2004년도 법원행시 제1차시험 헌법문제 풀이 (법시 기출)

2004년 法院行政高等考試 제1차시험 憲法 해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자) ※ 출제자료 분석 : 헌법조문에서 대거 출제되었고 법원에 관한 문제(10, 13, 19, 23, 31, 35)가 유난히 많다는 점이 특징적이다. 이론(17%) : 1①②, 3②③⑤, 5①③④, 7①②, 9⑤, 11①③, 15②③, 17⑤, 22①②③⑤, 27, 29, 32①②③, 37② 헌재 결정례(15%) : 5⑤, 6, 7⑤, 9③, 11②④⑤, 14, 16, 17①②, 30, 32④, 36④ 대법원 판례(7%) : 2③, 5②, 7③④, 8, 9④, 36③, 39②③ 헌법 조문(40%) : 1③④⑤, 2⑤, 10①③, 12, 15①④⑤, 17③④, 18, 19, 20, 21, 22④, 23, 24, 25, 26, 28, 31②, 33, 34①, 35①, 36①, 38, 39⑤, 40①②④ 부속법령 조문(20%) : 2①②④(국적법), 3①④(공선법), 4(공선법), 9①②(지자법), 10②④⑤(법조법), 13(법조법.군사법원법.공선법.해양사고의조사및심판에관한법률), 31① ③④⑤(법조법), 34②∼⑤(형사보상법), 35②∼⑤(법조법), 36⑤(근기법), 37③④⑤(소보 법), 39①④(사면법), 40③⑤(정조법.국무회의규정) 헌법 연혁 : 32⑤, 37① 외국의 입법례.연혁 : 36② ※ 출제영역별 문항수 헌법총론 11개 : 1(헌법개정), 2(국적), 3(선거), 4(선거운동), 5(공무원), 6(조약), 9 (지방자치), 16(명확성원칙), 27(기본원리의 구현방식), 29(외국학자), 30(혼인.가족생활) 기본권론 11개 : 7(평등권), 8(양심의 자유와 병역의무), 14(공무담임), 15(재판청구), 17(교육권리.의무), 20(신체), 32(거주.이전), 33(재산권), 34(형사보상), 36(근로.근로3권), 37(소비자) 통치구조론 18개 : 10(대법관), 11(헌법소원), 12(탄핵), 13(대법원의 관할), 18(헌법 사항), 19(법원), 21(국회의 운영), 22(국회의원의 특권), 23(법원의 권한), 24(정당), 25(법 률안 처리), 26(정치적 중립 규정), 28(준예산), 31(법원-임기.정년.임명권자), 35(대법원), 38(대통령), 39(사면), 40(국무회의) 【문 1】헌법개정과 관련한 다음의 설명 중 잘못된 것은? ① 헌법개정에 일정한 한계가 있다는 입장은 헌법개정의 정당성이나 실질적 합법성이 라는 이념을 형식적 또는 절차적 합법성보다 우위에 둔 주장이라고 할 수 있다. ② 헌법개정에 한계가 없다는 입장은 국가 최고의 법적 권력은 헌법개정권력이라는 것을 전제로 한 주장이라고 할 수 있다. ③ 헌법은 대통령, 국회의원, 국회의원선거권자 50만명 이상의 찬성으로 헌법개정안을 제안할 수 있도록 규정하고 있다. ④ 헌법은 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻으면 헌법개 정이 확정되도록 규정하고 있다. ⑤ 대통령은 헌법개정에 관하여 거부권을 행사할 수 없다. [해설] ③ 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안한다(§128①). / 제2차개 정헌법과 제2공화국헌법은 대통령, 민의원 또는 참의원 재적 ⅓ 이상, 또는 민의원선거 권자 50만명 이상이 제안할 수 있도록 규정하였다. 제3공화국헌법은 국회재적 ⅓ 이상 또는 국회의원선거권자 50만명 이상이 제안할 수 있도록 규정하였다(대통령.정부는 제 안 못함). ④ 헌법 제130조 제2항.제3항 ⑤ 헌법개정안이 확정되면 대통령은 즉시 공포해야 한다(§130③). [답] ③ 【문 2】국적취득과 상실 등에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ① 국적법은 속인주의 원칙에 예외적으로 속지주의 원칙을 가미하고 있다. ② 국적법은 부계혈통주의를 채택하고 있다. ③ 북한에 거주하고 있는 주민도 대한민국의 영토 내에 거주하고 있는 국민이라고 보 는 것이 대법원 판례이다. ④ 국적법은 원칙적으로 이중국적을 허용하지 않고 있다. ⑤ 헌법 제2조 제2항은 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다고 규정함에 따라 재외국민의 법적 보호를 위한 국가의 의무를 규정하고 있다. [해설] ① 국적법 제2조 / 국적의 선천적 취득에 관한 입법례로는 혈통주의(속인주 의)와 출생지주의(속지주의)가 있다. 우리 국적법은 혈통주의를 원칙으로 하고 출생지주 의를 가미하고 있다. ② 1997. 12. 13. 전면개정시 남녀평등을 위해 부계혈통주의에서 부모양계혈통주의로 전환하였다(법2①⑴). ③ 남조선과도정부 법률 제11호 국적에 관한 임시조례 제2조 제1호에 의해 조선의 국 적을 취득하고 1948. 7. 17. 