제35조 (미술저작물 등의 전시 또는 복제)

[김진만]

제35조 (미술저작물 등의 전시 또는 복제)

「① 미술저작물 등의 원본의 소유자나 그의 동의를 얻은 자는 그 저작물의 원본에 의하여 전시할 수 있다. 다만, 가로⋅공원⋅건축물의 외벽 그 밖의 공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2006.12. 일부수정)

② 제1항 단서의 규정에 따른 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물 등은 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2006.12., 2009.4. 일부수정).

1. 건축물을 건축물로 복제하는 경우

2. 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우

3. 제1항 단서의 규정에 따른 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우

4. 판매의 목적으로 복제하는 경우

③ 제1항의 규정에 따라 전시를 하는 자 또는 미술저작물등의 원본을 판매하고자 하는 자는 그 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 목록 형태의 책자에 이를 복제하여 배포할 수 있다. (2006.12., 2009.4. 일부 자구수정)

④ 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다. (2000.1., 2009.4. 일부수정)」

35-Ａ. 이 조는 구법(1986년)의 규정이 계속 유지되어 오다가, 2000년 개정에서 제4항의 일부가 수정되고, 2006년 개정에서는 구법의 제32조가 이 조로 되고, 각 항에 약간의 자구수정이 있었으며, 2009년 개정에서도 자구수정이 있었으나 내용에 있어서는 큰 변화가 없다.

수정된 내용은 제1항에는 ‘원작품’을 “원본”으로, ‘일반공중’을 “공중”으로, ‘그 저작권자의 허락을 받아야 한다.’를 “그러하지 아니하다.”로 수정하였으나 내용상 차이가 없고, 제2항은 ‘복제할 수 있다.’를 “복제하여 이용할 수 있다.”로 수정하였으나 종전의 해석을 명문화하였을 뿐이며, 제3항은 ‘원작품’을 “원본”으로 하였을 뿐이고, 제4항은 ‘촉탁’을 “위탁”으로, ‘촉탁자’를 “위탁자”로 표현을 변경하였을 뿐이다.

이 조는 미술저작물⋅사진저작물 또는 건축저작물 등 이른바 미술저작물 등은 저작물의 성질상 그 이용의 방법이 전시와 원본의 양도 등 특수성이 있을 뿐만 아니라 초상화 등은 피초상자의 인격권과 밀접한 관계가 있으므로 이들을 일괄하여 하나의 조로 규정한 것이다. 그러나 이 조의 각 항은 상호 관련성을 가지면서도 각각 그 입법취지를 달리하는 것이므로 각 항의 입법취지는 해당 항에서 살펴보기로 한다.

▷ [제1항]

35-1-Ａ. 이 항은 미술⋅사진 또는 건축저작물의 원본이 양도된 경우에 저작권자의 전시권과 원본 소유자의 소유권 간의 조정을 도모하기 위하여 원칙적으로 원본의 소유자에 의한 전시를 허용함과 동시에 이 항의 단서에서는 이들 미술작품 등이 가로, 공원, 건축물의 외벽 등 공중에게 개방된 장소에 항시적으로 설치하여 전시하는 경우에는 저작권자의 허락을 받도록 한 것이다. 여기서 ‘원본’과 ‘공중’의 개념에 대하여는 제2조의 정의 규정에서 살펴본 위 2-23-A와 2-32-A를 참조하기 바라며, 또한 제19조의 규정에 의하여 미술저작물등의 전시권은 저작재산권자가 배타적으로 가지는 것이지만, 그림이나 사진 등의 원본은 유형물로서의 기능이 있으므로 그 원본을 구입한 자가 그것의 소유권에 의하여 공개전시를 하는 것은 종래의 관행이며, 또한 그 전시에 저작재산권자의 허락을 받도록 하는 것은 원본에 대한 상품으로서의 유통성을 저해하는 결과로 되는 것이다. 그러므로 이러한 견지에서 소유권을 우선시켜 원본의 소유자는 그의 소유권에 의하여 저작재산권의 행사로서가 아니라 저작재산권의 제한의 결과로서 전시를 할 수 있는 것이므로, 말하자면 소유권의 행사로서 전시행위가 저작재산권에 저촉되지 않는 것이다.

