게 매도한 것이고"을"은 "병"에게 퇴거하라고
하였습니다.

***

질의 내용 ***
1) "을"은 "병"에게 퇴거명령을 할 수 있나요?
2) 퇴거명령을 내용증명을 2월에 보냈다고하는데퇴거조치를 하려면법원판결문이 있어야 되나요?
3) 법원에퇴거명령 판결문을 받으려면 기간은 얼마나 걸리며,,,또한 안나가면 집달관이 있어야 한다고 하는데 기간은요???
4) 임차인의 임대보증금은 어떻게 되나요? 누가 지급해야되나요? 제가 지불해야 되나요?지급하지 않아도 되나요?

*

퇴거명령할 수 있는지요?

*

퇴거명령할 법원판결문을 받을수 있는지요? 받을수 있다면 기간은요???

*

퇴거명령을 받고 임차인이 안 나갈경우?내 보낼수 있는 방법, 기간, 소요비용은요???

*

임차인의 임대보증금은 누가 지급해야 되나요???

6ㆍ명도/인도/철거/퇴거/부당이득

(홍현필 변호사 답변)

퇴거와 명도를 병행해서 청구하시면 됩니다.
매수인인의 지위에 있으므로 소유권에기한 물권적 청구권이 인정되므로
명도(법이 바뀌었다고 하더군요.. 인도로)청구와 명도를 하기 위해서는 퇴거도 필요하므로

청구취지를 재점검받으십시요. 잘못하면 휴지조각입니다.
가처분도 해 놓으셔야 하고요.점유이전금지가처분
순순히 나가겠습니까? 귀하라면 돈내고 사는 사람인데..최대한 개기지요.
법원판결이 당연히 받아놓으면서 설득을 병행해야 합니다. 요즘 낙찰자에게도 개기면서 이사비용 뽑아내

는 것은 이제 전국민의 상식아닙니까?

1. 1. 퇴거명령이 아니라 인도(명도)와 병행해야 하고 가처분은 필수(병이 무라는 사람에게 다시 넘기면 판결문은 휴지조각입니다)
   1. 2. 판결기간은 최대한 빨리 하십시요. 지금도 시간이 지나가고 있지 않습니까?
   2. 송달여부에 따라 다르나 대략 아무리 빨라도 4-6개월 걸리고, 집행관을 동원해도 2달정도 여유를 부리므
      로 8개월 정도 걸립니다. 돈써도 안됩니다. 요새는...
      오직 시간이 다소 늦더라도 정공법을 택해야 합니다.
      
2. 3. 명도비용은 제 판단으로는 요즘은 물가가 올라서 어떨지 모르지만
   

대략 평당 10-15만원 잡으면 됩니다. 고층아파트(2층이상)는 사다리차도 불러야 하고, 짐보관도 2-3개월치 내야하고...(서울강남 33평형은 대략 500-600만원, 타워팰리스 70평은 1000만원정도 들더군요/그러

명도/인도/철거/퇴거/부당이득ㆍ7

면 빌라는 대략 200-300만원, 단층 원룸은 150-200만원정도/집행관수수료,이사짐센터비용,보관료,등일체 개략적인 수치이고 2-3년전 자료이므로 참고만 하십시요)

4. 임차인의 임대보증금은 그 사람들의 상대적인 관계입니다. 귀하가 책임질 문제는 아닙니다.

마지막으로 혹시 모르니

공동소송검토 필수(임대인과 전차인 두명을 묶어서 해야 실효성이 있을수 있음-그것은 법률전문가와 상의해서 해야 합니다)

(카페 스텝의 예리한 법률상담) good

질문자께서는 아마도 공매를 통해서해당 주택을 구입하신걸로추측됩니다

물론 공매를 거치지 아니하고신탁회사와 직접 매매를 하신경우도 있을수있지만(그 가능성은 적은걸로 판단됨)

이경우 현재 거주자를 상대로 퇴거를 시키기 위해선 반드시 법원의 명도소송을 거쳐그 판결에 의거 강제집행을 해야합니다.유의하실점은정황상 현제의 세입자가정당한 권원 유무를판단하여야 하며되며법원의 판결의 결과에따라서 바로 강제집행을 신청해서 퇴거시키거나

세입자의 임대보증금을질문자가 물어준 후해당 주택으로 이사를 할수 있을 것으로 판단 됩니다..

그나마 다행인것은귀하가 공매를 통해서또는 신탁회사와 매매를 통해서 거래를 하신것으로 판단되는바공매의 낙찰 또는 신탁회사의 매매당시의 매각명세서에해당 임차인의 사항이 누락되어 있거나아니면 해당 주택의 등기부에처분금지 가처분이 설정된 상태에서세입자가 입주한 경우인바

전자라면 신탁회사로 부타 세입자의 보증금을 배상 받은 후이를 배상하여주거를 하실수 있고후자라면판결후강제집행을 통해 입주 할수 있습니다.

이경우 명도소송을 하고자 한다면세입자만을 상대로 한 일반적인 명도소송과는입증과정에서신탁회사를 소송보조참가를 시키거나, 신탁회사를 상대로 협조 내지는 문서제줄을 하도록입증과정이

세입자만을 상대로 한 일반적인 명도소송과 달리일반인이 직접 수행하기 어려운바

8ㆍ명도/인도/철거/퇴거/부당이득

반드시 변호사와 상담후명도소송을 진해하시라권고 합니다.

끝으로 본인의 경험상질문자가 공매를 통하여해당 주택을 구입하신거라면신탁회사는반드시 해당 주택의 등기부에 처분금지 가처분등기를 하였을 것이고이를 모르는 세입자가집주인과 이매차 계약을 통해 거주한 사례도 판단되는바

이경우 명도소송과강제집행까지 의 소요기간으 3~6개월정도가걸릴것으로 판단됩니다.

건물철거판결의 실제적 기능에 대하여

(질문)
건물철거 진행중인 경매진행 물건이 있는데 만약건물철거 판결을 받았다면(법정지상권 성립이 안된다면)

어떤 사람이 이 건물을 경락받았다고 할지라도 법정지상권 성립안된다는 판결이 경락자에게 승계가 가능
한지알고 싶고,

또 건물철거에 관한 민사재판을 경락자에게 소송하지 않더라도 건물을 철거 할 수 있습니까?

(답변)
건물철거승소판결은 결국 물권적청구권에 기해서 승소를 했으므로 그런 경우에는 건물의 포괄(상속인),임
의승계인(경락인)에게 판결의 효력이 미칩니다.(민사소송법상의 기판력의 확장-목적물 소지자)

그런데 저도 간혹 철거판결을 어렵게(현재도 1심에서 이겨서 상대가 항소했는데) 받아서(판사님이 철거를
내리는 것은 아주 부담스러워 하심)

과연 실제로 철거한 사례는 한차례도 못봤습니다.

결국은 철거판결문은 철거당한 사람에게는 일종의 항복문서로서 양자의 협상력에 따라 건물소유자가 토지
소유자에게 항복해야하는 것이고

명도/인도/철거/퇴거/부당이득ㆍ9

극단적으로 말을 듣지 않으면 결국 철거할 수는 있지만 사회 경제적 의미에선 큰 손해이므로 결국 적절한범위내에서 인수하는 것이 현명하고 철거비용도 만만치 않을 것입니다.

저도 지금 제가 하는 사건의 당사자가 과연 철거할지 의문이고, 결국은 상대방이 협상이 들어오고 힘의 균형을 무너뜨리는 일종의 전술에 불과한 소송의 수단에 불과하다는 것을 경험합니다.

부동산 매매시 무단 토지점유자 명도책임

(질문)

잡종지를2003년에구입을했습니다 2010년올해 땅을매매을해야되는데요 문제가 발생했습니다우리가토
지을 매입 했을때 비닐하우스을 동네분이 짓고 있었습니다.

그동안사용하는 임대로는 일절 받는적이 없습니다 그런데 땅을 비워달라니깐은못비워 준다고 합니다
이럴 경우에는 어떻게 해야되는지요 5월2일 잔금을 받기로 해는데 좋은 방법 좀 알려주세요?

(답변)
명도 문제에 대해서 매수인과 매매계약시 특약을 하지 않았다면 게약(추가편입)을 통해서 해결해야 분쟁을
예방할 수 있습니다.

어차피 비닐하우스 경작자는 무단 점유로 보이므로 점유이전금지가처분과토지인도 및 시설(비닐하우스)
철거 소송을 통하여 해결하는데는 상당한 시간이 걸립니다(실무상 6-10개월정도)

따라서 비닐하우스의 현존을 조건으로 계약을 했다면 별문제 없으나 잡종지 매수인이 사용하기 위한 경우
에는 결국 위와 같은 명도문제를 어떻게 절충하는가가 관건이므로

소송비용(변호사비용/철거비용포함)을 깍아 주고 잔금을 받으면서 특약으로 기존 계약서에 명시하지 않으
면 또 다른 시비(계약위반문제/계약해제문제)가 우려되므로 잘 마무리 하시고 필요할 경우에 법률전문가
의 정확하 자문을 얻기를 바랍니다.

10 ㆍ명도/인도/철거/퇴거/부당이득

수목(나무)굴이(파헤치는) 소송에 대하여

(질문)저는경북00사는45세되는농부입니다2009년6월20일영천시조교동000번지농지를 이00씨로부터 1억9천9백만원을주고 약440평을매입했는데 농지에있던 조경수나무를 동년 10월까지 움겨간다고약속했는데11월달까지움겨가지안아2010년2월말까움겨가고임대비도준다고약속했는데지금까지그대로방치하고있어 4월11일까지옴겨달라고 내용증명을보낸는데 아직까지연락없어 답답하고당장올농사를지어야되는데 참힘드네요 그동안전화로 부탁부탁 했는데 지금은 전화도받지안아요이제는법으로라도어떻게해야하나요변호사님의 답변 부탁드립니다

(답변)
농지를 구입하는 과정에서 그 농지에 식재되어 있는 조경수는 귀하가 유보하고 땅만 매매하
였으므로 결국 조경수에 대해서는 파가라고 내용증명을 보내셨는데 아직도 옮겨가지 않았
다면 결국 소송상 청구를 하는 수 밖에 없습니다.

무단 굴이(파헤치는 것)는 형사상 처벌받을 여지가 있으므로

법원에 소유권에기한 방해배제청구권의 행사로서 수목을 가져가라는 취지와 2009년 11월
부터의 부당이득반환청구를 구하는 취지를 함께 청구하시면 됩니다.

물론 부당이득반환청구권을 보전하기 위해서는 조경수가 값이 나가는 나무라면 채권보전조
치의 일환으로 가압류를 해 놓으시면 됩니다.

수목굴이소송의 핵심은 수목을 잘 특정하여 집행이 명확하게 하는데 중점을 두어야 합니다.

예를들어
청구취지

1. 1. 피고는 원고에게 별지 토지에 식재된 수목을 제거하라.
2. 2. 피고는 원고에게 2009년 11월1일부터 별지 수목이 제거될때까지 매월 금원을 지급하라.

명도/인도/철거/퇴거/부당이득ㆍ11

1. 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
2. 4. 제1,2항은 가집행 할수 있다.

별지경북 영천시 조교통 810번지 전(혹은 밭) 440평(제곱미터로 환산해야 함)에 식재된 조경수(수종을 안다면 정확히 특정-예를들어 소나무이면 소나무) 100그루(주)

부당이득을 구하기 위해서는 별도로 본안소송시 강정신청을 해야 하고, 가압류하고, 본안소송등 손이 많이 가는 소송이므로

반드시 법률전문가를 찾아가서 논의해서 진행하시기 바랍니다.(가압류/부당이득지료감정신청/본안소송/강제집행)

무단점유자상대 지료부당이득청구 주의사항

원칙적으로 귀하의 토지를 침범하여 부당하게 점유한 시공사를 상대로 배상협의를 해야하는데

인근토지의 사용료를 기준으로(아무것도 설치되지 않은 나대지의 지료수준) 협의해 보시고(인근 시세를 잘알고 있는 부동산공인중개사의 도움을 받으실수도 있습니다) 만약 도저히 협의가 되지 않을 경우에는 결국법정에서 시비를 가려야 합니다.

귀하의 피해상황중 핵심을 요약해서 간략히 내용증명을 보내어 원상회복과 그동안의 피해액수를 나름대로특정해서 내용증명으로 보내보십시요.

실전소송에선 결국 법원의 판사님이나 조정위원이 양자간의 입장을 절충하여 조정내지 화해를 권고하겠지만 결렬될 경우에는 결국 지료감정을 통하여(대략 비용이 지역에 따라 다르지만 70여만원 정도 소요됨) 해당토지의 지료를 법원이 선임한 감정인이 감정절차를 통하여 법원 판사님이 원고의 청구 액수를 인용하게됩니다.

12 ㆍ명도/인도/철거/퇴거/부당이득

전부금청구와 명도소송을 병합해서 제기

(질문)
전세보증금 1억원에 대하여 전부명령 결정을 받아놓은 상황입니다.
전세기간이 2011.1.19일 만기가 되었고, 집주인도 전세입자에게 내용증명으로 계약기간 만료를 통보했
고, 이사나가면 다른 세입자를 끼워 법원에 보증금 1억원을 공탁하겠다고 했습니다.

그러나, 3월이 지난 현재까지 세입자는 이사를 안나가고 뻐팅기고 있습니다.
집주인은 세입자가 나가야지 돈을 준다고 합니다.

이런 상황에서, 집주인을 상대로 전부금소송과 세입자를 상대로 명도소송을 어떤식으로 접근해야하는지,
혼자 할려니 너무 버겁습니다.

(답변)
예전 사법연수원에서 기록이 있었던 것 같은데 기억이 가물가물 2가지안

청구취지(1안)

1. 1. 피고1은 피고2(세입자)에게 별지 목록 기재 부동산을 명도받음과 동시에 원고에게 금 원(귀하가 전부명령받은 금액을 기재)을 지급하라
2. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
   1. 3. 제1항은 가집행할 수 있다.
   2. 청구취지(2안)
3. 1. 피고는 소외(세입자)에게 별지 목록 기재 부동산을 명도받음과 동시에 원고에게 금 원을 지급하라.
4. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
5. 3. 제1항은 가집행 할 수 있다.

명도/인도/철거/퇴거/부당이득ㆍ13

전부명령의 효력으로 이미 임대차보증금은 귀하에게 권리가 있습니다. 다만 상대방 제3채무자는 명도를받기전까지는 대항할수 있으므로 귀하가 2안중 하나를 선택해서 명도집행을 염두해 두어야 하는데제 판단으로는 1안이 강제집행시 안전합니다.

2안은 집행불능의 위험성

토지사용권이 없는 경우 건물철거여부

과거에 시골에서 한국전쟁후에 폐허가 된 상태에서 대지주의 땅에 집을 짓고 등기가 없는 상태에서(1960년대 건축법시행전에 지은집 혹은 그 이후에 짓더라도 행정관청의 허가를 받지 않고 지은 경우에 건축물대장이 없이 무허가건물로서 무허가 건축물관리대장에는 등재된 것)

일년에 일정한 금원의 지료(시골에서는 도지라는 용어를 사용)를 쌀로 환산하여(00말00되 00홉) 지주에게 지불하고 일정한 기간이 지나면 지료를 인상하여 수십년간 지내온 사안인지는 모르겠지만 비슷한 사정이라고 생각되는 사안입니다.

위와 같은 경우에 건물주 입장에서는 토지에 대한 사용권을 확보해야 하는데 원초적으로 타인의 토지에 법정지상권내지 지상권이 인정될 여지가 없으므로 현재의 민법의 원리에 의하면 결국 무단점유하는 것이고,과거 관습내지 관례에 의하여 묵인되거나 지주가 현실적으로 내쫓는 경우가 아니라면 별문제없이 지내온것도 사실입니다.

그런데 시대가 변하면서 지방(시골)에서도 부동산의 개발붐이 일어나고 주변상황에 따라서 땅값이 급상승하는 경우에 집주인 입장에서는 토지의 사용가치를 높이기 위해서는 부득이 건물을 자기 소유로 매입하여건물과 토지의 소유자를 일치시킬 필요가 있습니다.

결국 집주인이 소송을 하면 법원의 소송과정에서 아버지가 토지에 대한 사용권이 없는 경우에 원칙적으로집주인의 건물철거 및 대지인도청구가 인용될 가능성이 높습니다.

14 ㆍ명도/인도/철거/퇴거/부당이득

물론 소송에서 법원에서는 위와 같은 수십년간 이어져온 사실을 종합하여 적정한 가격에 매입하도록 양자를 설득하거나 법원의 감정을 통하여 시가를 감정하여 그 가격에 매입하던지 아니면 집주인으로부터 귀하의 아버님이 땅을 사도록 하는 방안을 권고할수도 있습니다.