건국헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득한 북한주민 은 그 국적을 유지한다(96누1221 참고). ④ 이중국적자가 일정기간 내에 우리 국적을 선택하지 않으면 우리 국적을 상실하도 록 하는 국적선택제도를 1997. 12. 13. 전면개정시 신설하였다(국적법12∼14). [답] ② 【문 3】선거 등에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ① 투표권은 선거인명부에 등재되지 아니하면 이를 행사할 수 없다. ② 비례대표제는 적절히 운용될 경우 사회세력에 상응한 대표를 형성하고, 정당정치 를 활성화하며, 정당간의 경쟁을 촉진하여 정치적 독점을 배제하는 장점을 가진다. ③ 비례대표전국선거구국회의원선거는 지역구국회의원선거와 별개의 선거이다. ④ 정당은 선거 전일까지 비례대표전국선거구국회의원후보자명부를 추가하거나 그 순위를 변경할 수 있다. ⑤ 지역구국회의원선거는 다수대표제 및 소선거구제를 채택하고 있다. [해설] ① 선거인명부에 올라 있지 아니한 자는 투표할 수 없다. 다만, 제41조(이의신 청과 결정)제2항.제42조(불복신청과 결정)제2항 또는 제43조(명부누락자의 구제)제2항의 이유있다는 결정통지서를 가지고 온 자는 투표할 수 있다.(공선법156①) / 선거인명부에 올라 있더라도 선거일에 선거권이 없는 자는 투표할 수 없다(법156②). ③ 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1투표로 한다(공선법146②). 2004. 3. 12. 공선법 개정으로 국회의원선거에서 1인 2표제가 채택되었다. ④ 정당은 후보자등록후에는 등록된 후보자에 대한 추천을 취소 또는 변경할 수 없으 며, 비례대표국회의원후보자명부(비례대표시.도의원후보자명부를 포함한다. 이하 이 항 에서 같다)를 추가하거나 그 순위를 변경할 수 없다. 다만, 후보자등록기간중 정당추천 후보자가 사퇴.사망하거나, 소속정당의 제명이나 중앙당의 시.도당창당승인취소외의 사 유로 인하여 등록이 무효로 된 때에는 예외로 하되, 비례대표국회의원후보자명부를 추 가할 경우에는 그 순위는 이미 등록된 자의 다음으로 한다.(공선법50①) ⑤ 우리나라 지역구국회의원 선거제도는 단기제(공선법146②), 소선거구제(법21②), 상대다수대표제(법188①)이다. [답] ④ 【문 4】선거운동에 관한 설명 중 잘못된 것은? ① 정당의 후보자 추천에 관한 단순 지지.반대의 의견개진 및 의사표시는 선거운동으 로 보지 아니한다. ② 대한민국 국민이 아닌 자는 선거운동을 할 수 없다. ③ 선거운동은 원칙적으로 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하 여 이를 할 수 있다. ④ 비례대표전국선거구국회의원선거에 있어서는 1개의 선거사무소를 설치할 수 있으 나 설치자는 정당이어야 한다. ⑤ 후보자와 그 배우자는 선거운동에 대한 제한을 받지 아니한다. [해설] ① 공선법 제58조 제1항 / ② 법 제60조 제1항 제1호 ③ 법 제59조 (☜ 2004. 3. 12. 개정. 예비후보자, 인터넷 홈페이지 이용 등의 예외 있 음) ④ 법 제61조 제1항 제3호. 비례대표국회의원선거 및 비례대표시.도의원선거의 경우 에는 정당이 설치하되, 선거사무소 1개소(비례대표시.도의원선거의 경우에는 비례대표 시.도의원후보자명부를 제출한 시.도마다 선거사무소 1개소) / 지역구국회의원선거의 경 우에는 후보자가 설치하되 당해 국회의원지역구안에 선거사무소 1개소(다만, 하나의 국 회의원지역구가 2 이상의 구.시.군으로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 구.시. 군마다 선거연락소 1개소) ⑤ 법 제58조 제2항. 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다 른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다. (☜ 후보자 와 그 배우자도 법률상 금지된 선거운동을 할 수 없다. 즉 시간적 제한으로 사전선거운 동과 선거당일의 선거운동은 금지되고, 비용의 제한과 방법의 제한을 받는다. 그리고 인 적 제한상 후보자의 배우자일지라도 대한민국 국민이 아닌 자, 미성년자, 선거권이 없는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 후보자의 경우 어깨띠를 착용(법68)할 수 있는 등 방 법의 제한상 예외사유가 있고, 후보자의 배우자의 경우 인적 제한의 예외사유(법60①단 서)가 있다.) [답] ⑤ 【문 5】공무원에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 공무원의 신분보장은 정당정치에 따른 엽관주의의 폐단을 없애고 정권교체에 관계 없이 국민전체에 대한 봉사자로서의 의무를 다할 수 있도록 하고자 함에 그 취지가 있 다. ② 공무원의 정치적 중립보장의무는 선출직공무원에게도 있다는 것이 대법원 판례이 다. ③ 일반직 공무원에게는 단결권.