서울대 조교 성희롱 판례

[시냥이]

1) 사건개요

원고는 1992년 4월 피고로부터 화합물 분석기의 일종인 엔엠알(NMR) 기기 담당 조교선발을 위한 면접 및 기기 조작 테스트를 받고 같은 해 5월 29일.터 위 엔엠알(NMR)기기실에 출근하여 위 기기의 관리 및 조작에 관한 교육을 받는 한편 선임 조교들의 도움을 받아 실제로 시료측정을 하기도 하는 등 업무를 수행하여 오다가 같은 해 8.10.자로 서울대학교 총장으로부터 임기 1년의 위 엔엠알 기기 담당 유급조교로 정식 임용되었다.

원고가 엔엠알 기기 담당조교로서 정식 임용되기 전후 2,3개월 동안 가해자가 기기의 조작방법을 지도하는 과정에서 피해자의 어깨, 등, 손등을 가해자의 손이나 팔로 무수히 접촉하였고, 복도 등에서 피해자와 마주칠 때면 피해자의 등에 손을 대거나 어깨를 잡았고, 실험실에서 "요즘 누가 시골처녀처럼 이렇게 머리를 땋고 다니느냐?"고 말하면서 피해자의 머리를 만지기도 하였으며, 피해자가 정식 임용된 후에는 단둘이서 입방식을 하자고 제의하기도 하고, 교수연구실에서 피해자를 심부름 기타 명목으로 수시로 불러들여 위아래로 훑어보면서 몸매를 감상하는 듯한 태도를 취하여 피해자가 불쾌하고 곤혹스러운 느낌을 갖게 되었다.

원고는 1년간의 임용시한이 끝나고 피고가 재임용추천을 하지 않음에 따라 1993년 8월 31일 자동면직돠었다.


2) 1심판결 개요

1994년 4월 28일, 서울민사지방법원은 이 소송에 대한 판결에서 직장내 성희롱에 대한 일반적 유형과 폐해를 기술하고 "피고 교수의 행동이 원고의 인간으로서의 존엄성과 행복추구권, 성적 자유 및 인간의 존엄성이 보장되는 근로조건에서 근로할 권리를 침해하고 또한 여성이라는 이유와 피고의 성적 접근 기타 성적인 성격을 갖는 언동에 대하여 복종하지 아니하였다는 이유로 부당하게 근로조건을 달리하거나 불이익한 조치를 하고 원고의 근무환경을 신체적, 심리적으로 불편하고 열악하게 조성하고 근로능률이나 의욕을 저하시켜 고용과 근로에 있어서 성차별을 한 위법한 행위"로 판단하여 피고에게 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임을 인정하였다.

그러한 이 판결은 성희롱이란 용어를 사용하지는 않았으며 서울대 총장과 대한민국에 대해서는 사용자 책임을 인정하지도 않았다.


3) 항소심 판결개요

1995년 7월 25일, 피고 교수에 의해 제기된 항소심 판결에서 서울 고등법원은 원심과 달리 원고인 여성조교에 대하여 패소판결을 내렸다.

이 판결은 성희롱이라는 용어 대신에 '성적 괴롭힘'이란 신조어를 사용하여 이를 직장 내에서 여성의 인간의 존엄성에 대해 공격한 새로운 불법행위 유형으로서 규정하고 "이러한 행위유형은 과거에는 인정되지 않았던 새로운 유형의 불법행위이므로 이를 인정함에는 신중한 검토가 요구된다"고 하였다.

그러나 여성조교가 명시적으로 교수의 행동에 거부표시를 하지 않았다는 점을 중시하였으며 교수의 산책제의나 신체적 접촉 등에 관한 여성조교의 진술 일부를 증거가 불충분하다고 하여 사실로 인정하지 않았다.

그리하여 교수의 행동은 일반평균인의 입장에서 볼 때, 성적 괴롭힘에 해당할 만큼 중대하고 철저하지 않았다고 보았다.