명도/인도/철거/퇴거/부당이득ㆍ15

2

지상권/임차권 관련 소송

근저당권/지상권자의 건축공사금지여부

(질문)

3년전에임야를.토목공사.를.하여놓은땅.을.근저당를.하고.지상권까지.저당하였읍니다.그런데 전 지주가건축허가를 득 하여놓은것를 늦게알았읍니다 .

그후에 지주가두사람이바뀌어서.건축을하고있읍니다. 근저당과지상권까지 잡아놓은땅에.건축이가능하나요.알고싶읍니다.그리고지상에 아무권리도 행사하지못하게 지상권을 설정했는데.가능한지 알고싶습니다

(답변)
원칙적으로 귀하가 토목공사를 하면서 근저당권 및 지상권을 설정하는 이유는 결국 토목공
사비채권을 담보하기 위해서 설정한 것으로 보입니다.

그런제 지주가 바뀌면서 최종적으로 건물을 지은사람이 건물소유권을 원시취득할 경우에
귀하는 결국 토지에 대해서 임의경매를 통해서 공사비채권을 회수할수 밖에 없습니다. 물론
경매에서 낙찰받은 건축주는 법정지상권이 문제가 불투명할 경우에 결국 귀하의 공사비를
주고 토지에 대한 근저당과 지상권에 대한 말소 협상을 요구하면서 귀하의 채권을 해결할
것으로 보입니다.

물론 근저당은 순수한 담보물권이므로 근저당권자의 동의없이 토지주가 건물을 신축하는
것은 자유입니다.

다만 지상권은 순수한 용익물권으로서 지상권설정계약에 의해서 귀하가 토지를 사용할 권
한이 있으므로 아래 대법원 판례를 유심히 읽어 보시면 답이 나옵니다.

(참조판례) 귀하의 사안과 거의 똑 같습니다. 사건제목에서 알수 있듯이 건축공사금지를 가처분형태로 제기한 경우이므로 법적으로 건물축조를 금지할수 있습니다.

지상권/임차권 관련 소송ㆍ17

대법원2004. 3. 29. 자2003마1753결정【공사중지가처분】

[공2004.5.15.(202),781]

【판시사항】

_ [1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용

_ [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례

【결정요지】

_ [1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사

정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해

행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3

자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는

권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.

_ [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대

한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적

토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례.

_

【참조조문】

[1] 민법 제214조 , 제290조 제1항 , 제370조 / [2] 민법 제214조 , 제290조 제1항 , 제370조

_

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결(공1996상, 1353)

18 ㆍ지상권/임차권 관련 소송

【전 문】

【재항고인】

주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인)【상대방】

홍영표

_

【원심결정】

서울고법 2003. 10. 31.자 2003라530 결정

【주문】

_ 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

_ 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 제1심결정을 인용하여 재항고인은 2002. 6. 17. 인천 남구 학익동 4-21 대 826㎡(이하'이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 윤부전에게 대출을 하면서 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권설정계약 및 존속기간 30년으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료한 사실, 재항고인이 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 할 당시 이 사건 토지에 철근콘크리트 8층 근린생활시설 및 업무시설 건물이 신축중이었고, 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태라는 사실을 알았던 사실을 인정한 다음, 재항고인으로서는 자신의 근저당권및 지상권이 위 신축건물에 의하여 제한을 받을 수도 있다는 것을 예상하였거나 예상할 수 있었음에도 이 사건 토지에 근저당권 및 지상권을 설정한 것이므로, 위와 같은 제한을 용인하고서 이 사건 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 취득한 것이라 할것이고, 따라서 윤부전으로부터 건축주 명의를 변경받은 상대방이 건물 건축을 위하여 공사를 하는 데 대하여 재항고인이 공사

지상권/임차권 관련 소송ㆍ19

중지를 구할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 없다고 판단하여 재항고인의 가처분신청을 배척하였다.

_ 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

_ 기록에 의하면, 재항고인은 2002. 6. 17. 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하면서 이 사건 토지의 소유자인 윤부전으로부터 "본인이 이 사건 토지에 건물을 신축함에 있어 향후 건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 귀행에 추가로 담보제공을 할 것이고, 만일 건물의 추가담보제공을 지연하거나 제3자 명의로 보존등기를 하게 되어 본인 명의로 소유권보존등기가 불가능하게 될 경우 또는 임의로 토지 또는 건물 소유권을 제3자에게 이전하는 등으로 인하여 귀행이채권보전에 지장이 있다고 판단하여 담보권을 실행하는 경우에는 어떠한 불이익도 감수하겠으며 이로 인하여 발생하는 모든비용은 본인이 부담하고 민·형사상의 책임을 지겠다."라는 취지의 각서를 받고, 윤부전에게 당시 2층 골조공사가 진행 중이던건물의 신축을 허용하였던 사실, 윤부전은 2002. 8. 1. 위 건물에 관한 건축주 명의를 상대방으로 변경한 사실, 재항고인은 윤부전에게 위와 같은 건축주 명의변경에 의하여 담보권 실행에 지장이 있으니 건축주 명의를 다시 윤부전 앞으로 환원하도록 독촉을 하였으나 윤부전이 이에 응하지 못하고 있고, 상대방이 현재 건축주로서 위 건물에 관한 공사를 수행하고 있는 사실을 알수 있다.

_ 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 구할 수 있다고 할 것이다.

_ 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지소유자인 윤부전이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다고 하더라도, 제3자인 상대방이 윤부전으로부터 건축주 명의를변경받아 건물을 축조하는 데에 대하여도 재항고인이 용인한 것으로 볼 수는 없으므로, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한 재항고인으로서는 상대방에 대하여 위 건물의 축조를 중지하도록 구할 피보전권리가있다고 보아야 할 것이다.

_ 그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지 소유자인 윤부전이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다는 이유만으로 상대방에 대하여 위 건물의 축조중지를 구할 피보전권리가 없다고 판단하여 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부에 대한심리를 다 하지 아니하거나 지상권에 기한 방해배제청구의 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

20 ㆍ지상권/임차권 관련 소송

_ 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.대법관고현철(재판장)변재승윤재식(주심)강신욱

시골에서의 도지분쟁(부동산 임대차관계)

(질문)

저희집이 시골인데집은 저희건데 땅은 다른분꺼입니다.근데 저희랑 약간 말다툼을하시고 기분이 나쁘시다고갑자기 저희집을 헐어버린다고합니다.

어떻게 해야돼죠???집은 저희겁니다

근데 땅이 저희게아니라는이유로 땅주인이 저희집을 헐어버린다고합니다

무섭습니다 빠르고 자세한 답변부탁드립니다

(답변)

http://cafe.naver.com/honglaw/27512 http://cafe.naver.com/honglaw/25607

예전에 시골에서는 도지를 내면서 타인의 토지위에 건물을 지어서 수십년간 살아오면서 평화롭게 지내던시절이 있었고, 어렵던 시절에는 일년에 쌀로 환산해서 몇말 몇되 몇홉의 단위로 일정정도 인상하면서 사실상 장기간 거주하는 관습이 있어왔지요.

위와 같은 경우에 실질적으로 민법상의 지상권과 유사하지만 법적으로 보호는 받지 못하지만 농촌내지 중소도시에서는 흔한 일이었습니다.

그런데 도시가 확대되고 부동산 개발붐이 일면서 사실상 건물은 등기는 되어 있지 않아도 건축물대장내지무허가 건물대장에 등재되어 있는 상황에서 토지주가 건물주에게 땅에서 나가달라고 할 경우에(대지인도

지상권/임차권 관련 소송ㆍ21

및 건물철거청구) 대지의 사용을 위한 법적인 사용권이 없으므로 대지인도는 거부할수 없고, 다만 건축물은 귀하측의 소유이므로 이 경우에

결국 법정에서 건축물의 시가 감정을 통해서 그 시가를 물어주고 철거에 응할 수 밖에 없습니다.

따라서 땅주인과 원만한 협상을 통하여 해결해 보시고 결국은 어쩔수 없이 비켜줄수 밖에 없는 상황은 옵니다.

한편 귀하의 사안은 타인의 토지를 소유를 위한 의사로 점유한 것이 아니고 해당권원도 없으므로 취득시효문제는 아님을 알아 두십시요.

결국은 집주인에게 막걸리라도 사주시고 빌고 사죄해야 합니다. 때로는 숙이는 것도 이기는 것입니다. 불리할때는 숙이셔야 합니다.

토지임차인의 지상물매수청구권에 대하여

(질문)

임대인과 토지 임대차 계약을 맺고건물을 짓고 영업하던중 계약기간이 만료하여 임대인이 명도를 요구하며 소송을 준비하고있습니다.그래서 지상물 매수 청구권을 행사하려하는데 궁굼한 점이 몇가지 있어 글을 올립니다

1. 1. 건물을 짓고 일부분을 다른사람에게 임대인 동의없이 2년동안 전세를 주었는데 작년에 내보냈습니다.2년동안 임대인으로 부터 어떤 지적을 받은 적은 없었습니다.이 사실이 지상물 매수 청구권의 제한사항에 해당되나요??
2. 2. 월세를 몇 일씩 늦게 준적이 자주 있었습니다. 물론다음 달로 넘어간 적은 없습니다. 지금도 연체금액은없습니다.이 사실도 제한사항에 해당되는지요???
3. 3. 임대인이 명도소송을 하면 월 임대료는 명도소송이 끝날 때 까지 안내도 되는지요??
4. 4. 마지막으로 지상물 매수 청구권은 변호사를 통하는 것이 나은지 아님 법무사를 통해도 괜찮으지 궁금합 니다저에겐 거의 전 재산이 걸린 일입니다...답변 부탁드립니다...

(답변)

22 ㆍ지상권/임차권 관련 소송

1. 1. 원래 귀하가 임대인의 동의없이 무단 전대한 사실은 임대차해지사유가 되어 만약 실제로 임대기간중 임대인이 이를 이유로 적법하게 임대차 계약을 해지하였면 지상물매수청구권을 행사할 수는 없습니다.(아래하단 대법원 판례 참조)
2. 그런데 이와 관련하여 그동안 아무런 지적도 받지 않았을 경우에 적법하게 임대차가 유지되는 것이므로 귀하의 지상물매수청구권을 배제할 수 없습니다.
1. 2. 마찬가지로 차임이 연체되어서(2기이상) 이를 이유로 임대차계약이 임대인의 적법한 해지의 의사표시에 의해 해지되었다면 행사할 수 없으나 임대차가 유지되는한 행사가 가능합니다.
2. 3. 임대인이 명도소송을 하더라도 월 임대료는 내야 합니다.
3. 4. 지상물매수청구권은 임차인에게 인정되는 강행규정이므로 결국 법원에서도 인정할 수 밖에 없으며, 결국 지상물의 현존과 이에 대한 청구권을 주장하면 법원에서는 감정인을 통하여 감정에 의해서 지상물매수대금과 동시이행으로 명도하라는 판결을 내리게 됩니다.

비교적 법리적으로 간단한 사건이라고 해도 운명이 걸리 사건이라면 해당지역의 변호사를 선임해서 진행하는 것이 답답함이 덜 할 것입니다.

물론 법무사도 충분히 답변서와 준비서면/감정신청서를 통해서 귀하의 입장을 서면에 반영하고, 귀하가 법원에 출석해서 변론을 진행할 수도 있습니다만, 소송이라는 것이 항상 돌발변수가 있으므로 그점은 본인이판단해야 할 문제입니다.

(참조판례)

대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결 【건물명도등】[공2003.6.1.(179),1195]

【판시사항】

_ 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차 계약이 해지된 경우 지상물매수청구권의 인정 여부(소극)

지상권/임차권 관련 소송ㆍ23

【판결요지】

_ 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은
임대인에 대하여 민법 제283조, 제643조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다.
_ 【참조조문】
민법 제283조 , 제643조
_ 【참조판례】
대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결(집20-3, 민228), 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464),
대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137), 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상,
1076), 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088), 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결
(공1997상, 1391)

【전 문】

【원고,상고인】 배병춘 (소송대리인 변호사 차종선)
【피고,피상고인】 유현길
_ 【원심판결】 전주지법 2002. 12. 26. 선고 2000나6486 판결
【주문】

_ 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

_ 1. 원심은, 원고가 1998. 4. 1. 피고에게 이 사건 토지를 보증금 2,000만 원, 월차임 270만 원, 기간 1998. 4. 1.부터
2002. 3. 31.까지로 정하여 임대하면서, 피고는 이 사건 토지 위에 흙으로 초가를 건축하여 사용하다가 기간이 만료되면 원상
으로 회복하여 원고에게 이 사건 토지를 인도하고, 원상복구가 되지 아니할 때에는 지상 건축물과 시설물을 원고에게 귀속시키
며 원상복구비는 보증금에서 공제하기로 하고, 피고는 이 사건 토지와 그 지상에 신축될 건물에 관한 권리를 원고의 동의 없이
제3자에게 양도할 수 없으며, 위 약정에 위배할 경우에 원고는 피고에게 임차기간 중이라도 바로 인도를 요구할 수 있고 피고
는 보증금을 포기하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 원고로부터 이 사건 토지를 인도받아 그 위에 이 사건 건물을 신축하여 사
용하던 중 원고의 동의 없이 그 일부씩을 제1심 공동피고 조미숙, 문재정, 강효순에게 전대하고, 원고에게 1999. 4. 1. 이후의
차임을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하고
이 사건 건물의 소유권 또는 약정에 따른 명도청구권을 행사하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 주장에 대하여, 건물의 소유
를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사

24 ㆍ지상권/임차권 관련 소송

정이 없는 한 민법 제643조에 정하여진 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조에 의하여 그 효력이 없고, 따라서 이 사건 임대차계약의 지상물 양도약정은 무효라고 하면서, 이 사건 건물의명도와 차임 등의 지급을 구하는 원고의 청구를 모두 기각하였다.

_ 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

_ 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은임대인에 대하여 민법 제643조, 제283조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결, 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결 등 참조).

_ 이 사건에서 보면, 이 사건 토지임대차는 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 것인데, 피고가 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 제3자에게 무단으로 전대하고 1999. 4. 1.부터 차임을 2기 이상 연체함으로써 이러한 피고의 채무불이행을 이유로 그 계약을 해지하는 원고의 의사표시에 따라 종료되었으므로, 피고로서는 원고에게 지상물매수청구권을 행사할 수 없고,따라서 피고가 원고에게 이 사건 건물을 양도하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조에 위반되지 아니하여그 효력이 있다. 그렇다면 위 약정에 따라 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 1999. 4. 1.부터 그 명도에 이르기까지임료 내지는 부당이득액을 지급할 의무가 있다.

_ 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 민법 제643조의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.

_ 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송한다.대법관배기원(재판장)서성(주심)이용우박재윤

임차인의 일방적 해지통보와 임대인 손해

(질문)
안녕하세요? 지식인 내용을 둘러보다 답답한 마음에 이렇게 질문을 납깁니다.

다름이 아니라 저희 아빠 일인데 해결방법을 알아보고자 합니다.

(갑)이 임대임 (을)이 저희 아빠 임차인 입니다.

지상권/임차권 관련 소송ㆍ25

2009년 6월 초에 한 사우나 시설에 보증금 천만원을 내고 2010년 6월까지 1년 임대차계약을 하였습니다.

사우나 시설에서 저희 아빠는 이발소를 하고 계셨구요.

하지만 사우나 시설에 손님이 없었던 터라 지난 2009년 6월부터 쭈욱 한달동안 오십만원도 되지 않는돈을 버셨고 제 월급으로 저희 가족은 근근히 생활해 왔습니다.

도저히 힘드셨는지 아버지는 계약만료일이 도래하기 전에 지난 2010년 1월에 계약해지 통보를 하시고다른 곳에 오셔서 일하고 계십니다.

보증금반환이 궁금해진 엄마는 가게에 찾아가 사장님을 만나보고 가게가 빠지면 보증금 1천만원을 돌려주겠다, 계약만료일까지는 돌려주겠다고 구두적으로 약속을 해주시고 엄마도 그 얘기를 듣고 돌아오셨습니다.

헌데 아빠가 중간 4월쯤에 내용증명 한통을 그쪽에 보내라고 하셔서 반환독촉이 아닌 계약기간 만료가되면 보증금 반환해 달라는 내용으로 내용증명을 한통 보냈습니다.

그 후로 한달 후에 궁금해서 그쪽 (갑)사장님께 전화를 드렸더니 내용증명이 너무 기분나빴고우리가 일방적으로 계약해지후에 나간 바람에 이발소가 비어 150만원씩 월급을 주고 사람을 고용해서 손해를 봤다는겁니다. 그 전에 아빠가 수입이 너무 안되니 월급제로 돌려달라고할때는 콧방귀도 안 뀌었던사람이 급하니까 150씩 주고 사람을 고용했다는 거죠.

