제35조 ＜초상권의 보호 등＞

[김진만]

<초상권의 보호 등>

35-4-C. 위와 같은 초상사진 등에 대한 일반적 인격권을 이른바 초상권이라고 하며, 이 초상권에 대하여는 사법부의 판례가 많으므로 판례에 따라 초상권의 근거와 범위를 간략하게 살펴보기로 한다.

먼저 초상권의 근거는, “헌법 제10조에 의하여 모든 국민에게는 누구나 인격에 전속하는 자유, 생명, 명예 등의 인격적 이익을 총칭하는 개념으로서의 인격권이 보장되고, 이에 근거하여 명예권, 초상권 및 헌법 제17조에 규정하고 있는 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 않을 권리 즉 프라이버시권이 보장되며, 이러한 명예권, 초상권과 프라이버시권은 물권과 마찬가지로 배타성을 가진다.”고 하였다.

다음 초상권의 범위에 있어서, ⑴ 당초 카탈로그용 모델 계약을 체결하여 사진촬영과 광고에 대한 승낙을 하였으나, 계약체결 시에 예상한 것과는 상이한 별개의 광고방법에 카탈로그 사진을 사용하는 것은 초상권의 침해라고 하였으며, ⑵ 원고는 어떤 드라마에 출연하여 특정한 인물로 분장을 하였는데, 피고가 다른 사람으로 하여금 원고의 분장모습과 유사하게 분장시켜 광고에 출연시키는 것은 원고의 초상권을 침해한 것이라 하였고, ⑶ 사전에 아무런 승낙을 구하지 않고 원고들을 모델로 한 사진집을 제작, 배포하는 것은 원고들의 초상권 침해라고 하였으며, ⑷ 영화에 출연한 원고의 스틸사진을 편집음반을 제작, 판매하면서 그 음반의 표지 및 속지에 게재한 것은 원고의 초상권을 침해하였다고 하였다.

그러나 공적 인물에 대한 프라이버시권, 초상권 등은 일반인보다 제한된다고 하였으며(위 각주2 판례 참조), 또한 일반적으로 직업사진작가에게 의뢰하여 사진을 촬영하게 된 경우 그 사진에 창작성이 있는지 여부와 관계없이 촬영자는 필름원판까지 의뢰인에게 인도한다는 특약이 없는 한 사진이라는 저작물 내지 제작물을 의뢰인에게 교부할 의무가 있을 뿐이고 그 제작수단이었던 필름원판까지 의뢰인에게 인도하여야 할 의무는 없으므로 사진의 원판인 필름의 소유권은 당연히 촬영자에게 귀속되고, 다만 촬영자는 의뢰인의 초상권과 비밀을 보호하기 위하여 의뢰자의 동의 없이 복제할 수 없다는 제약이 따른다고 하였다.

다만 주의를 요하는 것은 초상화나 초상사진에 대한 인격적인 권리를 초상권이라고 하며, 초상화 등에 대한 경제적인 권리는 퍼블리시티권이라고도 한다.(위 10-1-Ｂ 참조)

우리사법부의 판단은, 언론매체에 대하여 자신의 초상에 관한 방송을 동의한 경우에도 당시 예정한 방법과 달리 방송된 경우에는 초상권의 침해라고 하며, 또한 국내에서 널리 인식된 원고의 성명이나 초상을 계약기간 만료 이후에도 무단으로 사용하는 행위는 원고의 성명권, 초상권 및 퍼블리시티권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 하였다.

끝으로 이 조에 의한 저작물의 이용인 경우에는, 그 이용대상의 저작물이 미술저작물 등이므로 저작물의 성질상 번역이나 편곡에 의한 이용은 해당되지 않으며, 개작(변형 등)에 의한 이용은 가능한 것이나 제36조에서 이를 허용하지 않았으므로 개작이용도 할 수 없고, 다만 제37조 제1항의 규정에 의하여 출처는 명시하여야 한다.