그리고 이 항에 의하여 미술저작물 등의 원본을 공개 전시할 수 있는 것은 그 원본의 소유자 또는 그의 동의를 얻은 자에 한하지만, 여기서 원본이란 저작자가 직접 작성한 창작물로서 복제물이 아닌 것을 말한다. 따라서 그림이나 조각과 같이 원본이 하나인 경우에는 별 문제가 없으나 판화와 같이 동일한 원본이 여려 개 있을 경우에는 자신이 소유한 원본 이외에 대하여는 전시를 할 수가 없는 것이다. 또한 이 항에서는 단순히 “전시할 수 있다.”고 하였으나, 여기서 전시는 공중이 관람할 수 있는 전람회 등에서의 공개전시를 의미하는 것이며, 자신의 가정이나 사무실에서와 같이 한정된 범위에서 전시하는 것(걸어 두는 것)은 여기에 해당하지 않는다.

끝으로 이 항의 규정에 의한 소유자의 전시행위가 저작물의 공표로 되는 경우에는 제11조 제3항의 규정에 의하여 적법한 것으로 추정되는 것이다. 따라서 저작권자가 원본의 소유자로 하여금 공표를 하지 못하게 하기 위해서는 원본의 양도 시에 별도의 동의를 받기 전에는 공표(公開展示)를 하지 못한다는 의사표시를 분명히 하여야 한다.

35-1-Ｂ. 이 항의 단서에는 제2항의 규정에 의하여 원본을 가로나 공원 등의 공개장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물 등에 대하여는 자유로운 복제가 허용된다는 점을 감안하여 저작권자의 이익 보장이라는 차원에서 미술저작물 등의 원본을 공개장소에 항시 전시하는 경우에는 전시권이 작용하도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우에는 비록 원본의 소유자라도 저작권자의 허락을 받아야 하는 것이다.

여기서 공개장소 즉 공중에게 개방된 장소라 함은, 첫째로 가로 또는 공원이나 기타 공중이 자유로이 출입할 수 있는 개방된 장소이므로 서울 세종로에 있는 이충무공의 동상이 대표적인 예이다. 그리고 토지의 소유가 국⋅공유이든 사유이든 그것은 불문하고, 공중에게 개방된 장소이면 이에 해당하는 것이나, 입장에 있어서 어떤 제한이 있다면 여기에 해당하지 않는다. 또한 유료공원이나 유료유원지와 같이 입장료를 징수하여도 공중의 자격을 한정하지 않으며, 그 지역 안에서 사진촬영 등이 자유로이 인정되는 장소라면, 입장을 제한한 것이 아니므로 이 항의 단서에서 말하는 공중에게 개방된 장소에 해당하는 것이다.

둘째로 건축물의 외벽인데, 이는 건축물의 외벽에 있는 벽화나 조각 그리고 건물옥상의 조각물이나 광고판 등과 같은 것으로서 어느 누구나 보려고 한다면 볼 수 있는 장소를 말하는 것이다. 그러나 쇼윈도는 건물의 외벽이 아니라 건축물의 내부라고 하여야 할 것이므로 쇼윈도의 유리 안에 미술작품 등이 전시되어 있어도 이는 공중에게 개방된 장소라고는 할 수 없을 것이다.

우리 사법부는, 호텔 1층 라운지 한쪽 벽면에 벽화로 그러진 그림을 호텔주인의 동의를 얻어 광고에 사용한 것에 대하여, 법원은 ‘일반 공중에게 개방된 장소’라 함은 도로나 공원 기타 일반 공중이 보기 쉬운 ‘옥외의 장소’를 말하는 것이고, ‘옥내의 장소’는 비록 일반 공중이 자유롭게 출입할 수 있다고 하더라도 일반 공중이 쉽게 볼 수 있는 장소라고 볼 수 없다고 하였다.

35-1-Ｃ. 다음에 전시권이 작용하는 것은 위와 같은 공개장소에 항시 전시하는 경우인데, 여기서 “항시 전시”라고 하는 것은, 항시 계속하여 공중의 관람에 제공하는 상태에 두는 것을 말하며, 이충무공의 동상과 같이 용이하게 분리할 수 없는 형태로 토지상에 고정되어 있거나 벽화가 건축물 자체와 일체로 되어 있는 경우, 혹은 건축물의 외벽에 끼워 넣어서 고정한 경우 등이며, 계절에 따라 대체가 가능한 경우에는 여기에 해당하지 않는다.

끝으로 구내 내지 경계선과의 관계에서, 예컨대 국립 현대미술관의 야외 전시장에는 각종의 조각 작품들이 전시되어 있으며, 이들 전시작품은 외부인이 관람하려고 한다면 얼마든지 관람할 수 있으나, 이곳은 이 항의 단서에서 말하는 공개장소라 할 수 없다. 왜냐하면 현대미술관의 야외 전시장은 그 미술관의 정원이라고 할 것이며, 또한 본래 울타리 밖에서 관람하는 것을 전제로 한 것이 아니므로 미술관의 구내라고 보아야 하기 때문이다.