보증금지급을 하면 자신이 손해 본 금액을 제외하고 주겠다는거죠...

이럴경우 계약만료일에 천만원을 돌려받을 수 있을까요?

저희 아빠는 수입이 너무 안되서 어쩔 수 없이 나온거고 계약을 일방적으로 해지한 것이 아닌 말씀을 하고가게에서 나오셨다고 하시네요...

이경우 소송을 할 경우 이길 가능성이 있는지, 소송비용은 얼마나 드는지 궁금합니다.

26 ㆍ지상권/임차권 관련 소송

답변 부탁드립니다. 감사합니다.

(답변)

결국 입증의 문제입니다.

장사가 안되어 나오는 과정에서 사우나 업주(임대인)과 서면상의 합의(귀하측이 원하는 내용과 상대방이이를 수용한다는 내용의 서면상의 임대차 합의해지)글 했어야 하는데, 단순히 구두상의 말로 통보하고 업주가 고개를 끄덕이면서 의사를 표시했고 중간에 어머니가 이를 확인했다고 하더라도

사실상 업주가 이제와서 오리발을 내미는 형국이면 소송에서는 다음과 같이 해결될 공산이 큽니다.

먼저 귀하쪽은 원칙대로 1000만원에 대한 임대차보증금반환청구소송을 제기하면(원고)상대방은 일방적으로 나갔고 월세를 못받았으므로 이를 공제하고(6개월치 약 300만원) 나머지 700만원을 반환하겠다는 항변으로 응수하고(피고)

귀하는 재항변으로 월세를 내지 않았지만 업주가 사실상 다른 사람을 고용해서 사용했으므로 실질적인 손해가 없었다는 점을 주장하면(원고 재항변)

상대방은 오히려 사우나 업주로서 이발소는 필수불가결한 영업으로서 이를 불가피하게 유지하기 위해서150만원이나 되는 이용사를 고용해서 손해를 보았으므로 그 금액까지 포함하면 한푼도 돌려줄수 없다

위와 같은 공방이 예상됩니다.

결국 양자의 주장을 치밀하게 입증해서 법원이 판단할 문제이나 입증이 양자 모두 어려운 측면이 있으므로법원에서는 700만원선으로 판사님이 조정할 여지가 크고 그럴경우에는 오히려 귀하쪽이 받아들이는 것이현명한 자세입니다.

지상권의 점유취득시효

지상권/임차권 관련 소송ㆍ27

(관습상의)법정지상권은 아닙니다.

관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에 속했다가 매매 등으로 토지와 건물소유자가 달라진 경우,건물소유자가 당연히 취득하는 지상권을 말하므로

그 노인이 예전의 토지소유자였는데 그 토지만을 다른 사람에게 넘겨서 귀하에게 넘겨온 것이라면 관습상의 법정지상권이 인정될 여지가 있으나 그것이 아니라면 법정지상권문제는 아닙니다.

결국은 지상권의 점유취득시효문제입니다.

즉 건물을 소유하기 위하여 그 건물부지를 평온,공연하게 20년간 점유함으로써 건물부지에 대한 지상권을시효취득한 경우에는 민법 제280조가 적용되고, 다만 등기함으로써 효력이 발생합니다(대판1994.10.14. 94다9849)

한편 그기간은 석조,석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이 소유목적은 30년전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년이므로

해당 건물이 흙집이라면 15년으로 볼재, 아니면 유사한 견고한 건물로 보아서 30년으로 볼지 애매하기 합니다만,

1. 1. 따라서 영구문항의 존속기간을 약정하는 것도 자유이지만 이런 상황이 아니라면 현재 지상권만료로 인한 소멸을 주장해서 건물철거를 요청할수 있고 불응시 소제기가 가능합니다.
2. 물론 상대방은 민법에 의한 지상물매수청구권을 행사해서 법원의 감정을 통하여 객관적인 감정가격에 귀하는 그 건물을 매수할 의무가 있습니다.
1. 2. 귀하는 건물에 대한 아무런 권리가 없으므로 대수선에 개입할 여지가 없습니다.
2. 3. 상속시 철거를 요청하는 경우가 아니고 오직 민법에 의해서

28 ㆍ지상권/임차권 관련 소송

지상권의 소멸원인이 있어야 합니다(토지의 멸실,존속기간의 만료,혼동,소멸시효,지상권에 우선하는 저당권이 실행,토지수용등)

한편 지상권에 특유한 소멸원인으로는 지상권설정자의 소멸청구권(2년이상 지료연체), 지상권의 포기,지상권 소멸약정사유의 발생입니다.

4. 결국 협의를 해보시되 노인분이 돌아가시면 가족들도 그 집에 대한 애착이 없어지고 권리를 행사하지 않고 공가가 될 가능성이 높다고 판단됩니다. 경기(양평), 강원(횡성)등지에 위와 같은 실제 사례가 많고 대부분 서울,경기 지역투자자들이 펜션내지 전원주택을 이용하기 위해서 농가주택 및 토지를 소유하는 현상이빈번하고 크게 소송으로 번지는 경우가 없으므로 적절히 협의하시면 됩니다.

지상권/임차권 관련 소송ㆍ29

3

근저당관련 소송

근저당말소방법(10년이상 장기방치 사안)

(질문)

안녕하세요^^
저희 집에 관해 궁금한게 있어서 문의드려요~ 답변 꼭 부탁드립니다.

약 15년전인 1996년 아버지께서 생선소매를 위해 공동어시장을 매일 방문하시게 되면서,공동어시장을 출입할 수 있는 출입증을 만들게 되었습니다.그때 당시 공동어시장 출입증 발급 시스템이600만원을 맏겨 출입증을 발급받고,후에 출입증을 반납하면 600만원을 다시 돌려받는 시스템이였는데요, 당시 현금을 맏겼다가 혹여나 돌려 받지 못할 수도 있겠다는 생각에 아버지께서는 저희 집을 근저당권으로 설정하여600만원을 대신하여 출입증을 발급받았습니다.그리고 후 아버지는 다른 일을 하시게 되셨구요, 삼촌이 출입증을 사용하고 계셨는데,출입증을 발급해 주시던 그 분이 망하셨어 쫒기는 신세가 되어버려 행방불명이 되었습니다.

그리고 벌서 세월이 한참이 흘렀네요..

언제가 집을 팔고 이사를 가려면, 근저당권을 말소시켜야 하는데,
그 분이 어디에 살고 계신지 안다면, 인감도장한번만 찍으면, 끝이나는데...
그분이 현재 어디에 계신지 알 수 있는 방법이 현재로서는 없어서요;;

법원에 소송을 재기하여, 15년전 주소지로 준비서면을 보내고, 후 공시송달을 하는 방법이 있지만, 그러면 시간이 너무 오래
걸릴꺼 같아서요.....

지금으로써 최선의 방법은 그분의 행방을 찾는것같은데...
동사무소에서 이해관계인으로 초본을 열람할 수 있는걸로 알고있는데, 근저당권소멸을 위해서 채권자의 초본을 이해관계인으
로 열람하려면 어떤 자료들이 필요한가요??

그리고 소송으로 해결해야 한다면, 어떤 방법으로 해야하는지 답변 부탁드려요...

(답변)

간혹 20년이상 된 근저당권을 말소하지 못하고 장기간 방치되는 경우가 있는데

근저당관련 소송ㆍ31

유일한 방법은 그래도 귀하가 알고 계신대로 소송하는 방법이 최고로 빠른 방법입니다.

동사무소(주민센터)를 방문해서 부동산등기부등본상의 채권자의 초본발급을 의뢰할 경우에 통상 근저당권설정계약서까지 요구할 경우에는 결국 발급이 불가능 할 수도 있습니다.

그럴 경우에 법원에 최후 주소로 소장을 내면서 아예 소장과 별도로 빠른 소송진행을 위하여 주소보정을신속하게 내달라고 요청하면 법원에서도 송달을 1회 실시한후 통상 2주만에 주소보정을 내리고 그 주소보정명령서를 가지고 주민센터를 방문하여 현재 채권자의 주민초본을 발급해 주므로 주소를 보정할 수 있습니다.

근저당권은 물권이지만 채권의 원인으로 설정되어 채권이 시효소멸되면 부종성으로 소멸되므로 상대방 채권자가 중간에 채권을 행사하였다는 점(가압류,압류,채무승인등 시효중단사유)을 주장,입증하지 않은한 등기부의 존재와 귀하의 청구주장을 토대로 판사는 특별한 증거없이도 말소판결을 내리게 됩니다.

위 판결문을 관할등기소에 제출하시면 말소됩니다.

근저당권자의 물상대위에 대한 이해

(질문)

제가 땅을 담보로 농협에서 돈을 대출 받았는데요요번에 그 땅으로 도로가 나거든요 근데 근저당권에 걸려 있는데요어떻게 되는건가요? 땅 보상 절차에는 별 문제 없는 건지요?

(답변)

근저당권자가 수용보상금에 대해서 물상대위권이 있습니다.

즉 보상토지에 저당권이 설정되어 있으므로 저당권자인 농협은 아래 조항에 의해서 보상금에 대한 권리가있으므로 결국 보상금액수보다 근저당 액수가 적으면 보상금에서 저당채무를 변제하면 되고, 만약 반대로

32 ㆍ근저당관련 소송

저당액수보다 보상금액수가 적다면 결국 보상금으로 저당채무를 변제하고 잔액을 변제하던지, 아니면 다
른 토지로 저당물을 보충하는 절차를 취해야 합니다.

(민법 참조 조문)
제342조 (물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건
에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.
제370조 (준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준
용한다.
제362조 (저당물의 보충) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는
저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

물상보증인/채무자의 공동저당권 분담방법

물상보증인과 채무자 소유의 수개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있고 그 경매대가를동시에 배당하는 경우 그 채권의 분담방법(대법원 판례)

대 법 원제 2 부판 결사 건 2008다41475 배당이의원고,상고인 원고피고,피상고인 피고 1외 6인원 심 판 결 서울고등법원 2008.5.8.선고 2007나79697판결판 결 선 고 2010.4.15.주 문원심판결을 파기하고,사건을 서울고등법원에 환송한다.이 유

근저당관련 소송ㆍ33

상고이유를 본다.

1. 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는,물상보증인이 민법 제481조,제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때,“동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에-2-배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제386조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 2008.4.
2. 2007다78234판결,대법원 1994.5.10.선고 93다25417판결 등 참조).따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고,부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.
3. 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면,채무자 소외 1소유의파주시 교하읍 교하리 (이하 생략)각 토지(이하,‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 교하읍 (이하 생략)각 토지(이하,‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편,이 사건 각부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다),이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기,나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데,소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면,경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고,부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.그럼에도 원심은,경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후,이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가-3-를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바,이와 같은 원심의 판단에는 민법 제386조제1항의 적용범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고,이는 판결결과에 영향을 미

34 ㆍ근저당관련 소송

쳤음이 분명하다.이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3.그러므로 원심판결을 파기하고,사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법
원에 환송하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 양승태 _________________________
대법관 김지형 _________________________
주 심 대법관 전수안 _________________________
대법관 양창수 _________________________

공동저당권 낙찰배팅

1. 1. 결국은 낙찰 배팅을 연구해서 은행과 머리 싸움입니다.
2. 은행도 손실을 보지 않기 위해서 노력하는데 은행에서 투찰한다는 것은 그냥 지나가는 말이고 경쟁률이아주 높은데면 모르겠지만 안전하게 적절히 조금 비싸더라도 안전하게 낙찰받는 것이 근본적인 해결책으로 파악됩니다.
1. 2. 공동담보로 잡아 놓았으면 은행 내부적인 기준으로 방당 3000만원이지 개별적인 건물에 3000만원의근저당이 설정된 것은 아니므로 법적인 효력은 없는 이야기입니다.
2. 3. 현재로서는 임차권등기명령을 해도 실익이 없으므로 굳이 이사를 원하지 않으면 거주하면서 경매 동향을 파악하는 것이 낳아 보입니다.
3. 4. 보증금반환소송은 법원에서 신속종결방침을 세웠으므로 요새는 많이 짧아졌고 쟁점도 전혀 없으나 그렇다고 하더라도 해당지역 법원의 업무량내지 2010년 2월의 법관인사로 인한 재판공백을 감안할때 빨라ㅗ 4개월이상은 예상됩니다.
4. 5. 보증금반환청구는 당연히 이기는 소송이지만 결국은 집행재산이 없으면 못받는다고 하더라도 사람의일은 모르기때문에 집행문은 받아 놓으시기 바랍니다.

근저당관련 소송ㆍ35

왜냐하면 그 회사의 다른 사업장이 있을수 있으므로 혹은 공매과정에서 체납된 세금이 해결될 여지도 있으므로 이자까지 계산해서 20%를 지연이자도 불리고 만약을 위해서 간단하고 비용도 저렴하므로 판결문은일단 받아 놓으시기 바랍니다.

귀하의 보증금을 받을때까지 당연히 일괄경매내지 여러개의 복수 목적물을 경매신청할수는 있습니다. 경매를 신청하기 위해서라도 집행문(판결문)은 필요합니다. 임대차계약서는 임차인으로 자기 건물에 대한 배당대가를 받을때만 필요하고 그 회사의 다른 건물에 대해서 배당에 참여할수 없으므로 결국은 귀하는 판결문이 필수적으로 여겨집니다.

6. 1400만원외에 배당받지 못하면 낙찰자한테는 청구할수 없습니다. 경매시에 낙찰자가 보증인을 떠안는경우는 사안에서는 일어나지 않습니다. 통상 보증인이 들어간후(대항력취득 및 주민등록이전) 집주인이 후순위로 근저당을 설정하고 그 근저당권에 기한 경매가 이루어졌을 경우에 그 선순위 임차인은 대항력을 주장하여 눌러 앉아 살수도 있고 아니면 선순위로(근저당권보다) 배당금을 전액 회수할수 있는데 실무에서발생하는 일은 별로 없습니다.

일단 의문점은 공동담보인에 오피스텔 개당 3000만원씩 배당여부에 대해서는 경매전문가의 도움을 받아정확하게 확인해 보아야 하겠습니다.

36 ㆍ근저당관련 소송

4

부동산 매매/증여

매수인의 잔금지급위배로 해제시 주의사항

(질문)

4월13일에 아파트 매매를 하였습니다. 제가 매도인입니다.

9천4백만원에 아파트를 팔고 계약금으로 5백만원을 받았습니다.매수인이 등기권리증이 빨리 넘어와야 한다고(1층이라 어린이집 운영예정)중도금없이 4월23일에 잔금을 모두 치르겠다고 했고, 이사는 5월24일에 가기로계약서를 작성을 했습니다.

그런데 어제(4월20일) 갑자기 부동산을 통해 잔금을 23일에 못주겠다는 통보를 받았습니다.이유인 즉슨,매수인이 등기권리증을 빨리 받을필요가 없어졌고, 이사일도 한달이 남았으니대출받아 주기로 한 잔금을 미리 줄필요가 없다(한달 이자) 는 것입니다.

저희는 이미 다른집을 계약을 한 상태이고, 4월26일에 중도금을 주기로 약속을 한 상태입니다.

만약 4월23일에 잔금을 못받게되면 계약을 취소하고 싶은데(계약서대로 가고 싶다는거죠.)

계약금은 어떻게 되는것이고 제가 어떤 행동을 취해야 하는것인지 알려주세요.

내용증명을 보내라고 하는데 그 서식도좀 알려주셨으면 감사하겠습니다.

그리고 매수인쪽에서 일방적으로 계약을 해지하겠다고 나올경우에는계약금은 어떻게 되는것인지,,, 저는 어떻게 해야 하는지좀 알려주셨으면 합니다.

요약하자면 저는 반드시 23일에 잔금을 받아야하고, 만약 그렇지 못할경우에매수인이 일방적으로 잔금을 주지않을때 또는 일방적으로 계약해지를 했을때제가 계약금을 돌려주지 않아도 되는 방법을 상세히 알려주셨으면감사하겠습니다.

38 ㆍ부동산 매매/증여

이런경우는 처음이라 좀 많이 힘이 드네요...
그리고 부동산에서도 계약서 작성 끝났으니 자기들은 중개할 의무도
책임이 없다고 나몰라라 합니다.이런경우가 맞는건지요.

또 만약 계약이 무효가 된다면 부동산에 수수료를 지불해야 하는건지요.
수수료는 계약금 받은것 만큼 주는건지 전체 금액 (정해진 50만원가량) 을 다 지불
해야 하는건지도 알려주세요.

