법관특권 위헌제청 사건에 제출한 의견서(2022헌가21 사건)

[무아지존]

의 견 서

사     건   2022헌가21 국가배상법 제2조 제1항 본문 위헌제청

제청법원  서울중앙지방법원

위 사건에 관하여 위헌제청인 전상화는 다음과 같이 의견을 개진합니다.

다 음

1. 법관 면책특권 판례의 연혁에 관하여

가. 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결 (판례 공보 부존재)

사건번호는 ‘2000다’이나, 선고 일자를 보면 아래 99다24218 판결보다 앞서는 2001년이므로, 최초의 법관 면책특권 판결로 보이나, 판례 공보에 등재되지 않은 것으로 나온다.

나. 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 [손해배상(기)]

【판결요지】

[2] 임의경매절차에서 경매담당 법관의 오인에 의해 배당표 원안이 잘못 작성되고 그에 대해 불복절차가 제기되지 않아 실체적 권리관계와 다른 배당표가 확정된 경우, 경매담당 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없어 국가배상법상의 위법한 행위가 아니라고 한 사례.

다. 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결 [손해배상(기)]

【판결요지】

[1] 압수수색 대상물의 기재가 누락된 압수수색영장에 기하여 물건을 압수하고, 일부 압수물에 대하여는 압수조서·압수목록을 작성하지 아니하고 보관한 일련의 조치가 불법행위를 구성한다고 본 사례.

[2] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 위법한 행위가 되어 국가배상책임이 인정된다고 할 것인바, 압수수색할 물건의 기재가 누락된 압수수색영장을 발부한 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없다면 그와 같은 압수수색영장의 발부행위는 불법행위를 구성하지 않는다고 본 사례.

라. 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결

【판결요지】

[1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

[2] 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다.

[3] 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건에서 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임(위법성)을 인정할 수 있다고 한 사례.

마. 위 대법원ﾠ2003. 7. 11.ﾠ선고ﾠ99다24218ﾠ판결 이후

위에서 본 바와 같이 법원의 법관이 아닌 헌법재판소 재판관의 책임을 인정한 99다24218ﾠ판결 이외에는, 달리 법관의 책임을 인정한 대법원 판결을 찾을 수 없었습니다.

2. 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 중 제1항의 문제점에 관하여

가. 법 앞에 만인은 평등하고(헌법 제11조 제①항) 공무원의 불법행위에 대한 국가의 책임과 관련하여, 헌법과 법률상 ‘군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원’의 경우에만 일정한 예외를 인정하고 있고(그것도 ‘책임의 제한’이 아닌 ‘청구권의 제한’), '법관'에게 예외를 인정하는 조항은 어디에도 없습니다.(헌법 제29조 제①항, 국가배상법 제2조 제①항)

나. 민법과 국가배상법에 의하면, 모든 국민은 1)고의 또는 과실, 2)위법행위, 3)손해의 발생이라는 3가지의 요건이 구비되면, 불법행위가 성립한다고 되어 있습니다. (민법 제750조, 국가배상법 제2조 제①항)

다. 그런데 위 대법원 판례에 의하면, 유독 법관의 경우에만, 위 3가지 요건에 따라 불법행위 성립 여부를 판단하지 않고, ‘위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나('고의'를 넘어 '목적성'까지 요구) 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등의 특별한 사정이 있어야’('과실’을 넘어 ‘중과실’까지 요구)한다는 것이므로, 법관은 ‘고의 또는 과실’만으로는 불법행위가 성립되지 않는다는 것입니다.

라. 법관 개인에 대한 구상 책임 단계가 아닌 국가의 책임을 인정하는 단계에서 이렇게 엄격한 요건을 규정함으로써, 법관의 재판과 관련하여 국가배상 책임을 묻기 위해서는, 법관 외 다른 공무원의 구상 책임을 추궁하기 위한 요건(고의 또는 중과실)보다 더 엄격한 요건을 증명해야만 함으로써 사실상 책임 추궁 자체를 원천적으로 불가능하도록 만들었습니다.

마. 대법원이 직권을 남용하여 법관들을 ‘책임지지 않는 특권 계급'으로 만들어 버린 것이고, 스스로 3권분립의 원칙을 훼손하여 사법부가 국회의 입법권을 행사한 것이며, 국민주권주의에서 파생되는 법치주의를 유린한 것입니다.(평등권, 공정한 재판을 받을 권리, 국가배상을 받을 권리 등을 침해했음은 물론이고)

바. 즉, 주권자가 국민이기 때문에, 국민의 대표로 구성된 국회에게 입법권을 부여하고, 국가의 모든 구성원은 국회에서 제정된 법률에 따라야 하는데, 위 판례는 법률(국가배상법 제2조 제1항)을 따르지 않았고, 나아가 위 판례에 의하면, 심지어 ‘고의’로 ‘법률과 다르게’ 재판하더라도 ‘위법 부당한 목적’이 없는 한 아무런 책임을 지지 않아도 된다는 것이므로, 주권자인 국민에게 ‘법의 지배’가 아닌 ‘법관의 지배’, 곧 ‘법치주의’가 아닌 ‘인치주의’를 강요하는 것으로, 있을 수 없는 주권자에 대한 반역인 것입니다.

