건축ㆍ도로] [사례연구] 건축허가의 진입로의 사용승락 필요성(4)

[깡통지기]

[3] 법률을 집행하는 허가권자와 허가신청자는 어떤 입장일까? 

가. 허가권자는 개정법을 소급적용해서라도 행정목적을 달성하려고 한다.

① 개정된 법을 따라서 인허가를 해주는 입장이므로, 구법을 간과하는 경향이 있다.

② 공무원은 비례의 원칙보다는 본인의 감사만을 걱정하는 경향이 크다.

③ 국토의 효율적 이용으로 법이 늘 개정되므로 다 이해하지 못하는 현실인데도 .(6296가지 조문의 내용이 자주 변동됨)

  구체적으로 설명하면, 

① 허가권자는 도시관리계획 수립권자이면서 집행권자이기 때문에, 모든 공법의 범위 내에 있는 개정된 법을 적용하려고 한다. 설사 그 현행규정이 소급적용되지 못하는 경우에도 슬그머니 모른 척 한다. 현재 눈에 보이는 법제도만을 적용하려는 경향이 크다. 즉, 국토의 효율적 이용을 달성한다는 명분으로 국민의 권리는 안중에도 없는 것이다. 

최근 국토부나 국세청 등이 적극적으로 국민의 권리를 보호하려는 자세와 너무 다르다. 이런 지자체의 (부작위적) 행정행위는 이익집단의 행동 이상인 것 같다. 왜냐하면 일반인은 국토의 효율적 이용에 의한 공법적 규제의 종류가 워낙 많고 그 관련법을 종합할 능력이 없기 때문에, 감히 허가공무원과 토론하려는 사람조차 없고, 간혹 공무원의 의견에 항의하는 사람은 어리석을 사람으로 비쳐지기 조차한다. 

② 허가담당공무원은 완벽하지 않은 허가서류는 민원을 걱정하는 듯이 정중한 어조로 접수조차 받으려 하지 않는다. 그 이유는 나중에 상급기관으로부터 감사를 받을 때에 불허된 서류의 원인에 대하여 보고해야 할 필요가 생기기 때문이다. 자칫 불허 근거가 잘못되었다면 징계사유가 될 수도 있기 때문이다. 

그리고 국토의 효율적 이용이라는 공공복리의 증진의 대명분이 있는 행정행위는 실제로 법조문에 재량권의 폭도 넓고, 간혹 그 재량권의 범위를 초과하여도 공공복리를 위하여 합법으로 판결하는 경향도 있다.  

예를들어, 그동안 건축허가에서 동의(사용승락)을 해준 도시지역의 소방도로와 비도시지역의 새마을도로도 보상을 요구하고 있는 실정이고, 특히 재개발 지역에서 수십년동안 주민이 사용했던 현황도로에 대한 보상여부와 보상가격 등에 있어서는 더욱 심각한 실정이므로 사유재산과 공공복리를 판단하는 사법부의 고충도 이해가 안되는 것은 아니다. 

③ 사유재산을 제한하는 인허가는 전문성이 필요한 것이므로 허가공무원은 여러 분야로 업무가 분산되어 있어 전문성이 있어보이지만, 허가를 신청하는 국민의 입장에서 보면 하나의 민원을 해결하려면 5~16곳 이상을 돌아서 모두 합격해야만 가능한 것이므로 그 민원을 해결하는데 엄청난 노력이 필요하다. 

그런데 공무원은 그 누구도 서로 도와주려고 하지 않는다는 것이다. 또한 같은 민원인데도 지자체 마다 조례가 다르고, 공무원의 처리방식이 각기 달라서 민원인은 피해가 큰 실정이다. 

예를들어, 건축법제45조제3항에 의하면 건축법의 도로로 지정ㆍ공고하는 경우에 허가권자는 도로대장을 만들어 관리하라고 되어 있다. 이 도로대장 양식을 보면 그 진입로를 분할하여 지목을 변경하라고 되어 있지 않다. 그런데도 최근 진입로를 분할하여 지목변경까지 하라고 하는 실정이다. 이는 명백한 월권이다.

* 도로대장은 위에 첨부합니다.(꼭 보세요)


건축법은 1962년 시행되었고, 이 도로대장 양식은 94년7월21일 신설되었으며, 99년5월11일부터 현재 양식대로 시행되고 있으므로, 94년7월21일 이전에 건축허가나 신고를 받은 건축물로 진입하는 토지에 대한 건축법의 도로지정 여부는 확인할 길이 없다. 그런데도 도로대장에 없는 도로이므로 동의서를 받아오라고 하는 허가공무원이 있다는 것은 무지를 넘어서 고의가 확실한 것이다.(혼내주어도 충분하다.)