(답변)

부동산 매매계약서가 가장 중요한데

1. 1. 매매계약에 있어, 잔대금 미지급시 자동 해제된다는 특약이 있는 경우
2. 위 조항이 있다고 하더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠트리지 않는한 그 약정기일의 도과만으로 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지 계약을 이행할 것을 확약하고불이행시에는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매 계약이 자동적으로 해제된다는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인의 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다(대판 1996. 3.8.95다55467판결)고 판시하고 있으므로 위와 같은 특약이 있는지 여부를 확인해 보십시요.
1. 2. 계약금의 배액을 상환하고, 매수인이 위약시에는 지급한 계약금을 포기하고, 계약은 자동으로 해제된다는 조항이 삽입된 경우(일반적인 경우)

이는 판례상 해제권 유보조항이지 실권약관이 아니라고 해석되므로(대판 1982.4.27.80다851) 해제권이발생되므로 반드시 해제의 의사표시를 해야하는데 내용증명으로 해제통고를 보내시면 됩니다.

보내는 시기는

일단 4월23일 경과후에 보내시기 바랍니다.

부동산 매매/증여ㆍ39

한편 귀하도 상대방을 채무불이행에 빠트려야 하므로 아래 계약해제통지서처럼 반드시 상대방이 지정하거나 지정하지 않을 경우에 귀하가 지정한 00법무사실에서 부동산등기권리증을 지참하고 기다린다는 내용혹은 맡겨 놓았다는 점을 반드시 내용증명상의 계약해제통지서에 부기하고 실제 실행하고 그 증거를 남겨놓아야 하겠습니다(이 점을 일반인들이 아주 간과하고 내용증명 달랑 한장 보내는데 계약해제의 효력자체가 없을수 있으므로 반드시 법률자문을 얻어서 진행하십시요)

내용증명에는 만약 위 2항이 삽입되어 있을 경우에는 계약금을 위약에 따라 귀하에게 몰취하겠다는 취지와 귀하가 이사가기로 하였는데 상대방의 계약불이행으로 인하여 본인이 새로운 집의 주인에게 물어주어야 할 위약금을 명시하고 이를 별도로 손해배상을 청구하겠다는 취지로 보내시면 되겠습니다.

아울러 공인중개사는 공인중개계약의 이행까지 보증하고 계약의 이행에 대한 책임을 지는 것은 아니므로귀하와 상대방의 계약해제여부에 관계없이 복비를 지급해 주어야 하므로 그 부분도 귀하는 손해가 났으므로 내용증명서에 명시해서 책임을 추궁하겠다는 취지로 보내시면 되겠습니다.

3. 결론부동산계약시 일반적으로 한국공인중개사협회의 표준서식을 사용하는 경우가 많은데 혹시 특약을 부가조건으로 내세우는 경우가 있으므로 해제권유보와 관련해서는 반드시 법률자문을 얻어서 보내는 것이 안전하겠습니다.

내용증명서식은 아래를 귀하의 사례에 맞추어 적절히 변용해서 사용하시면 되겠습니다.

http://cafe.naver.com/honglaw/21939

부동산 및 수목(명인방법)과 증여해제

(질문)

안녕하세요~

40 ㆍ부동산 매매/증여

문제는 땅문제인데요..우선 사실관계에 대해서 말씀드릴께요..

약20년전 저희 어머니쪽 외삼촌쪽에서 저희마을쪽(시골임) 농지를 하나 사셧습니다.

이유를 물어보니 농지를 외삼촌께서 사지못해서 돈은 외삼촌께서 지불하시고 명의는 아버지 명의로 하셧다고합니다.

근데 약 일주일전 그분께서 다시 땅 명의를 이전해달라고 하셧고그후 이틀만에 아버지께서 그분 아들에게 이전을 해주셧음. 정확하지는 않지만 아마도 증여?(제가 그쪽을잘몰라서 매매는 아님)

그런것으로 이전을 하신거 같은데 문제는 그땅에 저희 부모님께서 감나무를 약60그루 정도 심으시고 약3
년간 키우셧습니다.
근데 그 소유권이전을 할때 저희가족이 그 감나무에대해서 값을 받고 이전을 해라고 하셧는데
아버지께서 그냥 이전을 해주고 그분께서 그냥 키워라~ 이런식 으로 말씀만 하셨답니다.
근데 문제는 그분과 저희가족에 관계입니다. 관계가 썩 좋지않습니다.
그래서 저희집에서는 그냥 그감나무를 팔아버려라 하는데 이제 그쪽에서 안산다고 하고
그냥 가져가라 그런식으로 나오십니다.
이전을 안한상태면 더 좋았겟지만 이미 이전을 해버렸고
저희쪽에서 방법을 강구해서 대응을 해야할것 같습니다. 조금 방법이나 어찌 해야되는지 아시는분
조언좀 해주세요.. 마땅이 같은 사례를 찾아볼려고 해도 쉽지않네요.

이전을 취소할수있는 방법이 있는지?

부동산 매매/증여ㆍ41

감나무에 대해서 취할수 있는 방법이 무엇인지?

조금 아시는분 부탁드립니다.~

(답변)

원칙적으로 아버님께서 그분에게 그냥이전을 해주고 키워라..라고 말씀하셨으면 (비록 구두이므로 나중에
귀하쪽에서 말을 번복하고 그런 이야기 한적이 없다고 하면 별론으로 하고) 감나무 60그루는 이미 상대방
에게 증여로 넘어간 것입니다.

서면에 의하지 않은 증여는 해제할수 있지만(민법555조), 민법 558조에 의해서 이미 이행한 부분에 대해
서는 영향을 미치지 않는 다고 규정하고 있습니다.

통상 부동산은 위 조항에 의할때 소유권이전등기까지 해주면 back은 법적으로 불가능하고

수목(감나무)도 물론 동산은 아니고 특별히 입목법에 의하지 않는 경우에 명인방법을 통하여 그 감나무만
큼은 아버님의 것이라는 표식을 해놓았으면 현재 명인방법을 실시하기 전이면 해제를 할 여지도 있으나 특
별한 명인방법이 없었다면 이전은 불가능하지 않을까 조심스럽지만 의견을 피력해 봅니다.

오히려 상대방에서 넘겨주고 이제와서 다른 사람에게 팔았다고 이중매매로서 배임죄의 책임을 져야할 상
황이 발생할수 있으므로 분쟁이 격화될수 있으므로 원만히 협의하시는 것이 좋겠습니다.
(그냥 아버님이 아무소리 안하셨으면 충분히 소유권을 주장해서 다른 사람에게 감나무를 뽑아서 팔든 아니
면 농사지으라고 세를 주든 충분히 권리행사를 할수 있는 상황이었습니다)

(증여의 해제와 관련된 민법조항)

제554조 (증여의 의의) 증여는 당사자일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.

42 ㆍ부동산 매매/증여

제555조 (서면에 의하지 아니한 증여와 해제) 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각당사자는 이를 해제할 수있다.

제556조 (수증자의 행위와 증여의 해제) ①수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를해제할 수 있다.

1. 1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때
2. 2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때

②전항의 해제권은 해제원인있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.

제557조 (증여자의 재산상태변경과 증여의 해제) 증여계약후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다.

제558조 (해제와 이행완료부분) 전3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.

(수목, 입목법에 의하지 않은 경우 판례의 명인방법에 관한 입장)

입목에관한법률에 의하여 등기되지 아니한입목의 이중양도와 배임죄의 성부

【판결요지】

동백나무는입목에관한법률의 적용을 받을 수 있는 수목의 집단에 속하지 아니하고, 이를 토지와 독립하여 거래하는 경우명인방법에 의한 거래가 인정되고 있어 매도인은 매수인 명의로의명인방법의 실시에 협력할 임무가 있는 것인데, 매도인이 위와같은명인방법도 실시하지 아니한 채 이미 매도한입목(동백나무)을 포함한 임야를 이중으로 타에 매도하고 소유권이전등기를경료해 주었다면,입목매수인과의 관계에 있어서는 배임죄의 죄책을 면할 수 없다.

_

【참조조문】

형법 제355조 제2항

부동산 매매/증여ㆍ43

【전 문】

【피 고 인】

피고인【상 고 인】

피고인

_

【원심판결】

광주지방법원 1993.7.2. 선고 92노5 판결

【주 문】

_ 원심판결을 파기한다.

_ 피고인의 항소를 기각한다.

_ 항소제기 후 원심판결선고 전의 구금일수 중 107일을 제1심판결의 형에 산입한다.

【이 유】

_ 상고이유를 판단한다.

_ 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 동백나무를 이중으로 매도하였다고 하여 피고인에 대한이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이나 배임죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

44 ㆍ부동산 매매/증여

_ 소론은입목에관한법률에 의하여 등기되지 아니한입목에 대하여는 이를 이중으로 매도한 경우에도 매도인이 타인의 사무를처리하는 지위에 있지 않으므로 배임죄가 성립되지 아니한다고 주장하나,이 사건 동백나무는입목에관한법률의 적용을 받을수 있는 수목의 집단에 속하지 아니하고, 이를 토지와 독립하여 거래하는 경우명인방법에 의한 거래가 인정되고 있어 매도인은 매수인 명의로의명인방법의 실시에 협력할 임무가 있는 것인데, 매도인이 위와 같은명인방법도 실시하지 아니한 채 이미매도한입목(이 사건에서는 동백나무)을 포함한 임야를 이중으로 타에 매도하고 그 소유권이전등기를 경료해 주었다면,입목매수인과의 관계에 있어서는 배임죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다.

_ 원심이 같은 취지에서 피고인에게 유죄의 책임을 지웠음은 옳고, 이를 배임죄에 관한 법리오해라 탓할 수 없다.

_ 이점에 관한 논지는 이유 없다.

_ 다만 기록에 의하면 피고인만 항소를 한 이 사건에 있어, 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 항소 후의 미결구금일수를 통산하지 아니하였다.

_ 형법 제57조 의 규정에 의하여 판결선고 전의 구금일수는 형사소송법 제482조 에 의한 법정통산을 하는 경우를 제외하고는그 전부 또는 일부를 반드시 유기징역(금고), 벌금(과료)에 관한 유치기간에 산입하여야 하는 것인데, 위와 같이 원심에서의 미결구금일수를 통산하지 아니한 원심판결은 법령적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기를 면치 못할 것이고, 이 사건은 형사소송법 제396조 에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 직접 판결하기로 한다.

_ 피고인의 항소이유의 요지는 채증법칙위반으로 인한 사실오인과 제1심의 형의 양정이 부당하다는 것이나, 기록에 의하면 제1심의 사실인정과 형의 양정은 수긍이 가고, 거기에 어떤 위법이 없다.

_ 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 항소제기 후 원심판결선고 전의 구금일수 중 107일을 제1심판결의 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.대법관김석수(재판장)최재호(주심)배만운최종영

부동산 매매/증여ㆍ45

5

부동산 등기

화해권고확정되어도 등기 마쳐야 소유자(판

화해권고결정 확정됐어도 등기 마쳐야 소유자

부동산의 소유권이 타인에게 있으니 소유권을 넘겨주라는 내용의 법원 화해권고결정이 확정됐더라도 실제로 이전등기를 마치기 전까지는 그 부동산의 소유자로 볼 수 없다는 판결이 나왔다.

서울행정법원 행정6부(재판장 김홍도 부장판사)는 11일 A씨가 B재개발조합을 상대로 제기한 입주권확인소송(2010구합31027)에서 원고패소 판결했다.

재판부는 판결문에서 "소유권을 확인받았거나 소유권보존 또는 이전등기말소등기 절차이행을 명한 의사표시를 구하는 판결만으로는 등기를 하지 않고 물권을 취득했다고 인정할 수 없다(대법원 62다223)"며 "타인에게 소유권이 있으니 소유권을 넘겨주라는 화해권고결정이확정됐다는 사정만으로는 곧바로 소유권을 취득했다고 할 수 없고 소유권이전등기를 마쳐야부동산의 소유자가 된다"고 밝혔다.

주택재개발지역에 부동산을 소유한 C씨는 분양신청기간 마지막 날인 지난 2009년9월 기존의 분양신청을 돌연 철회했고 B조합은 곧바로 C씨를 현금청산대상자로 분류했다.

이에 A씨는 지난 2007년5월 C씨와의 사이에서 해당 부동산의 소유를 A씨로 확인하는 내용등의 법원화해권고결정이 확정돼 자신이 부동산의 실제 소유자이므로 C씨의 분양신청철회는 무효라며 B조합에 이의를 제기했지만 받아들여지지 않자 소송을 냈다.

부동산 등기ㆍ47

공동투자와 명의신탁여부와 손실분담(조합)

(질문)

48 ㆍ부동산 등기

부동산 등기ㆍ49

(답변)

1. 1. 근원적인 진검승부(본안소송에서의 승패)를 벌이기 위해서는 결국 가압류이의내지 취소는 실효성이 없으므로 제소명령을 신청해서 싸움을 걸어 오도록 유도한후 승패를 겨루어야 할 상황입니다.
2. 2. 글쎄요. 걸려면 걸겠지만 근원적으로는 결국 누가 먼저 선방을 날리는가가 중요하기 보다는 사건의 실질쟁점을선소로서 혹은 반소로서 일거에 해결해야 할 문제라고 사료됩니다.
3. 3. 명의신탁여부는 점검해 봐야 알 수 있는 정밀검토사항입니다.(교과서내지 명의신탁에 대한 법리) 결국상대방이 건축주가 갑과 을의 내부적인 투자모습을 알았는가(알았을수도 있는 것으로 보이기는 합니다-갑명의로 분양을 받으면서 돈은 을이 쏴주었는데, 그점은 결국 소송에서의 쟁점이 될 것임)에 따라 계약명의신탁인가 아니면 단순히 내부적인 명의신탁으로서 무효인가가 결판납니다.

리서치 요령은 교과서의 여러가지 경우(혹은 판례)를 펴 놓고 사안을 점검해 보시면 쉽게 일반인들도 알 수있습니다.

결국 입증여부는 건축주가 키를 쥐고 있겠지요. 어떤 경우이든 결국은 큰 문제는 안될 것으로 보입니다.

유효하다고 하더라도 결국은 매매의 공동투자(일종의 조합관계인지는 더 따져보아야 함)로서 손실을 누가분담하는가의 문제입니다.

우리나라 사람은 손해든 이익이든 잘 공유를 안하고 법적인 다툼을 벌여서 결국은 공멸을 초래하거나 자기이야기 밖에 하지 않는 것이 그런 사건의 특성이라고 할 수 있습니다.

투자는 혼자 먹어야 하지요. 망해도 혼자 망해야 하고, 이익이 나면 자기탓, 손해가 나면 남탓하는 문화는결국 소송에서도 다를 것이 없습니다.

4. 결국은 소송에서 위와 같은 모든 쟁점에 대해서 판가름 날 것이므로 지금으로서는 결과를 속단할 수 없고정확한 법적인 진단을 받도록 권유하시고 변호사도 결과를 장담할 수 없는 사건으로 보이네요.

50 ㆍ부동산 등기

미등기 부동산 소유권확인 절차에 대하여

국가를 상대로 소유권이전소송을 하시는 것이 아니라(왜냐하면 해당 들기는 미등기의 토지로 국가소유도
아닙니다)

다만 토지대장상 소유권자를 확인해 보시기 바랍니다.

통상 현재의 형님내지 상속권자인 귀하등이 아버님의 소유였다고 주장하는 미등기부동산에 대하여 소유권
을 확인받기 위해서는 미등기부동산에 대하여 소유권보존을 하기 위한 재판을 해야 합니다.

즉 부동산등기법 130조 제2항에 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는자 및 지접법시행령 제13조 단
서 [다만 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록 할 수
없다]라는 규정에 의하여

미등기부동산은 소유권확인소송이 필요한데 모든 상황에서 소유권확인소송이 필요한 것은 아니므로 다음
가 같은 절차에 의해서 진행하고 리서치 해보시고, 상당히 어려운 문제이므로 지역의 경험있는 변호사내지
법무사에게도 직접 자문을 의뢰하여 정확히 플로어를 체크하지 못하면 헤매므로 매우 주의해야 합니다.

먼저 토지대상 확인-지적공부확인

만약 지적공부가 없다면 결국 지적을 복구하지 않고는 등기가 불가능하므로 국가를 상대로 지적공부를 만
들어 달라고 요구하는데 대부분 거부하고 해주지 않으므로 그 경우에 예외적으로 국가를 상대로 소유권확
인의 이익이 있습니다.
http://cafe.naver.com/honglaw/28600 (판례평석 참조)
http://cafe.naver.com/honglaw/23150 (국가를 상대로 토지소유확인청구가 예외적으로 인정되는 경
우)

가장 중요한 것은 귀하가 말한 사정만으로는 단편적인 법률상담 밖에 될수 없으므로 토지대장/지적공부/영수증/부동산취득경위에 대해서 심층면접 법률상담을 변호사에게 받아서 길을 안내받아 헤쳐나가면 방법을알수 있습니다.

