제34조 (방송사업자의 일시적 녹음⋅녹화)

[김진만]

제34조 (방송사업자의 일시적 녹음⋅녹화)

「① 저작물을 방송할 권한을 가지는 방송사업자는 자신의 방송을 위하여 자체의 수단으로 저작물을 일시적으로 녹음하거나 녹화할 수 있다. (2006.12. 수정)

② 제1항의 규정에 의하여 만들어진 녹음물 또는 녹화물은 녹음일 또는 녹화일로부터 1년을 초과하여 보존할 수 없다. 다만, 그 녹음물 또는 녹화물이 기록의 자료로서 대통령령이 정하는 장소에 보존되는 경우에는 그러하지 아니하다. (2009.4. 수정)」

34-Ａ. 이 조항은 구법(1986년)의 제31조가 2006년 개정에서 이 조로 옮긴 것이며, 또한 제1항은 2006년 개정에서, 제2항은 2009년 개정에 일부수정이 있었으나 내용상 차이는 없다.

이 조는 오늘날 방송계의 현실을 감안하여 저작물의 적법한 방송을 실행하기 위한 일시적인 녹음 또는 녹화에 대하여는 방송의 허락 외에 녹음 또는 녹화에 따른 저작재산권자의 별도 허락을 받지 않아도 되는 것으로 생각하여 방송사업자로 하여금 방송을 위한 일시적인 녹음 또는 녹화를 할 수 있게 함과 동시에, 저작재산권의 보전이라는 견지에서 특정한 경우를 제외하고는 일시적 녹음물 또는 녹화물의 보존기간을 녹음일 또는 녹화일로부터 1년 이상 보존할 수 없게 한 것이다.

▷ [제1항]

34-1-Ａ. 이 항은 저작물을 방송할 권한을 가지는 방송사업자는 방송할 수 있는 저작물을 자신의 방송을 위하여 자체의 수단으로 일시적인 녹음 또는 녹화를 할 수 있게 한 것이다.

오늘날 방송은 생방송 내지 직접방송 또는 즉시방송을 하기보다 사전에 카세트테이프 등의 녹음물이나 비디오테이프 등의 녹화물을 작성해 두었다가 방송프로그램의 편성 순서에 따라 방송하는 것이 방송계의 현실이므로 일시적인 녹음 또는 녹화는 방송에 있어서 불가결한 방법인 것이다. 그리고 일시적 녹음⋅ 녹화에 대하여 저작재산권을 제한하는 취지는, 일시적 녹음⋅녹화를 영어로 ‘이페머럴 레코딩(ephemeral recording), 즉 하루살이와 같은 기록이라고 하듯이, 임시변통적인 존재로서 머지않아 사라질 운명에 있는 기록물에 대하여는 복제권의 침해를 문제로 하지 않는다는 것이다. 그러므로 이 항에 의하여 일시적 녹음⋅녹화를 할 수 있는 요건은,

첫째는 “저작물을 방송할 권한”이 있어야 한다, 여기서 방송할 권한이 있다는 뜻은 어떤 저작물에 대하여 방송사업자가 저작재산권자로부터 방송허락을 받았거나 또는 법정허락이나 기타 법률의 규정에 의하여 방송할 수 있는 권한을 가진 방송사업자를 말하는 것이다.

둘째는 “자신의 방송을 위한” 것이라야 한다. 이를 분설하면, 우선 방송을 위해서만 녹음 또는 녹화를 할 수 있지 다른 용도 즉 시청, 보관, 감상, 판매 등을 위해서는 일시적 녹음 또는 녹화를 할 수 없는 것이다. 다음에 방송을 위한 것이라도 자신의 방송을 위한 것이라야 하며, 타인의 방송을 위해서나 혹은 타인으로 하여금 방송하게 하기 위한 녹음 또는 녹화는 할 수 없는 것이다. 따라서 이 항에 의한 녹음 또는 녹화의 주체는 방송사업자만이다.