그리고 이 판결은 성적 괴롭힘의 성립요건을 "중대하고 철저하며 집요하고 반복적으로 이루어진 성적 언동, 고용상의 불이익이 구체적으로 발생한 경우와 중대한 정신적 고통을 입증한 경우" 등과 같이 매우 엄격하게 요구하였다.

그 판단 기준에 대해서는 "남녀간의 관계를 투쟁적·대립적 관계로 평가하는 여성주의적 관점만을 표준으로 삼을 수는 없고 사회를 함께 살아가는 남녀의 관계를 공동적·화합적 관계로 이해하는, 건전한 품위와 예의를 지닌 '일반 평균적인 입장'에서 판단하는 것이 옳을 것이다"라고 하였다.

나아가 이 판결은 "성희롱의 법적 대책과 같은 새로운 제도의 도입은 남녀간의 건전한 우호관계나 사생활을 침해하는 등의 부작용을 최소화하는 것이 필요하다"는 의견을 제시하였다.

이 판결은 여성계나 법조계 일부 등으로부터 성희롱의 본질을 왜곡시키며
문제를 바르게 인식하지 못하였다는 비판을 받았고 법리 논쟁을 불러
일으켰다.


4) 대법원 판례 검토

① 성적 표현행위의 위법성 판단기준

대법원은 성희롱의 성립요건을 구체적으로 제시하지는 않고 일반적인 불법행위의 한 유형으로 보아 성적표현행위의 위법성 여부는 쌍방 당사자의 연령이나 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 성적동기나 의도 유무, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정 적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 종합하여, 그것이 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 정도의 것이지 여부 즉 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다고 판시하였다.

즉 "구체적 사정을 고려하여 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 것인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다"라고 하는 지극히 일반적인 기준에서 판단하고 있다.

이에 따라 대법원 판례는 피고의 성적언동은 구체적인 사정을 고려하였을 때 피해자의 인격권을 침해하는 것이며 이러한 침해행위는 선량한 풍속 또는 사회질서에 반하는 위법한 행위이고 이로써 피해자가 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하다고 판시하고 있다.

이러한 대법원의 견해는 성희롱의 성립요건을 구체적으로 제시하지 않으므로, 다른 유사사건에서 지침이 되기 어렵다는 비판이 따랐다. 더불어 판례는 성희롱이라는 용어 자체를 피하고 많은 곳에서 '성적 언동'이라는 표현으로 대신하였다.

② 직장내 성희롱의 조건형 성희롱과 환경형 성희롱 구분의 합리성 여부

직장내 성희롱을 조건형과 환경형 성희롱으로 구분하여 구체적 요건을 갖는 불법행위로 볼 수 있느냐 여부에 대하여 대법원 판례는 다음과 같이 판시하고 있다.

"이른바 성희롱의 위법성의 문제는 종전에는 법적 문제로 노출되지 아니한 새로운 유형의 불법행위이기는 하나, 이를 논함에 있어서는 이를 일반 불법행위의 한 유형으로 파악하여 행위의 위법성 여부에 따라 불법행위의 성부를 가리면 족한 것이지, 불법행위를 구성하는 성희롱을 고용관계에 한정하여, 조건적 성희롱과 환경형 성희롱으로 구분하는 것은 타당하지 않다"는 것이다.

따라서 "피해자가 가해자의 성희롱을 거부하한 것을 이유로 보복적 해고를 당하였든지 아니면 근로환경에 부당한 간섭을 당하였다든지 하는 사정은 위자료를 산정하는데에 참작사유가 되는 것에 불과할 뿐 불법행위의 성립여부를 좌우하는 요소는 아니다"라고 판시하고 있다.

대법원 판례는 학설과 외국판례에 의하여 정립된 직장내 성희롱의 일반적 불법행위 요건인 조건형과 환경형 성희롱을 인정하지 아니한 것이다. 그러한 이러한 대법원 판례는 다음과 같은 점에서 타당하지 않다.