부동산 등기ㆍ51

최근 귀하 같은 사건이 시골지역에서 많이 발생하고 있으므로 위와 같은 대법원판례가 현재 많이 쌓여있기도 한데, 사안별로 다르므로 대법원 판례는 요지만 참조하시고 사실관계 확인이 우선입니다.

원시취득자의 등기 바꿔치기의 사해행위성

원시취득자가 소유권보존등기를 하지 않고 타인명의로 보존등기낸 행위가 사해행위인가?

사기죄의 성립을 힘들어보이나 압박차원에서 고소를 해봄직도 합니다.

공사비를 편취하기 위해서 실제로는 공사할 능력도 없는 상태에서 외상으로 공사를 시켜서 공사대금상당의 편취....이라는 취지로 고소장을 작성해서 사법기관(경찰,검찰)에 고소장을 접수해 보십시요

한편 건물 보존등기를 친구 앞으로 낸 행위를 과연 사해행위로 볼 여지가 있는가가 문제인데 통상 토지소유주가 건물을 철거하면서 본인 명의로 건축허가를 받을 경우 신축건물에 대해서는 건축명의인이 특별한사정이 없는한 원시취득하는 것이 판례인데, 사안에서는 등기명의를 본인 앞으로 낼 경우 공사대금 채권자들의 경매내지 가압류를 우려해서 보존등기를 낸 것으로 보이므로

결국 사기죄와 강제집행면탈죄로 형사고소함과 동시에 사해행위취소소송을 제기하여 원래의 건축주 명의로 소유권이전등기를 청구하는 소송을 고려해 보아야 합니다.

위 부분은 법률전문가의 심층상담을 해서 알아보시기 바랍니다.

한편 불법영업은 관할 관청인 시청내지 군청에 민원을 제기할 경우에 공무원이 현장 실사후 위법 사항이있을 경우에 고발조치할 것이고 형사적인 문제는 아니라고 생각됩니다(영업정지/이행강제금내지 과태료등 행정질서벌을 통한 제재)

52 ㆍ부동산 등기

6

부동산 경매

부동산 경매의 대략적인 소요시일

경매상태에서도 주택매매가 불가능한 것은 아닙니다.

다만 매도대금에서 경매신청권자의 채무를 변제하고 취하동의서를 받으면 경매를 취소시킬수 있습니다.

한편 경매의 절차에 대해서는 대법원 경매사이트에 나가면 개략적으로 해설되어 있으므로 자세한 것은 해당사이트를 참조하시면 도움을 받을수 있지만, 여기서 개략적으로 설명드리자면,

경매신청서 제출(경매신청권자)-1달 이내에 경매개시결정- 배당요구 종기일 지정(통상 6개월이내)-매각(2010.1.1.) (2010.2.1.) (2009.3월/4월/5/월)-매각허가결정-잔금납부-배당기일

(2010.6.) (2010.7.) (2010.8.)

대략 위 정도가 예상되는데 다만 변수는 누군가 낙찰자가 빨리 나타나면 시일이 단축되고, 사는 사람이 별로 없으면 더 길어질 여지가 있고 각 시일의 사이마다 재판부내지 경매법원의 사정에 따라 다소 증감이 될수 있는데 6-8개월정도 예상하면 되겠습니다.

즉 향후에 경매가 진행될시 8개월정도는 거주할 수는 있을 것입니다.

부동산 경매취하과정중의 파생분쟁 대비

경매신청을 통해서 해결하는 것이 원칙인데 3200만원을 받기 위해서 통상 최근의 경매비용예납추세에 의하면 150만원 내외가 소요됩니다. 시일은 누군가 그 매물을 사주어야 하므로 부동산 경기가 좋으면 낙찰률도 올라가고 경쟁률도 올라가므로 결국은 대구부동산 시장의 국지적인 상황에 전적으로 의존하게 되어 있습니다.

경매신청서는 본 카페를 이용하면서 배우면서 하려면 공짜로도 할수 있습니다.

54 ㆍ부동산 경매

신청서작성하고 등록세, 교육세 구청에서 끊어가지고 비용예납(산식으로 정해져 있음, 대법원 경매사이트내지 법률구조공단사이트 방문하면 잘 나와 있음)

http://cafe.naver.com/honglaw/10087

저희 사무실도 위 표를 참조해서 신청하는데 최근에는 실무상 오차가 많이 발생하는데 그 이유는 사법보좌관체제로 경매관리가 넘어가면서 감정수수료가 현실화되어서 기존의 표대로 하지 않고 감정인들이 보수를많이 요구하는 문제라더군요.

(이 표를 대법원 사이트에서 빨리 수정해야 하는데 아직도 안해서 변호사 사무실 직원내지 법무사직원들이애믈 먹습니다. 당사자에게 100만원 정도 받았는데 나중에 50만원 추납하라고 하면 당사자 입장에서는 불신을 사서 잘못하면 돈 더 받아 내려고 하는 것으로 오해하는 경우가 많습니다.

따라서 변호사 사무실내지 법무사 사무실에서도 이를 의뢰인에게 잘 설명해 주지 않으면 난처하므로 당사자들도 이점은 현실적으로 양해하셔야 오해가 없습니다. 대구는 어떨지 모르지만 서울,수원등 제가 최근에낸곳은 100% 추납입니다)

위와 같은 문제도 있고 실제로 귀하의 업무에 전념하기 위해서는 변호사내지 법무사를 선임하는 것이 좋습니다. 물론 수십만원의 처리비용이 들어가지만 혼자 하다가 보정나오고, 이리 갔다, 저리 갔다 헤매면 더 손해가 나고 짜증이 날수도 있습니다.

따라서 아래와 같이 처리하면 됩니다.

변호사는 비싸고 본안소송해주면 서비스 차원에서 법무사보다도 더 저렴하게 해주고 있지만 변호사 사무실에서 독립적으로 몇십만원 받고 해주는 서비스가 대구에는 있을지 모르지만 발품을 파십시요.

대구법원 앞에 가면 패밀리마트 4층에 윤00, 윤00 두명의 변호사가 하는 사무실이 있는데 여기 한번 들려서 경매신청서 대행해주는데 얼마냐 하고 물어보시고(홍변통해서 왔다고 하면 알것입니다)

두번째로는 인근에 위치한 법무사 사무실에 2군데 들려서 경매비용 및 대행비용을 물어서 견적서를 뽑으신후에 3곳중 가장 싸거나 신뢰성이 들거나 잘해 줄것 같은 사무실을 선정하면 됩니다.

부동산 경매ㆍ55

한편 경매들어가면 상대방이 똥줄이 타서 합의를 요구하는데 이때 법적인 쟁점이 경매를 취하하는 순간 모든 예납비용을 돌려받지 못한다는 것입니다.

즉 경매는 절차가 진행되면서 비용이 소진되므로 초기에는 거의 환급이 다 되지만 일정한 기간 경과후 즉감정이 진행될 경우에는 반토막 환급이 이루어져서 경매당하는 사람은 그 점을 생각하지 않고 원금과 이자만 주려는 안 좋은 습성이 있어 결국 몇십만원 때문에 2차, 3차 분쟁이 이루어지는 경우가 실무상 너무 많습니다.

그러면 또다시 변호사와 법무사가 개입되어 보수를 받고 당사자는 변호사와 법무사을 먹여살리는 구조입니다.

그래서 정확하게 정산하기 어렵지만 조금 손해를 보더라도 절충해서 처리하는 것이 가장 현명한 길입니다.

경락과정의 분쟁에 대해서는 아래글을 참조하시고 먼 미래까지 염두에 두어야 나중에 당하는 상처와 고통을 대략적으로 가늠해 볼수 있습니다.

http://cafe.naver.com/honglaw/23284 http://cafe.naver.com/honglaw/22217 http://cafe.naver.com/honglaw/23285

물론 상대방이 아무런 반응이 없으면 경락대금에서 경매비용은 최우선 지급되고 나머지는 등기부의 권리순위에 따라서 법원에서 배당해주므로 시간이 문제지 끈기 있게 기다리고 배당절차에 낼것 내시고 기다리시면 됩니다.

도로관련 분쟁

56 ㆍ부동산 경매

경매취득후 전소유자체납관리비 승계여부

[관리비상식] 경매로 취득한 아파트의 경우 전소유자내지 임차인의 관리비 승계여부(공용부분에 한해서 승

계-대법원 전원합의체 판결)

대법원 판례가 확립되어 있는데 절충형입니다.

즉 통상적으로 관리비를 현실적으로 내지 않으면 일단 관리사무소에 미납된 관리비를 내어입주한후에 아파트입주자대표회의를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기하시면 판사님이 구분해서(공용부분과 전유부분을 구분해서) 일부는 반환하라고 판결을 내립니다.

그 점을 관리사무소에서 잘 알고 있으면 법정으로 가지 않고 정확히 가려내서 계산해서 절충을 하면 되는데 어쩔수 없이 법원의 판단을 받아서 해결하는 것이 실무에서 많이 발생하고 있습니다.

아래 전원합의체 판결에 의해서 결국 공용부분은 귀하에게 승계되고 전유부분에 대한 관리비는 귀하에게 승계시킬수 없다는 것이 핵심요지입니다.

그런데 막상 소송을 경험해보면 애매한 부분이 많으므로 주로 법원에서도 각 항목별로 구분해서 조정을 해서 화해로 끝날수도 있으므로 결국 최종정답은 판사님이 내리게 됩니다.

대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 【채무부존재확인】[집49(2)민,108;공2001.11.1.(141),2258]

【판시사항】

부동산 경매ㆍ57

_ 아파트의 전 입주자가 체납한 관리비가 아파트 관리규약의 정함에 따라 그 특별승계인에게 승계되는지 여부(=공용부분에 한하여 승계)

【판결요지】

_ [다수의견] 아파트의 관리규약에서 체납관리비 채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록규정하고 있다 하더라도, '관리규약이 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다.'고 규정하고 있는 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제28조 제3항에 비추어 볼 때, 관리규약으로 전 입주자의 체납관리비를 양수인에게승계시키도록 하는 것은 입주자 이외의 자들과 사이의 권리·의무에 관련된 사항으로서 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것이고, 개인의 기본권을 침해하는 사항은 법률로 특별히 정하지 않는 한 사적 자치의 원칙에 반한다는 점등을 고려하면, 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 할 것이며, 집합건물법제42조 제1항 및 공동주택관리령 제9조 제4항의 각 규정은 공동주택의 입주자들이 공동주택의 관리·사용 등의 사항에 관하여관리규약으로 정한 내용은 그것이 승계 이전에 제정된 것이라고 하더라도 승계인에 대하여 효력이 있다는 뜻으로서, 관리비와관련하여서는 승계인도 입주자로서 관리규약에 따른 관리비를 납부하여야 한다는 의미일 뿐, 그 규정으로 인하여 승계인이 전입주자의 체납관리비까지 승계하게 되는 것으로 해석할 수는 없다. 다만, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 위 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 아파트의 특별승계인은 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다.

_ [별개의견] 아파트 관리규약은 자치법규로서 집합건물법 제42조 제1항 및 공동주택관리령 제9조 제4항에 따라 구분소유자는 물론 그 특별승계인에게도 효력이 미치는바, 집합건물은 다수의 사람이 공동으로 소유·사용하는 건물이므로, 헌법이나 다른법령의 규정에 어긋나지 아니하는 한, 규약을 통하여 구분소유자나 그 특별승계인의 권리에 일정한 제한을 가하는 것이 허용된다. 규약으로 '구분소유자 이외의 자'의 권리를 해하지 못하도록 한 집합건물법 제28조 제3항의 규정에서 말하는 '구분소유자'에는 규약 제정 당시의 구분소유자뿐만 아니라 규약이 제정된 뒤 구분소유자가 된 사람도 포함되므로, 규약으로 구분소유자의 특별승계인의 권리를 제한하는 것이 위 규정에 어긋나는 것이 아니다. 집합건물법 제18조는 특별승계인으로 하여금 전유부분에 관한 관리비를 승계하도록 할 수 없다는 근거규정이 될 수 없으며, 다수의견과 같이 전 입주자의 체납 관리비 중 공유부분에 관한 것만 특별승계인에게 승계된다고 보는 경우, 공유부분과 전유부분에 관한 관리비의 명확한 구분이 어려워 또다른 분쟁을 일으킬 수 있고, 전 소유자로부터 전유부분에 관한 체납 관리비의 징수가 사실상 불가능하여 그 부담이 관리비의 상승 등을통하여 당해 전유부분과 아무런 관련이 없는 다른 구분소유자들에게 전가된다는 현실적인 문제도 발생하므로, 아파트의 전 입주자가 체납한 관리비는 공유부분과 전유부분을 구분하지 아니하고 전부 그 특별승계인에게 승계된다고 할 것이다.

58 ㆍ부동산 경매

_ [반대의견] 집합건물법 제18조가 구분소유자의 특별승계인의 채무부담을 근거지우는 규정이라고 보는 것은 입법 취지에 맞지 않는 해석이고, 집합건물법 제27조 제1항에서 관리단이 그의 재산으로 채무를 완제할 수 없는 때에는 구분소유자는 지분비율에 따라 관리단의 채무를 변제할 책임을 진다는 취지를 규정하고, 제2항에서 구분소유자의 특별승계인은 승계 전에 발생한관리단의 채무에 관하여도 책임을 진다는 취지를 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 우리 집합건물법은 승계 전의 구분소유자의 미납관리비를 공용부분의 것이든지 전유부분의 것이든지 묻지 않고 그의 특별승계인에게 개별적으로 채무부담 지우지 아니하되, 관리단의 재산으로 변제불능의 결과가 야기될 때에야 구분소유자 전원에게 분할변제책임을 지우는 제도를 택하고 있는것으로 해석된다. 특별승계인에 대하여 승계 전 구분소유자의 관리비채무를 부담시키는 것은 일면의 구체적 타당성에 치중한나머지 위헌적 소지가 우려되는 등 법적 안정성을 해치게 될 것이다._ 【참조조문】집합건물의소유및관리에관한법률 제18조 , 제27조 , 제28조 , 제42조 제1항 , 공동주택관리령 제9조 제4항

【전 문】

【원고,피상고인】 박규태【피고,상고인】 극동아파트 입주자대표회의_ 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 21. 선고 2000나52393 판결【주문】

_ 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

_ 1. 원심판결의 요지

_ 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1998. 12. 11. 피고 관리의 이 사건 아파트를 경락받아 같은 달 30일 그 대금을 납부하였는데, 이 사건 아파트의 전 소유자인 소외 정인석이 같은 해 1월부터 12월까지의 관리비(이 사건에서는 공동주택관리령 제3조 제1항 제3호 소정의 '관리비'에 사용료, 공과금 등의 개념이 모두 포함된, 각 입주자에게 현실적으로 부과되는 관리비 명목의 모든 비용을 의미하는 것으로 사용한다)와 이에 대한 연체료로 합계 금2,693,170원을 체납한 사실 (다툼이 없는 사실), 공동주택관리령 제9조 제1항은 "공동주택의 입주자 등은 공동주택의 관리또는 사용에 관한 공동주택관리규약을 정하여야 한다.", 제9조 제3항 제3호는 "관리규약의 내용에는 입주자 등의 권리 및 의무, 관리비, 사용료 및 특별수선충당금의 세대별 부담액 산정방법, 징수, 보관, 예치 및 그 사용절차와 이를 납부하지 아니한 자에 대한 조치가 포함되어야 한다.", 제9조 제4항은 "관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다."고 각규정하고 있는데, 위와 같은 공동주택관리령의 규정에 따라 제정된 이 사건 아파트의 공동주택관리규약은 제6조에서 "관리규

부동산 경매ㆍ59

약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다."고 하는 한편, 제13조 제1항에서는 "관리주체는 관리비, 사용료및 특별수선충당금에 대한 채권은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있다."고 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 다음과 같은 근거에 기하여 원고는 전 입주자의 체납관리비를 승계하지 아니한다고 판단하였다.