▷ [제2항]

35-2-Ａ. 이 항은 미술저작물 등의 원본이 제1항 단서에서 말한 공개장소에 전시된 경우에는 그 전시자의 의사와 사회적인 관행을 고려하여 저작권자의 경제적인 이익과 상충되는 일정한 경우를 제외하고는 이들 저작물에 대하여는 자유로이 복제하여 이용할 수 있도록 한 것이다. 이 항의 규정에 의하여 자유로운 복제이용이 가능한 것은 공개 장소에 항시 전시하는 미술저작물 등이다. 그러므로 시비(詩碑)나 노래비에 새겨져 있는 시나 노래의 가사 등 문예작품이나 음악작품은 이에 해당하지 않는다.

다음에 이 항에 의한 이용방법은 “어떠한 방법으로든지 복제하여 이용할 수 있다.”고 하였으므로, 여기서의 복제는 제2조 제22호에서 정의한 한정된 유형복제만이 아니라 이른바 무형복제까지 포함하는 넓은 의미의 복제로 해석되어야 한다. 왜냐하면, 예컨대 세종로의 이충무공의 동상을 모든 방법으로 복제는 할 수 있어도 이를 방송하지는 못한다고 한다면 이 항의 입법취지나 공중의 이용이라는 형평에 맞지 않기 때문이다. 따라서 일본 저작권법은 이를 “모든 방법의 이용”이라고 하였고(일저 §46), 독일 저작권법에서는 “복제⋅배포 및 공개재현”이라고 하여(독저 §59) 배포까지 포함하는 아주 넓은 의미로 규정하고 있다.

그러므로 우리 저작권법의 해석에 있어서도 이 항의 “복제”는 무형복제를 포함하는 넓은 의미로 해석되어야 하며, 따라서 사진촬영, 녹화는 물론 방송과 공개전달 또는 공중송신까지 포함되는 것이다. 다만 법문상으로 ‘배포’가 명시되지 않았으므로 복제물의 배포는 할 수 없다.

35-2-Ｂ. 이 항의 단서에서는 위와 같은 자유이용에 대한 예외를 규정하고 있는데, 그 첫째가 건축물을 건축물로서 복제하는 경우이다.(이 항의 1호) 이것은 이른바 모방건축을 허용하지 않는다는 취지이며, 건축저작물에 있어서는 저작권의 기본이 되는 것이다. 따라서 반대로 말한다면 건축저작물에 있어서는 원칙적으로 모방건축 이외의 행위에는 저작권이 미치지 않는 것으로 해석되는 것이다.

자유이용의 두 번째 예외로는 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우이며(이 항의 2호), 이것은 조각을 조각으로 복제하거나 혹은 그림을 그림으로 복제하는 것을 못하게 한 것이다. 그러므로 조각을 그림으로 작성하거나 그림을 조각으로 작성하는 것은 물론 가능한 것이며, 또한 사진으로 촬영하거나 영상에 수록하는 것, 방송하는 것도 가능한 것이다. 그러나 여기서 조각이라 함은 도상(圖像)을 입체적 내지 3차원적으로 표현한 조형미술이며, 회화란 평면적 내지 2차원적으로 표현한 그림이고, 이러한 조각 또는 그림에는 조삭(彫塑)이나 밑그림도 포함되며, 또한 복제에 있어서도 원본과 똑같은 복제만이 아니라 약식복제나 원본을 변형한 2차적 저작물의 작성과 같은 변형복제도 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.

자유이용의 세 번째 예외는 제1항 단서의 규정에 의한 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 것은 허용되지 않는다.(이 항의 3호) 다시 말하면 같은 작품을 별도의 다른 공개장소에 항시 전시를 위한 복제는 할 수 없는 것이다. 그리고 이 호도 변형복제가 가능한 것이므로, 예컨대 조각을 그림으로 복제하거나 그림을 조각으로 복제하는 경우에도 그 그림이나 조각 등의 복제물이 공개장소에 항시 전시를 위한 것이면 허용되지 않는다.

자유이용의 네 번째 예외는 판매를 목적으로 복제하는 경우인데(이 항의 4호), 이에 해당하는 대표적인 예로서는 사진복사의 그림, 그림엽서, 인사장, 캘린더, 포스터, 슬라이드 사진 등과 같은 형태로 공개 장소에 항시 전시된 미술저작물 등을 사진촬영으로 복제하여 그것을 판매하는 경우이며, 단지 한 장의 복제물 판매만이 아니라 화집이나 사진집, 도록 등으로 판매하는 경우도 포함되는 것이다.