즉, 도로대장에 등재되지 않은 책임은 허가신청자에게 있는 것이 아니라, 허가권자에게 있다는 것이다. 그리고 비도시지역은 이런 건축법의 적용이 없었기 때문에 비도시지역의 건축물이 도시지역으로 편입된 경우에는 정말 확인할 수 없다. 그래서 허가공무원에게 불허할 법조문을 보여 달라고 해야 한다는 것이다.

예를들어 비도시지역에서 최근 도시지역의 주거지역이나 자연녹지로 편입된 곳에는 2006.5.8 까지는 건축허가나 신고가 없이 건축물을 지을 수 있었기 때문에, 이런 건축물에 진입하는 건축법의 도로가 도로대장에 없다고 하면서 동의서를 다시 받아오라고 할 것인데, 과연 이런 법조문을 종합적으로 이해하고 국민의 편에서 허가업무를 처리하는 공무원이 대한민국의 공무원의 %가 될까??

나. 허가 신청자의 권리와 상담자세

① 허가신청자는 법에 보장되는 권리를 찾는 것이 아니라, 법에 금지되지 않고 공공복리에 어긋나지 않으면 모두 자유인데도, 그 금지규정을 담고 있는 법률이 워낙 많고 여러 곳에 흩어져 있어 종합적 이해를 하는 공무원 또는 전문대행업소가 없어 보이지 않는 피해를 많이 입고 있는 실정이다.

그러므로 우리 국민은 헌법에 보장된 권리를 주장하여야 한다. 헌법제10조에는 법률에 정해진 금지규정 이외에는 자유롭게 생활할 수 있는 권리가 보장되어 있다. 이것을 일반적 행동자유권이라고 한다.

제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

재산권에 대한 규정은 헌법제23조와 제122조가 있다. 사유재산권은 공공복리와 법률로만 제한되어야 한다는 것이다. 국토의 효율적 이용을 위한 사유재산권의 간접적 제한은 국가의 권리이자 의무이다.

제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.제122조 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.

그러므로, 우리가 토지의 개발가치를 이해하거나, 얻기 위한 허가를 받을 때에 의문점에 봉착하면, 허가권자에게 법조문을 보여 달라고 할 수 있는 권리가 있다는 것이다. 이 권리를 제대로 알아서 내 권리를 찾을 수 있어야 개발가치를 실현할 수 있는 것이다.

민원사무처리에 관한 법률
제2조(정의)
2. "민원사무"라 함은 민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 사항(이하 "민원사항"이라 한다)에 관한 사무를 말한다.

②법 제2조제2호에 따른 "민원사무"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 사무를 말한다.
1. 허가·인가·특허·면허·승인·지정·인정·추천·시험·검사·검정 등의 신청
4. 법령·제도·절차 등 행정업무에 관한 질의 또는 상담형식을 통한 설명이나 해석의 요구

제4조(민원사무처리 공무원의 의무)민원사무를 처리하는 공무원은 담당 민원사무를 신속·공정·친절하게 처리하여야 한다.

② 상담하는 자세(순서)를 살펴보자.

㈀ 국가는 내 땅에 공공복리 명문으로 내 동의를 직접적으로 구하지 않고, 각종 개발규제를 정할 수 있다. 그 대신 그 개발규제(제한)은 소유자 또는 이해관계인에게 알려주어야 하고, 그 규제를 일반 국민이 모두 알 수 있게 하여야 한다.

㈁ 그러므로, 허가권자에게 불허하는 법조문을 알려달라고 해야 한다. 왜냐하면 우리가 모르는 법조문이 있을 수 있기 때문이다. 만약 금지 법조문이 없으면 (또는 공공복리의 증진명분이 사유재산권 제한보다 우위라고 법조문에 공무원의 재량권을 인정하는 경우를 제외하고) 자유이다. 그래서 내가 알고 있는 법조문과 상식 수준에서 이해되지 않는 민원상담을 받은 경우에는, 공무원이 알려주는 금지 법조문을 가지고 전문가인 건축사, 측지기사(토목측량사무실), 변호사, 다른 전문공무원 등에게 자문을 받아야 한다.

㈂ 그리고 다른 전문가의 설명을 듣고 허가권자의 해석(상담)이 지나치다고 생각하면 일단 허가서를 제출하여야 한다. 모든 민원서류는 형식에 맞으면 무조건 접수받아야 한다. (계속)