고용관계-고용, 임금, 승진, 작업조건 등-에 영향을 미치는 성희롱은 피해자의 인격권의 침해뿐만 아니라 노동권의 침해로까지 이어져 근로자의 일할 권리와 일할 환경을 파괴하는 것이 일반적이고 이로 인해 문제의 심각성이 더해진다는 것이다.

즉, 관련단체의 조사에 의하면 직장내 성희롱 가해자는 80%이상이 기혼자인 것으로 조사됨에 따라 성희롱이 미혼남녀의 구애과정에서 발생하는 것이 아니며, 또 피해자와 가해자의 관계는 상사가 48.4%, 고용주가 32.9%로 업무상 위계에 의한 성희롱이 81.3%를 차지하는 것으로 나타났다고 한다.

더불어 성희롱 문제로 직장을 그만두거나 결근을 하게되고, 해고되는 등의 근로조건의 불이익 대우 등의 피해가 있는 것으로 조사됐다(한겨레신문, 1999.02.18/19).

위의 조사로 직장내 성희롱이 상사가 직장내 권한을 부당하게 이용하거나
근로조건의 불이익 대우나, 고용환경파괴를 야기하는 것이 일반적임을 알 수 있다.

따라서 직장내 성희롱을 일정한 불이익이나 혜택을 조건으로 성적 언동을 가하는 조건형과 성적 모멸감등을 야기해 고용환경을 파괴하는 환경형이 일반적이고 성희롱을 이러한 형태로 구분하는 것이 합리적임을 알 수 있다.

따라서 이미 학설과 외국판례에 의해서 인정된 성희롱 요건을 인정하지 아니한 대법원판례는 직장내 성희롱의 심각성과 문제의 본질을 이해하지 못한 타당하지 못한 결론이라 할 수 있다.

③ 직장내 성희롱의 사용자책임의 인정여부

대법원은 피고의 성희롱의 불법행위책임은 인정하지만 피고의 사용자인 국가와 사용자에 갈음하여 사무를 감독하는 자인 서울대의 사용자 책임을 인정하느냐에 대하여는 사용자책임이 인정되기 위해서는 신교수가 행한 성적 행동이 사무집행에 관한 것이어야 하나 그렇다고 볼 수는 없고, 사용자에게 고용계약상 부수적 의무로서 보호의무가 있으나 이를 알거나 알 수 있었던 것은 아니라는 이유에서 원고의 청구를 받아들이지 않았다.

민법 제756조에서는 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 준 때에는 그 피용자의 선임 및 사무감독을 게을리 하지 않았음을 입증하지 못하면, 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다.

이러한 사용자 책임이 인정되기 위해서는 사무집행관련성이 있어야 하는바, 이러한 사무집행에 관한 의미로 통설과 판례는 객관적으로 행위의 외형상 사무의 범위 내라고 인정되는 경우라 하는데, 이것을 외형이론이라 한다.

대법원 판례는 사무관련성을 판단하는데 있어서는 "피용자의 본래직무와 불법행위와의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다고 하면서 피고의 성희롱 행위는 직무권한 내의 행위로 보여지는 경우라고 볼 수 없고, 달리 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 이를 인정할 수 없다"고 하였다.

그러나 이는 다음과 같은 점에서 타당하지 않다. 즉 판례가 인정한 대로 피고는 엔엠알 기기의 총책임자로서 기기 전담조교의 교육 및 기기의 관리책임을 지고 있고 이러한 직무수행의 와중에 성희롱 행위가 가해졌다는 점, 교수라는 직책이 학문의 세계에서 갖고 있는 '논문지도'와 '논문심사' 권한은 일반 사회에서의 권력에 버금가는 것으로 직장 내에서 상사의 위치에 있는 가해자의 역학관계상의 우월한 지위를 고려할 때 직장내의 상사의 권한을 부당하게 사용하였음이 추정된다는 점, 사용자인 국가와 사무감독자인 서울대가 성희롱에 대한 어떤 조치도 취하지 않았으므로 사용자의 면책사유에도 해당되지 아니한다는 점을 고려한다면 국가와 서울대에 대한 사용자 책임을 인정하는 것이 타당하다.