단체교섭권.단체행동권이 보장되어 있지 아니하다. ④ 국가공무원의 신분보장의 핵심은 공무원은 형의 선고.징계처분 또는 국가공무원법 에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 휴직.강임 또는 면직을 당하지 아니한다고 하는 데 있다. ⑤ 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년간을 경과 하지 아니한 자를 공무원결격 및 당연퇴직사유로 하고 있는 국가공무원법의 관계규정은 직업선택의 자유와 공무담임권, 평등권, 행복추구권, 재산권 등을 침해하는 위헌적 규정 이라고 함이 헌법재판소 판결이다. [해설] ① 89헌마32 참고 ② 국회의원과 지방의회의원을 제외한 선출직공무원은 선거에서는 정치적 중립을 지 켜야 한다(2004헌나1 참고 : 대통령은 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있 도록 총괄.감독해야 할 의무가 있으므로, 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이고, 이로써 공선법 제9조의 '공무원'에 포함된다.) (☜ 선출직공무원의 정치 적 중립의무는 선거에 관한 것이고, 이에 관한 대법원판례는 찾지 못했음) ③ 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권.단체교섭권 및 단체행동권 을 가진다(§33②). 이에 따라 국가공무원법 제66조 제1항은 "공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하 는 공무원은 예외로 한다."라고 규정하고 있다. 국가공무원법 제66조의 사실상 노무에 종사하는 공무원은 정보통신부 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직.고용직공무원으로서 서무.경리.노무감독.경비.운전 등에 종사하지 않는 자를 말한다(국가공무원복무규정28). 이에 의하면, 기술.연구.행정일반에 대한 업무를 담 당하는 일반직공무원은 노동운동을 할 수 없다. / 헌법의 개정경위와 현행 헌법 제33조 제2항의 해석상 구헌법과는 달리 국가공무원이든 지방공무원이든 막론하고 공무원의 경 우에 전면적으로 단체행동권이 제한되거나 부인되는 것이 아니라 일정한 범위내의 공무 원인 근로자의 경우에는 단결권.단체교섭권을 포함하여 단체행동권을 갖는 것을 전제하 였으며, 다만 그 구체적 범위는 법률에서 정하여 부여하도록 위임하고 있는 것이다[88헌 마5]. 국가공무원법 제66조 제1항이 사실상 노무에 종사하는 공무원 이외의 공무원에 대 해 노동3권의 행사를 제한하는 것은 평등원칙에 위반되지 않는다[90헌바27]. / 공무원직 장협의회의 설립.운영에 관한 법률에 의하면, 6급 이하의 일반직공무원 등은 직장협의회 를 설립할 수 있고 당해 기관 고유의 근무환경 개선에 관한 사항 등에 관하여 기장관과 협의할 수 있다. 그리고 2006. 1. 28.부터 시행되는 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률은 6급 이하 일반직공무원 등의 노동조합 설립과 대표자의 교섭.단체협약체결 권을 인정한다. 따라서 헌법상 일반직 공무원의 근로3권 인정여부는 법률에 위임되어 있 고, 현행법상 일반직 공무원의 근로3권은 제한되고 있다. (☜ 답항 ③은 표현상 문제가 있어 보임) ④ 공무원의 신분보장이란 공무원의 신분이 정권교체로 인해 영향받지 않으며, 동일 한 정권하에서도 정당한 이유없이 해임되지 않는 것을 말한다. / 국가공무원법 제68조 ⑤ 위헌의 법률조항이라고 볼 수 없다[95헌바14·2003헌마409]. [답] ⑤ 【문 6】조약 등에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ① 헌법재판소는 국제인권선언의 국내법적 효력을 부인하였다. ② 헌법재판소는 강제노동폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약은 우리나 라가 비준한 바 없고 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌 법적 효력을 갖는 것이라고 할 수 없다고 하였다. ③ 헌법재판소는 조약과 헌법과의 관계에 관하여 헌법우위설의 입장에 서 있으면서도 위헌결정시 조약의 상대국과의 관계를 고려하여 조약에 대하여는 위헌심판의 대상이 되 지 않는다고 보고 있다. ④ 헌법재판소는 한일어업협정의 합의의사록에 대하여는 구체적인 법률관계의 발생 을 목적으로 한 것으로 보기 어렵다고 하여 국내법적 효력을 부인하고 있다. ⑤ 헌법재판소는 국제통화기금조약에 대하여도 국내법적 효력을 인정한다. [해설] ① 국제연합의 인권에 관한 세계선언(세계인권선언)은 선언적 의미만 있고 법 적 구속력이 없다[89헌가106]. ② 97헌바23 ③ 헌법재판소[95헌바3]는 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등은 위헌 법률심판.