사. 결론적으로 위 판례 제1항만 하더라도, 이미 국가배상법 제2조 제1항의 해석 범위를 넘어서 새로운 법적 요건을 창조한 것으로, 위헌 무효입니다.

3. 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 중 제2항의 문제점에 관하여

가. 제2항을 요약하면, 재판에 대하여 따로 불복 내지 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 그 절차에 따라 자신의 권리를 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없는 예외적인 경우에만, 재판에 대해 손해배상을 청구할 수 있다는 것입니다.

나. 우리나라 재판은 원칙적으로 3심제입니다.

다. 위 논리에 의한다면, 기본적으로 1심 재판과 2심 재판에 대해서는, 그 재판 과정에 설령 명백한 불법이 있었고, 이를 입증했다고 하더라도, 그 법관들의 불법을 문제 삼아 국가배상을 청구하는 것이 불가능합니다. 불복절차가 있는 경우에는 법관에게 책임을 물을 수 없답니다.

라. 남아 있는 것은 3심(대법원) 재판뿐인데, 대법관들의 재판을 문제 삼아, 1심 법원에 국가배상 청구를 한다면, 1심 법관들이 이를 인정하겠습니까? (또한 만일 대법원에서 뒤늦게 적법하게 바로 잡아주면, 이미 권리구제를 받았다면서, 위법한 1심 재판에 대한 배상청구는 불가능합니다... 위법을 바로 잡아주든, 위법한 1심 재판이 대법원까지 그대로 유지되든 배상청구는 불가능합니다 ... 결국 법관이 위법하게 재판해도 사실상 전혀 책임을 물을 수가 없습니다)

마. 적법하게 1심 판결을 했으면, 1심에서 끝날 수도 있는 사건을, 위법하게 1심 재판을 하는 바람에 2심, 3심까지 가도록 한 피해는 전부 고스란히 국민들이 떠안아야 할 몫이라는 겁니다.

바. 위법하게 1심 재판을 한 경우, 그 1심 재판에 대해 국가배상을 청구하고, 그와 병행하여 그 1심 재판에 대한 2심(항소), 3심(상고)을 진행해야 하는 것입니다. 그래야 각 심급마다 제대로 된 재판을 할 것 아닙니까? 불복절차는 선택의 문제인 것이지, 이를 강제할 수는 없습니다. 만일 당사자가 불복절차를 거치지 않았다면, 손해액 산정 단계에서 ‘과실상계’의 사유로 삼으면 족한 것입니다.

사. 변호사들에게도 '심급대리의 원칙'이라며, 같은 사건 2심으로 가면 새로 '선임계' 제출 안 받습니까? 왜 법관들의 책임과 관련해서는 마치 1, 2, 3심 전부가 하나의 사건인양 취급해서, 사실상 책임 추궁 자체가 전혀 불가능하도록 만듭니까? 각 심급마다 별개의 사건인 것입니다.

아. 위 판례 제2항의 법리를 변호사의 손해배상 책임에 적용해보시면, 그 부당성이 더욱 확연해집니다. 즉, 제2항의 논리대로라면, 1심 변호사는 아무리 ‘수임인으로서의 의무’를 위반하여 소송을 잘못 수행해 패소판결을 받았더라도 전혀 책임을 지지 않습니다. 그 당사자는 2심으로 다툴 수 있고, 이는 ‘법이 당연히 예정하는바’이기 때문입니다. 타당합니까?

4. 결 어

가. 원심 법원의 위헌법률심판 제청에 감사드리고, 그 용기와 법조인으로서의 양심에 경의를 표합니다.

나. 그러나 면책특권 판례 제1항만 문제가 있는 것이 아니라 제2항도 위와 같이 문제인 것이고, 결국 위 제1, 2항 전부가 국가배상법 제2조 제1항의 해석에서 나온 것으로 봐야 합니다.

다. 그렇다면 국가배상법 제2조 제1항 속에, 위 면책특권 판례 제1항과 제2항이 포함되는 것으로 해석되는 한 위헌이라는 한정위헌 결정을 해야만 하는 것입니다.

2022. 7.

위헌제청인 전 상 화

[위헌제청 결정문]

https://m.cafe.daum.net/7633003/eola/322

[진실탐사그룹 셜록] "판사와 싸우는 종로5가 전상화 변호사를 아십니까"
https://www.neosherlock.com/?p=13356


[진실탐사그룹 셜록]  ‘판사특권’ 들이받은 이단아, 전상화 변호사-서영효 판사
| 셜록 (neosherlock.com)

[여유]

소원 심리의 완결성을 위한 내용입니다. 인용하지 않을 국가 기관이 없을 것입니다.

[무아지존]

감사!!