즉 근무장소에서 업무 수행 중에 자신의 하급자에게 이루어진 성희롱이 사무관련성이 인정되지 않는다는 것은 납득하기 어렵다. 아래의 일본판례에서도 직장 내 사원들을 대상으로 여직원에 대한 성적소문을 유포하였다는 이유로 사무집행 관련성을 인정하고 있음을 보더라도 대법원이 사용자책임을 부정한 이유는 없다.

일본과 미국 등의 판례에 의하면 피용자의 성희롱에 대하여 사용자책임이 인정되는 것이 일반적이며 최근의 마쯔다 자동차 성희롱 사건에서도 미국의 연방 배심원은 마쯔다 자동차 미국공장 측에 대해 "피용자인 상사가 여직원을 성희롱한 대가로 4백40만 달러를 배상하라고 평결했다(중앙일보, 1999.02.25)".

④ 소결

이러한 대법원 판례는 당사자였던 서울대조교뿐만 아니라 우리사회에서 많은 여성들이 피해자가 되지만 쉽게 지나쳐졌던 성희롱 문제에 대한 단호한 의지를 보여주고 있다.

성희롱 정도가 지나친 신체접촉이나 성적언어는 법에 위반하는 가해행위가 된다는 것을 대법원 판결은 명시하고 있다.

고등법원이 조교가 '명시적으로 거부'하지 않은 점도 성희롱이 성립하지 않는 이유라고 보고 있는데 반해, 대법원은 성적 표현행위의 위법성 여부는 '행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적 반응의 내용'까지 고려하여 판단하여야 한다고 하여 반드시 명백하게 거부할 필요는 없다는 입장을 비치고 있으며, 대법원은 신체접촉뿐 아니라 언어적(요즘 시골처녀처럼 머리를 땋고 다니냐), 시각적(위 아래로 훑어봄) 성희롱까지도 인정하고 있어 성희롱에 해당하는 행위를 넓게 파악하고 있다.

그러나 이러한 대법원의 판결은 다음과 같은 점에서 문제가 있다.

첫째, 이 사건에서 사회적으로 논란이 된 것은 '직장내 성희롱'이다. 즉 대법원은 성희롱이 노동문제로 보지 않았다.

대법원은 "성희롱으로 인간의 존엄과 가치와 행복추구권에서 나오는 인격권이 침해된다"고 하면서도 (남녀)평등권, 여성의 일할 권리에 관해서는 전혀 언급하지 않고 있다.

직장내 성희롱이 특히 문제가 되는 것은 근로관계에서 성희롱 거부시 일정한 불이익이 부과되거나 노동자의 일할 환경을 파괴함으로서 노동자의 일할 권리를 침해하는 것이다.

특히 문제가 되는 부분은 성희롱의 피해자는 주로 여성이기 때문에 근로관계에서 남녀간의 차별적 대우로 연결된다는 점이다. 따라서 대법원이 성희롱의 위법성을 판단하면서 고용관계의 존부와 고용조건의 변경 등에 대하여 고려하지 않은 것은 잘못된 것이다.

둘째, 성희롱의 성립요건을 구체적으로 제시하지 않으므로 다른 유사사건에서 지침이 되기 어렵다는 점이다.

1심과 2심에서 치열한 공방이 있었고 1심과 2심 판결에서는 서로 다른 성희롱요건이 등장하였다.

대법원은 단지 "어떤 성적 표현행위의 위법성 여부는 쌍방 당사자의 연령이나 관계… 등의 구체적 사정을 종합하여 그것이 사회 공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 정도의 것인가의 여부, 즉 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 것인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다"라고 하는 지극히 일반적인 기준에서 판단하고 있다.