_ 가. 이 사건 관리규약의 해석에 관하여

_ 체납관리비를 승계되는 것으로 하지 않으면 이에 대한 처리가 불가능한 것이라고 할 수도 없을 뿐만 아니라 승계인으로 하여금 전 입주자의 관리비 체납사실을 미리 알 수 있도록 하는 아무런 제도적 장치도 없고 승계되는 체납관리비의 액수의 한도도없는 상황에서, 승계인의 의사 여하 또는 그 선의, 악의를 불문하고 전 입주자의 체납관리비를 승계하도록 하여 승계인에게 불측의 재산상 손해를 입게 할 수 있는 이 사건 관리규약 제13조 제1항의 규정은, 관리비의 원활한 징수를 통한 공동주택의 효율적 관리 및 대다수 입주자들의 이익 보호라는 목적을 이루기 위한 수단으로서의 적정성을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 피해의최소성원칙에도 어긋나 헌법상 기본권 제한의 한계로서의 비례의 원칙을 일탈하여 승계인의 재산권의 본질적 내용을 침해하는것이다.

_ 또한, 위 규약 제6조 및 제13조 제1항이 전 입주자의 사용·수익과 관련하여 발생한 체납관리비까지도 새로운 입주자의 의사에 반하여 입주자 전체의 집단 의사로 승계시킬 수 있다고 해석되는 것이라면, 이는 당사자의 승낙 없이 타인의 채무를 강제로인수시키는 결과가 되는 반면, 일정 목적물의 점유 또는 소유에 의하여 공동체가 구성되고 특정 구성원이 그 소유 목적물의 사용·수익으로 인한 채무를 불이행함으로써 그 공동체 구성원 전체에게 귀속되어야 할 손해에 대하여 그 특정 구성원의 채무와관계없이 단순히 그 목적물만을 취득한 자에게 그 특정 구성원의 채무를 부담시키는 것이 공공의 이익을 실현하는 것이라고 볼수도 없으므로, 위 규정은 사적 자치의 원칙에 반하거나 사회적 타당성을 잃은 것이라 할 것이다.

_ 결국, 위 관리규약은 헌법상 요구되는 비례의 원칙에 위반하여 승계인의 재산권을 과도하게 침해할 뿐만 아니라 사적 자치의원칙에 반하거나 사회적 타당성을 잃은 것이기 때문에, 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 그 효력이 없다.

_ 나. 공동주택관리령의 해석에 관하여

_ 공동주택관리령 제9조 제4항 및 이 사건 관리규약 제6조와 같은 규정은 공동주택의 입주자들이 공동생활의 질서유지와 주거생활의 향상을 위하여 공동주택의 관리, 사용 등의 사항에 관하여 관리규약으로 정한 내용은 그것이 승계 이전에 제정된 것이라고 하더라도 승계인에 대하여 효력이 있다는 뜻으로서 관리비와 관련하여서는 승계인도 입주자로서 관리규약에 따른 관리비를 납부하여야 한다는 의미로 해석될 뿐, 동 규정에 의하여 승계인이 전 입주자의 체납관리비까지도 승계하여 부담하는 것으로 해석되지는 않는다고 할 것이며, 그렇지 아니하고 위 공동주택관리령의 규정에 의하여 승계인에게 전 입주자의 체납관리비채무가 승계되는 것으로 해석된다고 한다면, 위 규정은 앞에서 본 바와 마찬가지의 이유로 기본권 제한의 한계로서의 비례의

60 ㆍ부동산 경매

원칙을 일탈하여 승계인의 재산권을 과도하게 침해함으로써 재산권의 본질적 내용을 침해하는 위헌적인 규정이라고 아니할 수없다.

_ 다. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 약칭함) 제18조의 해석에 관하여

_ 집합건물법 제18조가 "공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할수 있다."고 규정하고 있기는 하나, 피고의 체납관리비 채권은 이 사건 아파트의 전 소유주의 전유부분의 사용에 따른 대가관계에서 발생한 것으로서 '공용부분에 관하여 가지는 채권'이 아닐 뿐만 아니라, 피고는 자치적 관리기구일 뿐 이 사건 아파트의공용부분에 대하여 지분을 가진 공유자로 볼 수도 없으므로, 집합건물법 제18조의 규정에 의해 원고가 전 소유자의 관리비 채무를 승계한다고 할 수도 없다.

_ 라. 승계의사 존재 여부

_ 원고가 이 사건 아파트의 관리비가 연체되었음을 알고 경매를 통하여 낮은 가격에 이 사건 아파트를 취득하였다고 하여도,관리비 연체사실을 알고 있었다는 사실만으로 그 납부의무를 승계할 의사가 있었다고 볼 수 없다.

_ 2. 대법원의 판단

_ 가. 이 사건 관리규약 및 공동주택관리령의 해석에 관하여

_ 이 사건 관리규약 제13조 제1항은, 체납관리비 채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정되어 있기는 하지만, 관리규약이 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다고 규정하고 있는 집합건물법 제28조제3항에 비추어, 관리규약으로 전 소유자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 입주자 이외의 자들과 사이의권리, 의무에 관련된 사항으로서 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것인 점, 개인의 기본권을 침해하는사항은 법률로 특별히 정하지 않는 한 사적 자치의 원칙에 반한다는 점 등에 비추어, 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 할 것이며, 위 관리규약 제6조와 공동주택관리령 제9조 제4항 및 별개의견이 지적하고 있는 집합건물법 제42조 제1항의 각 규정은 공동주택의 입주자들이 공동주택의 관리, 사용 등의 사항에 관하여 관리규약으로 정한 내용은 그것이 승계 이전에 제정된 것이라고 하더라도 승계인에 대하여 효력이 있다는 뜻으로서, 관리비와 관련하여서는 승계인도 입주자로서 관리규약에 따른 관리비를 납부하여야 한다는 의미일 뿐, 그 규정으로 인하여 승계인이 전 입주자의 체납관리비까지 승계하게 되는 것으로 해석할 수는 없다 할 것이다.

_ 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로서 주장하는 취지와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할수 없다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 집합건물법 제18조를 해석하면 그 취지에 따라 위 관리규약 제13조 제1항이 제정된 것

부동산 경매ㆍ61

으로 볼 수 있게 되어 위 규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 유효하게 되므로 그 범위 내에서 원심의 이 판단 부분은 위법하게 된다).

_ 나. 집합건물법 제18조의 해석에 관하여

_ 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 현행 민법에 의하여 폐지된 법률) 제254조는 "공유자의 1인이 공유물에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지고 있는 채권은 그 특정승계인에 대하여도 주장할 수 있다."고 규정되어 있었으나 현행 민법에서이 부분이 삭제되었다가, 그 후 집합건물법이 제정되면서 다시 삭제되었던 위 구 민법의 규정과 같은 집합건물법 제18조를 두게 된 것인바, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 특별규정을 둔 것으로서, 이는 구분소유권을 타인에게 매각하는 등의행위를 통해 공용부분에 대한 책임을 회피하는 것을 방지하면서도 다른 한편, 공용부분에 대한 비용과 관계없는 전 소유자의전유부분에 대한 체납관리비에 대해서까지 이를 제3자에게 승계시키는 것은 특별승계인에게 지나친 손해를 입게 하는 것이 되므로 그 조화를 꾀하고, 집합건물의 특별승계가 이루어질 경우 체납관리비에 대한 공시제도가 마련되지 않아 특별승계인에게발생할 수 있는 불이익도 고려하여 승계되는 채무의 범위를 공용부분 관리비에 한정하려는 규정으로 보아야 할 것이다.

_ 그리고 비록 피고와 같은 관리단은 집합건물법 제18조가 규정한 공유자는 아니라고 할지라도, 원래 각 공유자는 민법의 공유관계 규정에 따라 공용부분을 관리하여야 하고 자기 지분을 넘는 비용을 지출한 공유자는 그렇지 아니한 다른 공유자에 대하여 이를 청구할 수 있는데 (민법 제266조 참조), 집합건물의 구분소유자의 단체인 피고와 같은 관리단 등이 행사하는 공용부분에 대한 관리비 징수권은 위와 같은 각 공유자의 청구권에 기초하여 부여된 것이라고 할 것이므로, 피고는 집합건물법 제18조소정의 채권을 행사할 수 있는 공유자에 준한 지위를 가진다고 보아도 무방할 것이다.

_ 또, 목적의 정당성과 필요성에 비추어 공용부분 관리비에 대하여 특별승계인에게 법률로 이를 승계시키는 것이 비례의 원칙을 일탈하여 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

_ 한편 위와 같이 해석하면, 경매 목적물의 법적 부담으로 인해 경락인이 불측의 손해를 입게 될 우려가 있다고 하나, 이러한문제는 공용부분 관리비에 국한되는 것이 아니고 경매 목적물에 하자가 있는 때에도 일어날 수 있는 문제로서 이는 경매제도상불가피한 현상이고, 경락인이 구분소유 건물을 경락받을 때 전 소유자의 관리비 체납 여부에 대하여 조사하는 것도 불가능하다고 할 수는 없으며 그 밖에 이 사건 아파트관리비를 공용부분과 전유부분에 관한 것으로 구분하는 것 또한 불가능하다고는 보이지 않는다.

_ 그렇다면 이 사건 관리규약 제13조 제1항 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 집합건물법 제18조에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 이 사건 아파트의 특별승계인인 원고는 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야

62 ㆍ부동산 경매

한다고 봄이 타당하다.

_ 따라서 원심으로서는 이 사건 체납관리비 중 어느 항목이 공용부분에 관한 것인지 더 심리하여 그에 해당하는 관리비는 원고에게 승계된다고 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 아파트 전 소유자의 체납관리비에 대한특별승계인의 책임에 관한 법리를 오해한 결과 이 점에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

_ 다. 주택건설촉진법 제3조 제4호, 제38조 제1항, 공동주택관리령 제3조 제1항, 제10조 제6항, 제11조 등 관련 법령의 규정과 이 사건 관리규약 등을 종합하면, 피고도 이 사건 관리비의 부과, 징수 주체에 해당한다고 할 것이므로(앞에서 본 바와 같이피고는 원심에 이르기까지, 피고가 이 사건 아파트의 관리주체인 점에 대하여는 다투지 아니하였다), 이 점에 관한 상고이유의주장은 받아들이지 않는다.

_ 3. 결 론

_ 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 서성, 대법관 유지담, 대법관 이용우의 별개의견이 있고, 대법관 조무제의 반대의견이 있는 이외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

_ 4. 대법관 서성, 대법관 유지담, 대법관 이용우의 별개의견은 다음과 같다.

_ 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(아래에서는 '집합건물법'이라고 한다) 제28조 제1항, 구 공동주택관리령(1998. 12.

31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제9조 제1항에 따라 제정된 이 사건 아파트관리규약은 집합건물법 제42조 제1항, 공동주택관리령 제9조 제4항에 따라 이 사건 아파트를 경락받은 원고에게도 효력이 미친다. 그런데 이사건 아파트관리규약 제13조 제1항은 "관리주체는 관리비, 사용료 및 특별수선충당금에 대한 채권은 입주자의 지위를 승계한자에 대하여도 행사할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 아파트의 특별승계인으로서전 소유자가 체납한 관리비를 납부할 의무가 있다.

_ 나. (1) 다수의견은 이 사건 아파트 관리규약 제13조 제1항 중 전유부분에 관한 체납 관리비의 승계를 규정한 부분이 ① 규약으로 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다는 집합건물법 제28조 제3항에 비추어 관리규약 제정의 한계를 벗어나고, ② 개인의 기본권을 침해하는 내용으로서 사적 자치의 원칙에 어긋나므로, 특별승계인이 그 규약을 명시적 또는 묵시적으로 승인하지 아니하는 이상, 그 효력이 없다고 한다.

_ (2) 집합건물법 제23조 제1항에 따라 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단은 권리능력 없는 사단이고, 관리단집회에서 정

부동산 경매ㆍ63

하는 규약은 자치법규로서 집합건물법 제42조에 따라 구분소유자는 물론 그 특별승계인이나 점유자에게도 효력이 미친다. 집합건물은 다수의 사람이 공동으로 소유하며 사용하는 건물이므로, 규약을 통하여 구분소유자나 그 특별승계인 또는 점유자의권리에 일정한 제한을 가하는 것은, 그러한 제한이 헌법이나 다른 법령의 규정에 어긋나지 아니하는 한, 허용된다.

_ (3) 집합건물법 제28조 제3항이 규약으로 '구분소유자 이외의 자'의 권리를 해하지 못한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 합의의 효력은 당해 합의의 당사자와 그 포괄승계인에게만 미친다는 당연한 원칙을 확인하고 있는 것이고, 이 규정에서 말하는 '구분소유자'에는 규약 제정 당시의 구분소유자뿐만 아니라 규약이 제정된 뒤 구분소유자가 된 사람도 포함되므로, 규약으로 구분소유자의 특별승계인의 권리를 제한하는 것이 집합건물법 제28조 제3항에 어긋나지 아니한다. 구분소유자의 특별승계인은 구분소유권을 취득함으로써 당연히 관리단의 구성원이 되므로, 관리단이 정한 규약이나 승계 당시 효력이 있는 관리단집회의 결의는 그에 대하여 효력이 미쳐야 하고, 집합건물법 제42조 제1항은 이러한 법리를 규정하고 있다. 다수의견과 같은논리를 관철한다면 규약 제정 당시의 구분소유자 이외에 그 특별승계인이나 점유자의 권리를 제한하는 규약의 규정은 모두 그제정의 한계를 벗어난다는 결과가 되고, 이러한 결론이 집합건물법 제42조와 어긋남은 물론 현실적으로도 부당한 결과를 초래하는 점에는 별도의 설명이 필요 없다.

_ (4) 또한, 집합건물의 구분소유권을 취득하는 것은 공동생활을 전제로 하는 관리단에 가입하는 것이고, 이러한 단체 내에서의 공동생활에 필요하고 상당한 범위 안에서 관리규약을 통하여 사적 자치에 일정한 제한을 두는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되지 아니한다. 특별승계인이 규약에 따라 전 소유자의 체납관리비를 승계하더라도, 실제에 있어서는 전 소유자의관리비 체납 액수를 손쉽게 파악하여 구분소유권 취득가액에서 이를 공제함으로써 체납관리비에 대한 부담을 간단히 해소할수 있고, 또 전 소유자의 체납관리비를 납부한 경우에는 구상권을 행사하여 전 소유자로부터 이를 상환받을 수 있다. 따라서 이러한 규약의 규정은 재산권의 본질적 내용을 침해하지 아니하고 비례의 원칙에도 어긋나지 아니한다.

_ (5) 아울러 구분소유자의 특별승계인이 구분소유권을 취득함으로써 관리단에 가입하는 것은 곧 규약과 관리단집회의 기존결의를 최소한 묵시적으로 승인한 것이라고 보아야 한다. 다수의견과 같이 특별승계인이 관리단의 구성원이 되는 것과는 별도로 규약을 명시적 또는 묵시적으로 승인하지 아니하면 규약의 효력이 특별승계인에게 미치지 아니한다고 보는 것은, 구분소유자 상호간의 이해관계를 조정함으로써 집합건물의 유지와 관리를 목적으로 하는 집합건물법의 입법 취지에는 물론 집합건물법제42조 제1항에도 어긋난다.

_ 다. (1) 다수의견은 집합건물법 제18조에 따라 구분소유자의 특별승계인에게 승계되는 채무의 범위가 공용부분에 관한 체납관리비에 한정된다고 보고 있다.

_ (2) 그러나 집합건물법 제18조에 따라 공용부분에 관한 관리비가 특별승계인에게 당연히 승계된다고 하더라도, 그 반대해석으로 전유부분에 관한 관리비가 특별승계인에게 승계되어서는 아니 되고 따라서 관리규약으로 특별승계인이 이를 승계하는 규정을 둘 수 없다고 해석할 수는 없다. 관리비는 건물 전체의 유지·관리를 위하여 사용되고 건물의 전체 가치에 포함되거나 앞으

64 ㆍ부동산 경매

로 사용하기 위한 재산으로서, 관리비의 징수는 집합건물의 유지와 관리를 위하여 반드시 필요하며, 구분소유자 중 일부가 관리비를 납부하지 아니하면 그것은 결국 다른 구분소유자들의 부담으로 돌아간다. 이러한 체납관리비의 징수방법 중 하나로 이사건 아파트 관리규약과 같이 특별승계인으로 하여금 이를 승계하도록 하더라도, 특별승계인은 위에서 본 바와 같이 구분소유권 취득과정에서 그 부담을 쉽게 해소할 수 있으므로, 특별승계인에게 체납관리비 납부의무를 승계하도록 하는 것이 지나친 부담을 지우는 것이 아니다. 집합건물법 제18조는 특별승계인으로 하여금 전유부분에 관한 관리비를 승계하도록 할 수 없다는근거규정이 될 수 없다.

_ 라. 한편, 다수의견과 같이 전 소유자의 체납관리비 중 공유부분에 관한 것은 특별승계인에게 승계되나 전유부분에 관한 것은 승계될 수 없다고 보는 경우, 공유부분과 전유부분에 관한 관리비의 명확한 구분이 어려워 또다른 분쟁을 일으킬 수 있고,전 소유자로부터 전유부분에 관한 체납관리비의 징수가 사실상 불가능하여 그 부담이 관리비의 상승 등을 통하여 당해 전유부분과 아무런 관련이 없는 다른 구분소유자들에게 전가된다는 현실적인 문제도 발생한다.