34-1-Ｂ. 셋째로 이 항에 의한 저작물의 녹음 또는 녹화에는 그 수단에 있어서 제한되어 있다. 즉 방송사업자가 자체의 수단으로 녹음 녹화를 하여야 한다. ‘자체의 수단’이라고 하는 것은 방송사업자가 자신이 가지고 있는 인적, 물적 수단으로서 자신의 시설 또는 설비를 사용하여 자신의 직원에 의한 녹음 녹화를 하는 경우에 한하는 것이다. 그러나 스튜디오를 빌어 녹음 녹화를 하는 경우에 방송사업자가 그것을 빌어 사용하고 있는 경우에는 자신의 물적 수단으로 볼 수 있다. 따라서 방송사업자가 외부의 녹음 또는 녹화업자인 제작자에게 위탁하여 녹음 또는 녹화물을 작성시키거나 혹은 방송사업자가 외부의 제작자와 공동 사업으로 녹음 또는 녹화물을 작성하는 경우에는 이 항의 ‘자체의 수단’에 해당하지 않는다.

넷째로 이 항에서 허용되는 저작물의 이용 방법은 녹음 또는 녹화를 하는 행위인데, 일시적이라고 하여 녹음 또는 녹화행위의 성질에 차이가 있을 수 없으며 방송을 위한다는 목적의식에서 한정되어야 하는 것이다. 따라서 일시적 녹음 또는 녹화라 하면서 음반에 취입하거나 영화필름으로 촬영하는 것은 영속성을 가진 물리적 속성으로서 적절한 녹음 또는 녹화인지 의문이 있을 수 있으나, 그 녹음 또는 녹화물을 1년 이내에 폐기한다면 경제적인 손실여하는 불문하고 이 항에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

또한 이 항에 의하여 작성된 녹음 또는 녹화물에 대하여는 다음 제2항의 규정에 의하여 기록 보존소 등에서 보존하는 경우를 제외하고는 1년 이상 보존할 수 없을 뿐만 아니라, 자신의 방송목적 이외의 목적으로 배포하거나 사용할 수는 없는 것이다.

34-1-Ｃ. 그리고 이 항에 의하여 방송할 권한이 있는 방송사업자가 방송을 위한 일시적 녹음 또는 녹화에 대하여 종전 규정에는 방송권자의 의사에 반한 때에는 일시적 녹음 또는 녹화를 할 수 없다는 단서규정이 있었으나, 이 항에 의한 일시적인 녹음 또는 녹화가 방송권자의 방송권이나 복제권을 해하는 것이 아니며, 또한 방송할 수 있는 저작물을 방송의 방법으로서 일시적 녹음 또한 녹화를 할 수 있게 한 것은 방송의 편의를 위한 것에 불과하여 불필요한 것으로 생각되어 2006년 개정에서 삭제한 것이다.

다만 주의를 요하는 것은 “자체의 방송을 위한” 것이므로, 예컨대 KBS는 서울의 본사가 지방지사의 방송을 위한 일시적 녹음 또는 녹화는 가능하지만, MBC나 SBS와 같이 각 지방방송사가 별개 독립의 회사로 되어 있거나, 종합유선방송에 있어서와 같이 방송프로그램 제작업자가 별개의 회사인 경우에는 자체의 방송을 위한 것이 아니면 다른 방송사를 위한 일시적 녹음 또는 녹화를 할 수 없는 것이다.

또한 이 조에 의한 저작물의 이용인 경우에는 제36조의 규정이 적용되지 않으므로 저작물을 번역, 편곡 또는 개작하여 녹음 또는 녹화를 할 수 없고, 또한 제37조 제1항 단서의 규정에 의하여 출처도 명시할 필요도 없는 것이다. 그러나 주의해야 할 것은 이 항에 의하여 작성된 녹음 또는 녹화물에는 출처명시의 의무가 없으나, 그 녹음 또는 녹화물의 기본적 이용인 방송을 하는 경우에는 저작재산권자의 허락에 의하거나, 저작재산권의 제한규정에 의하거나 혹은 법정허락 등에 의한 경우에는 출처명시의 의무가 있는 것이므로 그 출처를 명시하여야 한다.