위헌소원의 대상이 된다고 한다. ④ 대한민국과일본국간의어업에관한협정은 우리나라와 일본간의 어업에 관해 '헌법에 의하여 체결.공포된 조약'으로서 국내적으로 '법률'과 같은 효력을 가진다. 그러나 대한 민국과일본국간의어업에관한협정의 합의의사록은 한일 양국 정부의 어업질서에 관한 양국의 협력과 협의 의향을 선언한 것이고, 이를 곧바로 구체적인 법률관계의 발생을 목 적으로 한 것으로는 보기 어려우므로, 이는 조약에 해당하지 않고, 이를 국회에 상정하 지 않은 것이 국회의 의결권과 국민의 정치적 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.[99헌 마139] (☜ 합의의사록은 국제법주체간에 국제법률관계를 설정하기 위하여 체결한 명시 적인 합의(조약)라고 할 수 없다는 취지임.) ⑤ 국제통화기금협정 제9조(지위.면제 및 특권) 제3항(사법절차의 면제) 및 제8항(직 원 및 피용자의 면제와 특권), 전문기구의특권과면제에관한협약 제4절, 제19절(a)는 각 국회의 동의를 얻어 체결된 것으로서, 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법적, 법률적 효력 을 가지는바, 가입국의 재판권 면제에 관한 것이므로 성질상 국내에 바로 적용될 수 있 는 법규범으로서 위헌법률심판의 대상이 된다[2000헌바20]. [답] ③ 【문 7】평등권에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 평등권위반인지의 여부를 판단하는 가장 중요한 기준은 자의금지원칙과 합리성원 칙 등이다. ② 합리적 차별인지를 판단하는 기준은 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등은 물론 인간의 존엄성도 포함된다. ③ 강간죄의 처벌대상을 남자에 한하고 여성의 정조만을 보호하는 것이 성별에 의한 차별이라고 보지 아니하고 있는 것이 대법원 판례이다. ④ 누범은 사회적 신분이 아니라는 것을 전제로 누범가중은 단지 새로운 범죄에 대한 양형에 대한 것일 뿐이라는 이유로 위헌이 아니라는 것이 대법원 판례이다. ⑤ 존속상해치사를 가중처벌하도록 규정한 형법조항은 평등의 원칙에 위반된다고 보 는 것이 헌법재판소 판례이다. [해설] ① 헌법재판소는 평등심사에 있어 원칙적으로 자의금지원칙을 기준으로 하여 심사하여 왔고, 1999. 12. 23. 선고한 98헌마363 사건에서 평등위반심사를 함에 있어 '법 익의 균형성' 심사에까지 이르는 본격적인 비례심사를 하고 있다[2000헌마25]. / 헌법재 판소의 심사기준이 되는 통제규범으로서의 평등원칙은 단지 자의적인 입법의 금지기준 만을 의미하게 되므로 헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리 적인 이유를 찾아볼 수 없는 경우에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다[98헌가7, 1998.9.30.]. ② 합리적 차별인지를 판단하는 기준으로 인간존엄성설과 입법목적설 등이 있다. / 합 리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반 하지 않으면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 수단인가를 기준 으로 판단해야 한다[92헌바43·94헌바2·96헌가13·99헌마494]. (☜ 답항 ②에서 자의금 지 내지 합리성 심사―합리적인 근거가 없는 자의적 차별이 있는지 여부의 완화된 심 사―와 비례성 심사―법익의 균형성 심사를 핵심요소로 하는 엄격한 심사―를 구분하지 않은 것은 다소 문제가 있다. 합리적 이유의 유무를 심사하는 합리성심사는 자의금지원 칙에 따른 심사인데, 출제위원은 비례성원칙에 따른 엄격한 심사도 넓은 의미에서 합리 적 차별인지를 판단하는 기준이라고 본 듯하다.) ③ 형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한 것은 남녀의 생리적.육체적 차 이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적.