항소심에서 일부 취소된 금액에 대하여 가지급금이 지급된 날의 다음날부터 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있는지 여부

[레지나]

2011다104130 부당이득금 (다) 상고기각

가집행채무자가 제1심 판결금을 가지급한 경우에 항소심에서 일부 취소된 금액에 대하여 가지급금이 지급된 날의 다음날부터 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있는지 여부

가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 된다. 그리고 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다.