_ 마. 그러므로 이 사건 아파트의 전 소유자가 체납한 관리비는 공유부분과 전유부분을 구분하지 아니하고 전부 그 특별승계인인 원고에게 승계된다. 따라서 원심판결은 파기되어야 하지만, 전유부분에 관한 체납관리비는 특별승계인에게 승계되지 아니한다는 다수의견에는 찬동할 수 없다.

_ 5. 대법관 조무제의 반대의견은 다음과 같다.

_ 가. 머리말

_ (1) 이 사건에서의 논점은 집합건물 구분소유자의 특별승계인은 그 구분소유자의 미납관리비채무를 승계부담해야 하는가의여부, 즉, 집합건물법 제42조 제1항과 공동주택관리령 제9조의 위임을 받은 이 사건 관리규약 제13조 또는 집합건물법 제18조의 규정이 그 채무부담의 근거가 될 수 있는가 하는 것이다.

_ 본 견해는 그 규정들 중 집합건물법 제42조 제1항, 공동주택관리령 제9조, 그 관리규약 제13조가 그 채무부담의 근거가 된다고 하는 별개의견의 논거에 찬성하지 아니하면서 별개의견의 그 논거에 대한 반론에 있어서는 원심의 판단을 지지한 다수의견과 견해를 같이 하므로 여기에서 그 부분은 재론하지 아니하고 다만, 집합건물법 제18조의 부분에 관하여만 논의하고자 한다.

_ (2) 사법(私法)체계에서 법률관계의 변동, 특히 채무의 발생은 당사자의 법률행위에 의하거나 법률의 규정에 근거하여야 하고 그 중 법률의 규정을 근거로 삼는 경우에는 헌법 제23조, 제37조 등 관련규정의 정신에서 보아 그 근거조항의 내용과 한계가 명시된 규정에 의하여야 될 이치이다.

부동산 경매ㆍ65

_ 그런데 다수의견은 집합건물법 제18조에 근거하여 공유자의 특별승계인인 원고가 승계 전의 공유자가 미납한 공동주택관리비 중 공용부분에 관한 수액을 납부할 채무를 진다고 해석하며, 별개의견은 같은 규정에 근거하더라도 그 특별승계인이 공유부분의 관리비는 물론 전유부분의 관리비조차 납부할 채무를 진다고 한다.

_ 그러나 본 의견은 그 제18조를 특별승계인의 채무부담의 근거가 되는 규정으로 삼을 수 없다고 보는바, 그것은 그 제18조의해석론에서 그러한 결론이 나올 뿐만 아니라 관련 규정 등 제반 사정을 종합 검토할 때 그렇다고 판단되기 때문이다.

_ 나. 다수의견과 별개의견의 논거에 대한 의문

_ (1) 집합건물법 제18조의 해석과 관련하여

_ (가) '공유자'의 해석

_ 집합건물법 제10조 제1항은 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다고 하므로 공용부분의 공유자는 구분소유자를 가리키고 있다.

_ 따라서 관리단이나 입주자대표회의 등(다음에는 '관리단'이라고만 쓴다)은 공유자에 해당되지 아니한다. 즉, 관리단은 구분소유자처럼 공용부분에 대한 지분권(제12조), 사용권(제11조, 다만 공동주택관리령 제3조 제5항의 예외 규정은 별론), 의결권(제15조)을 갖지 않으며 부담·수익(제17조)에도 참여할 지위에 있지 못하다.

_ 집합건물법 제10조에 의하여 일부의 구분소유자만의 공유에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자만의 공유에 속하는 것인바, 이러한 일부 공용부분의 경우 관리단이 그 부분 공유자에 속하지 아니하는 것을 상정해 보면 그 점이 더욱분명해진다.

_ 나아가, 가령 관리단이 그 제18조의 공유자에 포함된다고 보아 다수의견처럼 관리단이 특별승계인에 대하여 공용부분 관리비의 납부를 청구할 권리가 생긴다고 한다면, 그 법문의 해석상 당연히 관리단 아닌 진정한 공유자인 구분소유자도 관리비 지급청구권을 가진다고 해석되어야 할 터이다.

_ 그러나 구분소유자는 특별승계인에 대하여 자신에게 관리비를 지급하도록 청구할 근거는 갖지 못하는 것이고, 또한 관리단에게 관리비를 지급하라고 청구할 수도 없는 것이니(주택건설촉진법 제38조 제12항 참조), 구분소유자인 공유자는 그러한 지급청구를 할 권리가 없는 셈이 된다.

_ 결국, 다수의견이나 별개의견의 해석론은 그 제18조가 거기에 명정된 진정한 공유자는 행사할 수 없는 권리를 그 규정상 공

66 ㆍ부동산 경매

유자에 속하지도 아니하는 관리단만이 지급청구할 근거규정이 된다는 결론에 이르게 되는 것이다.

_ (나) '공용부분에 관한 채권'의 해석

_ 관리비는 공용부분에 관한 것(청소비, 오물수거비, 소독비, 승강기유지비, 공용부분 난방비, 공용부분 급탕비, 수선유지비)과일반관리비(인건비, 제사무비, 교통통신비, 제세공과금, 피복비, 교육훈련비, 차량유지비, 부대비용) 그리고 전유부분에 관한것(전기료, 수도료, 하수도료, 세대난방료, 급탕료, TV수신료 등)으로 나눌 수 있는바(주택건설촉진법 제38조 제13항, 공동주택관리령 제15조 참조), 그 중 일반관리비는 공용부분에만 관한 것도 아니고 전유부분에만 관한 것도 아니어서 그것을 공유부분의 것과 전유부분의 것으로 구분한다는 것은 불가능하다.

_ 이러한 실정임에도 그 제18조가 공용부분에 관한 관리비만을 특별승계인에게 부담시키려 한 근거조항이라고 새기는 다수의견의 해석은 입법자가 명확하게 구분될 수도 없는 수액만을 특별승계인에게 부담시키는 근거로서 그 조항을 설정하였다고 보는 결과로 되어 입법자의 의도와 맞지 않는 것이다.

_ (다) 그 제18조가 적용되는 구체적 사례와 입법 취지

_ 일부 공용부분에 적용될 경우가 많을 것으로서 공용부분에 새로운 시설을 하거나 기존시설의 수리를 하는 때에는 공동주택관리령 제15조 제4항에 따라 거기에 든 비용을 관리단이 지출함이 통상이겠으나 긴급한 필요 등의 사유가 생겨 공유자 중의 1인이 대신 지급한 경우 그 공유자는 다른 공유자의 부담부분에 관하여 상환청구권을 취득할 것인바, 그 이후에 그 부담자의 특별승계인이 생긴 때에는 그 특별승계인은 장차 그 시설 등을 공유 사용할 본인이므로 그에게 전 소유자의 그 부담을 승계시켜도 부당한 취급이라고 할 수 없을 뿐더러 법률관계의 간명을 꾀할 필요성은 절실하므로 이 규정이 설정된 것으로 보인다.

_ 이 규정에 따라 권리행사가 용이하게 되는 결과 공유자의 공용부분에 관한 체당 등 공유자의 협력이 촉진되어 공용부분의 관리가 더욱 원활해질 것이 예상되는바, 이 조항의 입법 취지에는 이러한 점도 포함되어 있다고 생각된다.

_ (2) 집합건물법 제27조 제1항, 제2항이 별도로 설정되어 있다는 사정과 관련하여

_ 한편, 집합건물법 제27조는 제1항에서 관리단이 그의 재산으로 채무를 완제할 수 없는 때에는 구분소유자는 지분비율에 따라 관리단의 채무를 변제할 책임을 진다는 취지를 규정하고, 제2항에서 구분소유자의 특별승계인은 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 관하여도 책임을 진다는 취지를 규정하고 있다.

_ 관리비채권은 전유부분, 공유부분의 것을 막론하고 관리단에 수입으로 귀속된다. 그리고 관리업무를 위하여 관리단이 한 행위에 따른 비용부담도 채무로서 관리단에 귀속된다.

부동산 경매ㆍ67

_ 관리단이 구분소유자에 대한 관리비를 징수한 끝에 무자력인 자나 관리비를 미납한 채 전유부분을 다른사람에게 양도하고잠적한 자의 발생 등의 사유로 집행불능이 누적된 나머지 관리단이 제3자에 대하여 채무초과로 된 때에 대비하여, 그 제27조는 구분소유자 전원에게 지분비율에 따른 분할변제책임을 지우면서 특별승계인에게도 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 대하여 같은 책임을 승계시키고 있다. 이 때 초과된 이 채무가 특별승계가 된 구분소유자의 것이든지 아니든지, 전유부분에 관한 것으로 생긴 것이든지 공용부분에 관한 것으로 생긴 것이든지 불문함은 물론이다.

_ 이와 같이 관리단의 채무 중 변제능력을 초과하는 부분에 관하여 구분소유자 전원의 책임으로 돌리고 그의 원인이 된 특별승계인 개인에게 전 책임을 지우지 아니하는 그 제27조의 규정이 별도로 설정되어 있다는 사정을 상기할 때, 그 제18조의 규정이 관리단이 특별승계인에 대해 승계 전의 미납관리비 지급청구권을 행사할 수 있는 근거규정은 되지 못하는 것을 알 수 있게된다.

_ 다수의견이나 별개의견에 따른다면 결과적으로 구분소유자의 특별승계인은 그 구분소유자의 관리단에 대한 채무에 대하여전 책임을 지고 나서도 또 관리단의 변제불능채무에 대하여도 지분비율에 따른 분할책임을 져야 하는 실로 부당한 대우를 받게된다.

_ (3) 유사입법례와의 대비해석의 면에서

_ 우리 집합건물법과 유사한 입법례인 일본의 '건물의구분소유등에관한법률' 제7조 제1항은 우리 집합건물법 제18조와 같은문안의 규정을 설정한 데다가 이어서 덧붙여 "관리자 또는 관리법인이 그의 직무 또는 업무를 행함에 있어 구분소유자에 대하여 갖는 채권에 대하여도 같다."고 명정하기 때문에 그 법제에서는 그 규정이 특별승계인의 채무부담 근거조항으로 해석되는것이며, 반대로 입법 당시 유사한 조항을 의도적으로 설정하지 않은 것으로 보이는 우리법 규정에서는 같은 해석을 할 도리가없을 것이다.

_ 요컨대, 위의 제27조의 명문규정이 있는 반면 위의 제18조의 문면에서 관리단 관련 조항을 설정하지 아니한 입법태도야말로 그 제18조의 규정은 관리단이 특별승계인에 대하여 관리비채권을 행사할 근거규정이 아님을 분명히 보여주는 것이라고 하겠다.

_ (4) 관련자 지위의 공평성의 면에서

_ 관리비채무를 대납한 사람은 원채무자인 전(前)공유자에게 구상할 수 있음은 당연하다. 그런데 다수의견이나 별개의견처럼해석하면 특별승계인이 전 공유자의 미납부 관리비를 납부한 후 전 공유자의 소재를 찾아내어 그 구상권을 행사하거나 소구하여야 할 것이다. 특히, 경매나 공매절차에 의한 특별승계인의 경우, 그러한 권리행사를 스스로 한다는 것이 용이하지 아니함은

68 ㆍ부동산 경매

쉽게 짐작된다.

_ 반면에, 관리단은 전 공유자의 전출 등 사항을 파악하고 있어 그의 전출소재지 등 관련정보를 보유하고 있을 뿐만 아니라 재판상, 재판 외에서 그러한 업무를 본무로 삼는 관리인이 선임되어 있어서 (집합건물법 제25조 제1항, 공동주택관리령 제3조제1항 참조) 그 징수업무처리가 용이하므로 구상권행사의 실제에서의 공평성으로 보아도 다수의견과 별개의견의 해석은 부당하다고 여겨지는 것이다.

_ 다. 맺는말

_ 요컨대, 우리 집합건물법은 승계 전의 구분소유자의 미납관리비를 공용부분의 것이든지 전유부분의 것이든지 묻지 않고 그의 특별승계인에게 개별적으로 채무부담 지우지 아니하되, 관리단의 재산으로 변제불능의 결과가 야기될 때에야 구분소유자전원에게 분할변제책임을 지우는 제도를 택하고 있는 것이다.

_ 집합건물에서의 다수거주자의 원활한 공동생활을 규율하기 위하여 관리비채권의 징수확보에 의한 해결의 필요성은 수긍되고 그를 위한 해결책으로서 제시된 다수의견이나 별개의견 해석론상의 의중을 이해 못하는 바는 아니나, 별개의견이나 다수의견처럼 관리규약 제13조나 집합건물법 제18조를 특별승계인에 대하여 승계 전 공유자의 관리비채무를 부담시키는 근거규정으로 풀이하는 경우에는 일면의 구체적 타당성에 치중한 나머지 위헌적 소지가 우려되는 등으로 법적 안정성을 해치게 된다고보아 본 의견은 그 견해들에 동조하지 아니하는 것이다.

_ 그러므로 원심의 판단은 옳고, 피고의 상고는 공유부분 관리비 부분이나 전유부분 관리비 부분을 가릴 것 없이 전부 기각됨이 마땅하다

부동산 경매ㆍ69

7

분묘기지권(관습상의 법정지상권)

무연고 묘 이장을 리서치하는 정확한 방법

(질문)
카페글중에 분묘기지권이 성립된 분묘여도 관리자가직계자손이 아니면권리가 없다는 글을 보았는데..

현재 관리자가누구인지는 알수 없는 상황입니다

현재 연락이 되는 사람은 고인의 딸인걸로 알고 있는데

연락이 되는 사람이 종손이 아닐경우무연고 로 간주하여 처리가 가능한가요??(다른사람의 연락처는 알려주지도 만나주지도 합의에도 응하지 않고 있습니다)

그리고 만약 종손이 관리를한다쳐도 묘를 관리해주는 대행업체를 이용해도 인정이 되는 것인지 궁금 합니다

(답변)
합의에도 응하지 않고 연락도 되지 않으면약간의 리스크를 감내하고 무연고처리절차를 밟아 보시기 바랍
니다.

그럴경우에 나중에 연고묘로 밝혀지면, 즉 상대방이 이쪽에서 무연고로 이장절차를 진행하면 결국은 나타
나서 뭔가 협의를 해오지 않을까요?

두가지 가능성

*상대방이

먹고 살기 힘들고 묘에 대한 관리가 불가능하다는 판단하에 자포자기 하는 경우

*상대방이

종손을 내세워 적극적으로 분묘기지권을 주장해 오는 경우

지금으로서는 안개국면이고, 지난번 어떤분이 상담을 하셨는데, 어떤 사무장이 자기가 알아서 다해주겠다고 해서 돈을 주고 맡겼는데, 되지 않아서 카페에 와서 상담을 했는데, 그런 경우에 과연 누가 잘못한 것일까요?

분묘기지권(관습상의 법정지상권)ㆍ71

법률사무는 원칙적으로 장담을 할수가 없습니다.

지금 귀하도 종손이라고해서 대행업체에 맡기다고 했는데 어찌되었든 리스크는 당사자가 부담하고, 적절한 비용과 성공보수, 안되었을때 모든 대책을 잘 염두해 두고 실행하십시요. 나중에 보십시요. 돈들어가고연고묘로 판명되면 누구를 원망하는가요?

결국은 리스크를 사전에 완벽하게 분석하고 합당한 비용을 들일수 있는지를 점검받으시기 바랍니다.

상담사례는 오류가 있을수 있으므로 2001년전후로 무연고에 대한 법률의 태도가 변화했으므로 판례/입법례등을 잘 리서치해 보시고 대행업체의 말이 신빙성이 있는지, 만약 귀하가 바라는 대로 이행되지 않을 경우에 어떻게 할 것인지(사전에 약정을 철저히 하는 습관을 들이십시요. 나중에 뭐 어쩌고, 저쩌고, 해도 법에서는 소용없습니다)

72 ㆍ분묘기지권(관습상의 법정지상권)

8

상린관계(이웃분쟁)

이웃집과의 경계 분쟁(대문침범)

(질문)
측량한 결과 본인의 집에 남의 대문이 들어와서 침범한 경우에 대문을 철거하는 방법과 소송방안은?