더구나 성희롱이라는 용어 자체를 피하고 '성적 언동'이라는 표현으로 대신하고 있다

셋째로 판례는 사회적으로 용납될 수 없는 성희롱의 정도(수인한도)에 대한 구체적인 언급을 하지 않았다.

성희롱을 판단할 때 일반 사회통념에 따라야 하겠지만 여성의 입장을 존중하고 이에 따라야 한다는 점을 분명히 하지 않았다.

즉, 성희롱을 판단할 때 누구의 관점에서 판단해야 하는가의 문제에서 구체적이지 못하다. 성희롱의 기본은 '원치 않는 행위'로 이는 피해자의 입장을 나타내는 것이다.

넷째, 성희롱에서 누가 입증책임을 지는지를 명확히 밝히지 않았다.

입증책임에 관하여 대법원은 "불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 피해자가 가해자의 성희롱으로 말미암아 단순한 분노, 슬픔, 울 화, 놀람을 초과하는 정신적 고통을 받았다는 점을 주장, 입증하여야 한다는 견해는 이를 채택할 수 없는 것이다"라고만 명시함으로서 입증책임이 누구에게 있는가를 분명히 밝히지 않았다.

대법원은 이 사건에서 가해자에게 손해배상책임을 인정하고 성희롱이라는 용어도 인용하였다. 그러나 성적언동과 재임용거절과의 관련성을 인정하지 않았으며 사건의 본질을 고용상의 성차별문제로 보지 않고 인격침해로 인한 정신적 고통에 대한 일반적인 불법행위 법리와 이에 따른 손해배상사건으로 처리하였다.

또한 국가와 서울대에 대한 사용자책임도 사무집행관련성이 없으며, 피고의 성희롱행위가 은밀하고 개인적으로 이루어지고 원고도 이를 공개하지 않아 서울대 총장이나 대한민국으로서는 이를 알거나 알 수 있었다고 보여지지 아니하므로 이러한 경우에서까지 고용계약상의 보호 또는 주지의무를 다하지 아니한 책임을 지울 수는 없는 것이라고 하였다.

그러나 직장내 성희롱이 갖는 특수성을 고려하여, 사회적으로 남성이 여성에 비하여 우월적 지위를 갖는 불합리성이 있다는데 더불어 직장내 성희롱은 해고등 불이익이 부가됨으로서 생존권이 위협받게 되고 쾌적한 근로환경을 조성하여야 하는 주의의무가 고용계약상 내재한다는 점을 고려한다면 성립요건을 구체적으로 확정하는 것이 타당하였을 것이라 생각이다.

이는 남녀고용평등법과 남녀차별금지법에서 성희롱을 조건형과 환경형으로 구분하여 입법·제정한 것을 보더라도 알 수 있다.

또한 피고의 불법행위에 대한 사용자책임도 인정하는 것이 타당하다고 생각된다. 이러한 사용자 책임이 인정되었을 때 실질적으로 사용자의 성희롱 방지의무의 이행이 가능할 것이기 때문이다.

또한 직장내 성희롱에 대한 입증책임에 대한 언급이 없으나 사업주 등의 가해자가 담당하는 것이 타당하다고 본다. 이는 기업의 인사 및 근로조건의 결정에 관한 판단자료는 보통 종업원이나 외부에 공개하지 않고 사업주가 관리하는 현실을 고려하여야 하기 때문이다.

남녀고용평등법에서도 이 법률과 관련한 분쟁해결에서의 입증책임은 사업주가 부담하도록 규정(동법 제19조)있으므로 사업주는 문제가 되는 행동이 위법한 성희롱에 해당하지 않으며 고용상의 불이익을 초래하지 않았으며 나아가 사용자책임을 불이행한 결과에서 발생한 것이 아님을 입증해야 할 것이다.

피해자는 주장하는 사실들을 재판부가 진실로서 추정할 수 있도록 증거를 제출하는 소명방법을 택해사 할 것이다.