35-2-Ｃ. 그리고 미술저작물 등의 복제문제로서, 예컨대 박람회 등의 상징탑과 같은 건축 작품 혹은 조각 작품이라고 할 수 있는 것을 시판목적의 캘린더에 넣는 경우에는 이 호에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 이 호는 판매를 목적으로 복제물을 작성하는 경우에 한하는 것이므로 선전, 광고 등의 영리목적이 있어도 판매가 아닌 무료의 배포인 경우에는 이 호에 해당하지 않는 것으로 보아야 할 것이다.

또한 잡지 등에 게재하는 경우에, 그 자체를 독립된 감상의 목적으로 미술저작물 등을 복제하여 게재한 것으로 볼 수 있다면 이 호에 해당할 가능성이 있는 것이나, 일반적인 잡지에의 게재는 허용되는 것으로 본다. 그러므로 잡지의 표지나 그라비어(gravure)가 독자의 눈을 끌게 하여 잡지의 판매에 큰 비중을 차지하고 있는지의 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.

다음에 그림엽서용의 풍경사진을 촬영하였는데, 그 피사체의 배경에 공개장소의 미술저작물 등이 들어 있는 경우에는 그 미술저작물 등이 주된 존재인가 또는 부수적인 존재인가에 따라 판단되어야 할 것이다. 따라서 풍경은 첨가물에 불과하고 미술작품이 주체로 되어 있는 것이면 이 호에 해당하고, 풍경을 주로 하고 그 배경에 미술작품이 들어간 것에 불과하다면 이 호에 해당하지 않을 것이다.

▷ [제3항]

35-3-Ａ. 이 항은 제1항의 규정에 의하여 미술저작물등을 전시하거나 혹은 미술저작물등의 원본을 판매함에 있어서는 그 관람자나 구매자를 위하여 그 저작물의 해설이나 소개를 위한 목록 형태의 책자로 복제하여 배포할 수 있게 한 것이다.

먼저 복제와 배포를 할 수 있는 주체는 제1항의 규정에 의한 전시를 하는 자와 원본을 판매하고자 하는 자이다. 제1항의 규정에 의하여 전시를 하는 자란 저작권자는 아니지만 미술저작물등의 원본 소유자나 그 소유자로부터 전시를 위한 동의를 받은 자, 그리고 원본을 판매하고자 하는 자인데, 판매하고자 하는 자란 원본의 소유자가 직접 판매하고자 하는 경우는 물론 소유자가 화랑 등에 원본의 판매를 위탁한 경우에는 그 위탁을 받은 화랑도 포함되는 것이다. 다만 저작권자가 미술저작물등을 복제 또는 배포하는 경우에는 제16조와 제20조의 규정에 의한 복제권과 배포권의 행사이지 이 항의 적용대상은 아니다.

다음에 원본의 복제 및 배포를 할 수 있는 경우란, 전시를 관람하는 관람자나 원본의 구매를 희망하는 자에게 그 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 경우에 한하는 것이다. 따라서 간략한 해설이나 소개를 하는 정도를 넘어서 감상의 목적이나 보존의 목적으로 복제와 배포를 하는 것은 이에 해당하지 않는다.

세 번째로 복제와 배포를 할 수 있는 형태는 목록형태의 책자에 한하는 것이다. 따라서 예컨대 관람자를 위한 것이라도 감상용의 호화판이나 화집 또는 사진집등과 같이 애호가의 서가를 장식할 수 있는 상품적인 것은 이에 해당하지 않는다. 현실적으로는 점차 호화로운 카탈로그가 제작되고 있으나 지질, 인쇄형태, 작품의 복제규격 등에 의하여 이름은 목록이지만 화집의 형태라면 이 항이 적용될 수 없는 것이다. 그리고 해설 또는 소개용의 책자인 이상 작품의 해설을 주로 한 작품명, 작가명, 제작연월일, 작가의 약력, 작품의 규격, 작품의 소유자 등 자료적인 요소가 많아야 하는 것이다.