(답변)
두가지방법

1안

지적공사에 의뢰한 측량결과가 상당히 공신력이 있고 법원에서 뒤엎어질 가능성이 없으므로 양자가 협의
해서 적절히 새로운 대문을 세우고 경계를 그대로 확정짓고 토지분합등도 지적공사에 의뢰하여 해결
(이안에 상대방은 답답할 것이 없으므로 소송을 하라. 법대로 하라고 뻣대면)

2안
소송시작(대지인도청구소송/대문철거 및 경계확정의소 병합해서 청구취지를 써야 하는데 특이한 사건이
므로 웬만한 변호사들도 책을 뒤져야 실수가 없는 사건임-변호사 선임이 어려우면 동네법무사, 즉 그런 사

건은 우리나라에 많으므로 법무사님들이 소장을 많이 써줄수도 있을 것임-단 법정에는 본인이 왔다 갔다
해야 하는 수고를 감수

지적공사의 감정을 판사가 새로 하도록 할 수도 있음(위 1안의 측량이 지적공사의 측량이라고 하더라도 법
원이 정식의 위임을 받은 측량이 아니므로 그 판단은 적절히 변론을 통해 제기해야 하고 잘 알아서 하기 바
람)

대지인도/지상물(대문)철거/경계확정등이 병합된 고난도의 소송으로 깊은 연구가 필요
단, 이웃집이 당장 건물을 팔것이 아니라면 점유이전금지가처분이 불필요하나, 소송전후에 목적물의 변동
시 곤욕을 치룰수 있으므로 점금이전금지가처분도 소송의 ABC

항상 기본을 등한시 하다가 당하는 것이 패착의 지름길

74 ㆍ상린관계(이웃분쟁)

이웃간의 생활방해금지에 대하여

(질문)

저희가상가 1층에서 장사를 하고 있는데요몇달전에 3층에 PC방이 생기면서부터 피해가 생기네요.물론PC방 주인이 잘못은 아니지만PC방의 손님인 학생들(중고생 포함)이 담배를 피우고창밖에 던지니 1층에선 피해가 이만저만 아니네요

인도쪽으로는 안던지지만 화단쪽에 던져 불이 날뻔한적도 있고너무 지저분해지기도 하네요

어떡해 방법이 없을까요? 아님 법적으로라도.PC방 주인께선 창문쪽에 재떨이도 놓았고 써붙여 놓기도 했답니다.그런데도 소용없네요

(답변)

민법 217조는 생활방해금지와 이에 기한 유치청구권을 인정하고 있는데 비록 귀하와 3층의 업주는 토지소유자는 아니지만 위 조문을 유추적용해서 귀하의 권리를 행사할 수 있습니다.

제217조 (매연등에 의한 인지에 대한 방해금지)①토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에유사한 것으로 이웃토지의 사용을 방해하거나 이웃거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있다.

②이웃거주자는 전항의 사태가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에는 이를 인용할 의무가 있다.

즉 3층의 PC방 업주로서는 손님들이 담배꽁초를 버리지 않도록 관리할 주의의무가 있고, 만약 손님들이말을 듣지 않아서 지속적인 피해가 야기된다면 차라리 창문을 밀폐하고 별도의 환기시설을 설치하는 등의주의의무를 다하여 아래층에 피해를 주지 않도록 관리할 의무가 있습니다.

따라서 3층의 위와 같은 행위로 인하여 생활환경(영업환경)을 심히 저해시키게 함으로써 귀하에게 심한 정신적고통을 끼쳤음은 물론이고, 화재등으로 재산상 손실이 현실화되었을 경우(아니라면 위자료수준)에는법원에 호소하여 방해배제를 청구할 수 있습니다.

상린관계(이웃분쟁)ㆍ75

물론 이웃 영업자간에 법정으로 가기전에 적절한 방지조치를 충분히 협의하는 것이 양자로서는 최선의 결과이고 원만하게 해결하는 것이 최선이고, 법정에 가도 결국 그런 취지의 화해내지 조정을 할 수 밖에 없는사안입니다.

판사님들이 늘 말씀하시지요. 인간의 모든 분쟁을 법정에서 해결할 수가 없기 때문입니다.

지적불일치와 재측량의 법정공방

(질문)

새로 이사온 집 때문에 담장이 허물어져 측량을 한 결과저희 땅이 앞집에 물려 있어 측량대로 담을 쌓겠다고 하니법적으로 20년 동안 아무런 말이 없으므로 자신의 땅이라고 우깁니다.어떻게 해야 땅을 찾을 수 있나요?

(답변)

아무도 장담할 수 없고,

결국은 누가먼저 소송을 하던지 법적인 쟁점은 다음과 같이 정리할 수 있습니다.

즉 일반적으로 일반인들은 20년간 내땅에서 살았으므로 점유취득시효라는 느낌이 들어 막무가내인 경우가 많습니다. 물론 소송을 해보면 실제로 상대의 주장이 맞을수도 있습니다(점유권원에 대한 취득이 맞다면 -즉 상대방도 집을 사면서 기존계약서에 구 지적대로 혹은 구지적의 모양대로 땅을 산것으로 인식하면서 그 면적에 대한 대금을 지불한 것이 명백한 경우)

따라서 귀하가 원고로서 소유권에 기한 방해배제청구권의 일환으로 (경계확정의소-형성의소)내지 토지인도청구소송(이행청구)을 내고 대한지적공사 00지점에 측량감정을 신청하고(기존자료를 원용해 볼수도 있

76 ㆍ상린관계(이웃분쟁)

는데 재판부에서 다시 하라고 권고할수 있으므로 그때는 해야 합니다) 감정측량이 나오면 그 현황대로 청구취지를 다시 잘 정리해서 내시면 귀하내지 선임한 대리인의 역활은 끝납니다.

이에 대하여 피고로서는 위에서 언급한 점유취득시효(20년간 소유의 의사로,평온,공연하게 점유한 사실,최초 점유취득의 권원이 되는 사실을 주장하고 입증노력)를 항변하게 됩니다.

이때 피고의 핸디캡을 원고측이 잘알아야 합니다. 기존의 구계약서가 존재하는지(존재하면 귀하가 패소할수도 있습니다) 여부가 핵심입니다.

위와 같은 법정공방을 벌여 현명하신 판사님이 양자의 주장 입증에 따라서 기계적인 판결을 내리게 됩니다.

따라서 먼저 답답한 측에서 소송을 내지만 반드시 승소한다고 장담할만한 사건이 아니고 상대방의 대응태도에 따라서 달라지는 사안임을 명심해야 하겠습니다.

상린관계(이웃분쟁)ㆍ77

9

지역권/주위토지통행권

지역권이란 무엇인가요

지역권이란 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권
입니다.
도움(편익)을 받는 토지를 요역지라고 하고, 도움을 주는 타인의 토지를 승역지라고 합니다.

가장 쉽게 말해서
내가 집을 지었는데 통로가 없어서 타인의 토지에 통로를 내서 그 통로를 사용할때나의 집
의 토지는 도움을 받는 토지(요역지)이고, 그 타인의 통로는 승역지가 됩니다.

지역권/주위토지통행권ㆍ79

10

공유물분할

공유물분할 소송의 기능

(질문)
안녕하세요. 변호사님...
저는 충북 증평에 사는 젊은 영농인입니다.
막막한 심정에 이렇게 상담드리게 됐습니다.

16,000평의 과수원을 경작하고 있습니다.
그 과수원땅 중간중간에 6필지(총 7,220㎡)의 전답이 있습니다.
37년전에 돌아가신 할아버지의 소유로 되어 있어 있었습니다.

그 토지를 실질적으로 사용하는 제가 여러가지 어려운 사정으로 인해
상속분할협의를 추진하였지만 몇사람의 반대로 분할협의는 이루어 지지 않았고
각자의 상속지분대(560/7,220㎡)로 상속등기를 했습니다.
그렇게 해서 다시 상속권들에게 약간의 보상금을 지불하고 매매 형식으로 해서 지분을 넘겨 받았습니다

그런데 가장 지분이 적은 사촌누님께서 다른분들 다 정리되면 지분을 넘겨 주시겠다 하시더니
이제야 와서는 못 주겠다고 하십니다. 사촌 누님의 지분은 1/560 입니다.
( 560/7220㎡ = 12.89㎡(3.9평), 공시지가로는 186,900원 입니다.)
만나서 대화를 시도했지만 대화도 안되고 돈을 드리겠다고 해도 거절하시고 이젠 전화조차도 받질 않습니다.

변호사님!
그 적은 평수를 공유물분할을 할수도 없고 토지를 사용해야 하는데 토지사용허가서 조차도 동의를 안해주십니다.
이럴때는 어찌해야 하는지 그 방법을 몰라 이렇게 질의 드리게 됐습니다.
좋은 방법 있으면 조언을 부탁합니다.

(답변)비록 어려움이 있더라도 근본적으로 분할소송을 통해서 법원에 소를 제기할 경우에법원에서 조정내지 협의를 통해서 매수하시던지 아니면 약간 웃돈을 주고서라도 매수협의를 하는 것이

공유물분할ㆍ81

유일한 해법입니다.

물론 법정밖에서도 협상할수 있지만 공유물분할소송을 실전에서 경험해 본 바에 의하면상대방도 뭔가 전략이 있지 않겠습니까?

결국은 이익(돈)일 것이므로 애를 먹여서 귀하가 지칠때까지 기다리는 전략으로 판단됩니다.소송이 낭비 같으면서도 한편으로는 그런 분쟁해결의 기능이 있고, 당사자도 법정에서는 설득당할 가능성이 있으므로

너무 법률비용이 들어간다고 경계만 할 것이 아니라 가까운 법률사무소를 찾아가서 의논하시어 분할소송을 준비하시기 바랍니다.

(적절한 청구취지로 써 내시면 판사는 법이 허용하는 범위내에서 매수분할내지 가액분할로 내려주는 경우도 있고(물론 시가 감정을 할 수도 있거나 형식적 형성의 소이므로 굳이 감정을 하지 않아도 객관적인 시가자료를 첨부해서 내시면 되겠습니다)

가급적 경매분할은 최후의 수단으로서 왠만하면 그런 선고는 거의 없으므로 경매를 두려워해서 공유물분할소송을 주저하는 것은 옳지 않다고 판단됩니다

82 ㆍ공유물분할

11

부동산 건설(인테리어/리모델링)분쟁

인테리어 미시공에 대한 대처방안

공사업자는 귀하에게 공사대금청구권이 귀하는 (만약 미시공부분이 있다면)대금지급거절권, (하자가 있다면)하자보수청구권이 있습니다.

다른 업자이야기 하는데 그사람이 700만원에 할수 있는 것은 원래 인테리어 업자는 200-300만원에 할수있을 것입니다(항상 이윤의 존재가 문제입니다. 남겨야 하니까요)

그래서 공사소송이 원,피고간에 시각차가 존재하고 모든 하자내지 기성고를 인정받기 위해서는 감정비용이 만만치 않으므로 속된말로 배보다 배꼽이 더 큰 사건이 상당수가 많고, 실내 인테리어 공사는 대부분 그런 영역에 속해서 분쟁이 비화되어 법정으로 가도 감정은 엄두를 내지 못하고 끊임없는 평행선으로 결국은전문위원들(건축사,기술사,하자전문가)의 조정의견으로 종결될수 밖에 없습니다.

먼저 대처요령은

미완성 부분이 있으므로 일응 내용증명을 보내어 언제까지 해주지 않으면 도급공사계약을 해제할수 밖에없다는 취지의 최고서를 발송하고

만약 인테리어 업자가 찾아오면 (서울보증보험증권)의 하자이행담보증권을 반드시 발급해 달라고 요구하면 끊어주는 능력자인 경우에는 각서를 써주어도 됩니다. 하자는 담보증권으로 보증되므로 귀하는 추후의하자는 그 보험사로부터 배상을 받을수는 있습니다.

한편 완벽하게 인연을 끊을수는 없습니다.

그래서 대기업들의 큰 공사건은 일정비율(공사금액의 7-8%를) 반드시 하자를 치유하기 위한 유보금액으로 정해 놓고 진행하는 것이 그 이유인데 일반 리모델링의 경우에는 단순히 표준계약서에 이름 기입하고공사금액 정하고 뭔가 사전 검토를 받지 않으므로 위와 같은 분쟁이 촉발되는 것입니다.

84 ㆍ부동산 건설(인테리어/리모델링)분쟁

일단 하자가 염려되신다면 위 500만원중 일부를 지급하고 나머지는 1년간 하자가 없을 경우에 되돌려 주
기로 하는 약정을 하던지(물론 미시공부분도 함께 해결하면서) 포기각서의 형태로 받던지는 자유이나 협상
자체도 쉽지 많은 않아도 끈기있게 임하십시요.

한편 계속 평행선이면 상대방은 반드시 공사대금청구소송의 원고로, 귀하는 피고로 설 경우에 대비해서
증거보전절차를 미리 해놓는 것도 좋은데 앞에서도 언급하였듯이 500만원 잔금 남은 사건가지고 증거보
전절차를 하기에는 부담이 되는 것도 사실인데 원칙적으로 말씀드리자면 증거보전신청을 해 놓아야

현재 시점에서 상대방의 미시공과 하자부분이 특정되고, 귀하도 증거보전이후에 다른 사람(업자)에게 공사
를 시켜 쾌적한 주거환경을 누릴수가 있기 때문입니다.
http://cafe.naver.com/honglaw/3800 (증거보전에 대한 이해)

그런 절차를 취해 놓지 않으면 6개월후내지 1년후에 법정에서 판사님이 도대체 누구의 잘못으로 공사가엉망이 되었는지 과연 미시공이 맞는지 판정을 하는데 상당히 헷갈리고 상대방이 거짓말을 해도 반박할 기회가 없으므로 50만원이든 500만원이든, 5억, 50억이든 원칙은 그렇다는 것을 알고 계십시요.

증거보전신청을 하기에 부담되면 디지털 카메라로 현장을 완벽하게 찍어 놓을수 밖에 없겠지요.

부동산 건설(인테리어/리모델링)분쟁ㆍ85

색인

ㄱ

건물철거판결의 실제적 기능에 대하여 경매취득후 전소유자체납관리비 승계여부 공동저당권 낙찰배팅 공동투자와 명의신탁여부와 손실분담(조합) 공유물분할 공유물분할 소송의 기능 근저당관련 소송 근저당권/지상권자의 건축공사금지여부 근저당권자의 물상대위에 대한 이해 근저당말소방법(10년이상 장기방치 사안)

ㄷ

도로관련 분쟁

ㅁ

매수인의 잔금지급위배로 해제시 주의사항 명도/인도/철거/퇴거/부당이득 명도집행시 곤란을 겪을수 밖에 없는 사례 무단점유자상대 지료부당이득청구 주의사항 무연고 묘 이장을 리서치하는 정확한 방법 물상보증인/채무자의 공동저당권 분담방법 미등기 부동산 소유권확인 절차에 대하여

ㅂ

부동산 건설(인테리어/리모델링)분쟁 부동산 경매 부동산 경매의 대략적인 소요시일 부동산 경매취하과정중의 파생분쟁 대비 부동산 등기 부동산 매매/증여 부동산 매매시 무단 토지점유자 명도책임

부동산 및 수목(명인방법)과 증여해제		40
9	분묘강제이전여부(2001년기준)	0
57	분묘기지권(관습상의 법정지상권)	70
35
48	ㅅ
80	사도의 권리제한 및 기부채납에 대하여	0
81	상린관계(이웃분쟁)	73
30	수목(나무)굴이(파헤치는) 소송에 대하여	11
17	시골에서의 도지분쟁(부동산 임대차관계)	21
32	신탁부동산 매수후 임대인/전차인 명도퇴거	6
31
	ㅇ
	원시취득자의 등기 바꿔치기의 사해행위성	52
56	이웃간의 생활방해금지에 대하여	75
	이웃집과의 경계 분쟁(대문침범)	74
	인테리어 미시공에 대한 대처방안	84
38	임차인의 일방적 해지통보와 임대인 손해	25
1
2	ㅈ
12	전부금청구와 명도소송을 병합해서 제기	13
71	지상권/임차권 관련 소송	16
33	지상권의 점유취득시효	27
51	지역권/주위토지통행권	78
	지역권이란 무엇인가요	79
	지적불일치와 재측량의 법정공방	76
83
53	ㅌ
54	토지낙찰후 무허가 미등기 건물 철거방법	4
54	토지사용권이 없는 경우 건물철거여부	14
46	토지임차인의 지상물매수청구권에 대하여	22
37
10

ㅎ

화해권고확정되어도 등기 마쳐야 소유자(판

부동산법률상식(v4.01)

No. book110625

카페

홍현필변호사의 무료법률상담 카페

http://cafe.naver.com/honglaw

감수

홍현필 변호사(honglawyer)

참여저자

발행일

2011.03.26 11:06:46

저작권법에 의해 한국 내에서 보호를 받는 저작물이므로 무단 복제와 전제를 금합니다.