그리고 일본의 판례에 의하면, 방송법상 위탁방송사업자가 음악을 중심으로 한 라디오프로그램을 위성방송에 의하여 공중에게 송신하기 위하여 아날로그 CD의 음원을 디지털신호로 변환하고 이를 압축하여 보유하고 있는 서버에 축적하고 있으므로 그 음반제작자가 음반의 복제권 침해로 제소하였으나 법원은 방송을 위한 일시적인 녹음에 해당하는 것이라 하여 음반제작자의 청구를 기각하였다.

▷ [제2항]

34-2-Ａ. 이 항은 일시적 녹음 또는 녹화물의 일시성을 보장함과 동시에 우리나라의 현실을 감안하여 위 제1항에 의하여 작성된 녹음 또는 녹화물은 대통령령에서 정하는 기록보존소 등에서 보존하는 경우를 제외하고는 녹음일 또는 녹화일로부터 1년 이상 보존할 수 없게 하였다. 일시적 녹음 또는 녹화물은 본래 장기간의 보존을 위한 것이 아니므로 방송에 사용한 후에는 바로 파기하여야 할 성질의 것이지만, 민간방송에 있어서 지방방송에의 방영과 방송법 제83조 제2항에 의하여 방송 후 방송프로그램의 원본 또는 사본은 6월간 보존할 의무가 있으므로 이 항에서는 녹음일 또는 녹화일로부터 1년 이내에만 각 방송사업자가 보존하도록 한 것이다. 그러나 그 보존기간 중에 재방송이나 계속방송을 전제로 한 것은 아니다.

다음에 일시적 녹음 또는 녹화물을 장기간 보존할 수 있는 기록보존소 등을 대통령령에 위임하고 있으며, 대통령령인 저작권법시행령 제16조에는 다음과 같이 규정하고 있다. 즉 제1호는 기록의 보존을 목적으로 국가 또는 지방자치단체가 운영하는 시설이며, 동조 제2호는 방송용으로 제공한 녹음물 또는 녹화물을 기록 자료로 수집⋅보존하기 위하여 ⌜방송법⌟ 제2조 제3호의 규정에 의한 방송사업자가 운영하거나 그의 위탁을 받아 녹음물 등을 보존하는 시설이라고 하였다. 따라서 현재 각 방송사는 자체적인 녹음물 등의 보존시설은 갖추고 있는 것이다.

34-2-Ｂ. 끝으로 이 항에 의한 보존은 기록 보존의 목적에서 인정된 것이므로 보존 목적 이외에 녹음 또는 녹화물을 사용하거나 혹은 녹음 또는 녹화물의 증제(增製), 배포 등은 저작재산권의 침해로 되는 것이다. 그러나 기록 보존이라는 견지에서 학술연구를 목적으로 하는 외부인의 요구에 따라 일시적인 녹음 또는 녹화물을 재생하여 시청에 제공하는 것과 같은 행위는 기록의 활용인 것이므로 이 항의 단서 취지에 반하지 않는 것으로 본다.

그리고 녹음물 등의 보존시설에서 보존을 위한 법적 권리처리의 문제에 있어서는 일시적 녹음 또는 녹화물의 소유권을 당해 보존시설에 양도하는 경우도 있을 것이며, 혹은 보관위탁을 하는 경우도 있을 것이다. 그러나 보관위탁인 경우에는 위탁계약의 취소나 해제로 일시적 녹음 또는 녹화물의 반환을 요구할 수도 있을 것이며, 그 반환에 의하여 재이용을 하는 경우에는 기록보존의 목적에 위배되는 것이므로 권리처리에 유의하여야 할 것이다.