35-3-Ｂ. 그리고 이 항에 의하여 작성된 목록 형태의 책자는 실비로 배포하는 경우만이 아니라 전시회 등의 수익을 위하여 판매하는 것도 허용되는 것이나, 화집 또는 사진집 등과 같은 일반상품의 시장을 저해하는 결과가 되지 않도록 엄격하게 해석, 적용되어야 할 것이다. 예컨대 관람 예상인원을 크게 상회하는 부수로 작성하여 일반인에게도 판매 또는 배포를 하거나, 목록형태의 책자가 아니라 그림엽서나 복제그림 등으로 만들어 판매 또는 배포하는 것은 이 항에 의하여 허용되는 것이 아니다.

우리 사법부의 판단은, 미술저작물의 경매를 위하여 인터넷 홈페이지 게시하는 것은 공중송신권의 침해라고 할 수 없으나, 판매가 완료된 이후에도 계속 게시하는 허용되지 않는다고 하였다. 또한 일본의 판례는, 미술전람회의 관람자를 위하여 저작물의 해설 또는 소개하는 것을 목적으로 하는 소책자란 저작물의 해설 또는 소개를 목적으로 하는 소형의 카탈로그, 목록 또는 도록이라고 할 수 있는 것을 의미함으로, 실질적으로 보아서 감상용의 호화본이나 화집(畵集)이라고 할 수 있을 정도의 것은 여기에 포함되지 않는다고 하였다.

▷ [제4항]

35-4-Ａ. 이 항은 위에서 말한 제1항 내지 제3항과는 관계없이 초상화나 이와 유사한 초상사진 등의 저작물에 대하여 위탁자 내지 피초상자의 인격권을 보호하기 위하여 이들 저작물에 대한 저작자의 저작재산권을 제한한 것이다.

우리 구저작권법(1957년)에서는 이러한 초상화나 사진 등에 대하여는 촉탁자의 인격권 보호라는 견지에서 저작권 자체를 촉탁자에게 귀속하도록 하였던 것이나(동법 §13), 구법(1986년)에서는 이들 초상화나 사진 등의 제작자도 어디까지나 저작자인 것이므로 그 저작물에 대한 저작권은 보호하지만 저작자의 저작재산권에 대하여는 제한을 가하여 위탁자의 동의가 없는 한 그 저작물을 이용하지 못하게 한 것이다. 따라서 이 항에 의하여 저작재산권의 제한을 받는 저작물은 미술 또는 사진저작물 중에서 초상화나 초상조각 또는 이와 유사한 초상사진 등에 한하며, 이들 저작물에 대하여는 비록 저작권자라 하더라도 그 이용이 제한되는 것이다.

구법의 2000년도 개정 이전에는 이용의 범위를 전시와 복제로 한정하였던 것이나, 초상사진 등의 이용이 이들 외에도 공연, 방송, 배포, 변형 등에도 이용될 수 있으므로 2000년도의 개정에서 이용의 범위를 한정하지 않고 위탁자의 동의가 없다면 어떠한 이용도 하지 못하게 하여 이용의 범위를 확대한 것이다. 그러나 이용의 범위가 어디까지인지 명확하지 못하여 의문이 있으나, 먼저 저작권법에 규정된 저작물의 이용으로 한정되는 것이며, 다음 저작물의 이용에 대한 권리는 저작재산권이며 이 조는 저작재산권 제한의 한 형태이므로 결과적으로는 저작재산권의 종류로 열거된 복제, 공연, 공중송신, 전시 등 7종의 권리가 작용할 수 있는 모든 이용이라고 할 수 있다. 다만, 대여권은 판매용음반과 판매용 프로그램에 한정되었으므로 해당되지 않을 것이다.

35-4-B. 그리고 이 항에서 주의를 요하는 것은 법문상 ‘위탁자의 동의’만으로 규정하고 있으나 이 항의 입법취지가 피초상자의 초상권을 보호하기 위한 것이며, 위탁자가 아닌 피초상자도 있을 것이므로 피초상자가 위탁한 사람이 아닌 경우에는 피초상자도 위탁자에 포함되도록 해석하여야 할 것이다.

그리고 2006년 개정에서 종전의 ‘촉탁(囑託)’ 또는 ‘촉탁자’를 “위탁(委託)” 또는 “위탁자”로 용어를 바꾸었으나, ‘어떤 일을 다른 사람에게 부탁한다.’는 뜻으로는 같은 의미이므로 표현만 다르지 내용상의 차이는 없는 것이다.

그러나 이를 위반한 경우, 즉 위탁자의 동의 없이 초상사진 등을 이용한 경우에 위탁자는 저작권자가 아니므로 위탁자의 일반적 인격권의 침해는 될 수 있어도 저작인격권, 저작재산권 등 저작권의 침해는 되지 않는다.