도덕 적 견지에서 피해자인 부녀를 보호하라는 것이고, 이로 인하여 일반사회관념상 합리적 인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다[67 도1]. ④ 89도2227 ⑤ 존속상해치사죄의 가중처벌과 관련하여, 우리 헌법재판소[2000헌바53]는 형법 제 259조 제2항이 비속을 차별 취급하는 것은 우리의 윤리관에 비추어 볼 때 아직은 합리적 이라는 이유로 위헌이 아니라고 하였다. [답] ⑤ 【문 8】헌법상 양심의 자유와 병역의무와의 관계에 관한 대법원 판례의 다수설의 입 장과 다른 것은? ① 대법원은 헌법상 기본권의 행사가 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법 적 가치와 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 기 본권행사의 원칙적 한계라는 점을 선언하였다. ② 대법원은 종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재 하는 경우에는 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유임을 선언하였다. ③ 대법원은 종교적 양심의 자유가 인간으로서의 존엄과 가치의 보장이라는 법익보다 우월한 가치라고 할 수 없는 이상 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 양심의 자유를 제한 한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라고 선언하였다. ④ 대법원은 현역입영을 거부하는 자에 대하여 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두 지 않고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있는 것은 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반되 고 종교에 의한 차별금지의 원칙에도 위반된다고 선언하였다. ⑤ 대법원은 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한 할 수도 그리고 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유라고 할 것이지만 이와 달리 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이 때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있으므로, 이러한 경우라면 소 극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 양심의 자유의 본질 적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니다고 선언하였다. [해설] 2004도2965全合 ④ 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부 과할 것인지 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역을 면제하는 규정을 두고 있고 일정한 자에 대하여는 공익근무요 원.전문연구요원.산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도 양 심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. [답] ④ 【문 9】지방자치에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 지방자치단체의 주민에게는 조례의 제정청구권이 있다. ② 지방자치단체는 조세부과징수권을 비롯한 사용료.수수료.분담금 등의 부과징수권 을 갖는다. ③ 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사 항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있도록 하고 있는 것은 헌법이 규정하고 있는 제도 적 보장의 하나이다. ④ 지방자치단체는 고유사무는 물론 단체위임사무에 관하여도 조례를 제정할 수 있 다. ⑤ 지방자치법상 지방의회의원을 명예직으로 한다는 규정은 삭제되었으나 봉급의 형 태로 급여를 받지 않는다는 관점에서 무급직이라고 할 수 있다. [해설] ① 지자법 제13조의3 제1항 / ② 제126조 내지 제129조 ③ 지방자치법상의 주민투표권, 조례의 제정 및 개폐청구권, 감사청구권은 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니 다[2000헌마735]. ④ 지자법 제9조 제1항, 92추31 ⑤ 지방의회의원은 의정활동비.여비.회기수당 등을 지급받는다(지자법32). 국회의원과 같은 월정수당(세비)은 지급받지 않는다. [답] ③ 【문10】대법관에 관한 다음 설명 중 가장 올바른 것은? ① 대통령이 대법관을 임명함에 있어 국회의 청문을 거쳐야 하지만 반드시 동의를 얻 어야 하는 것은 아니다. ② 공인된 대학의 법률학 조교수 이상의 직에 15년 이상의 경력을 가진 자는 대법관 의 자격을 가진다. ③ 대법관은 연임할 수 없다. ④ 대법관의 정년은 70세이다. ⑤ 대법관은 40세 이상이어야 한다. [해설] ① 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다(§ 104②). ②⑤ '변호사의 자격이 있는 자'로서 공인된 대학의 법률학 조교수 이상의 직에 15년 이상 있던 40세 이상의 자는 대법원장이나 대법관에 임용될 수 있다(법조법42①⑶). ③④ 임기는 6년이고 연임할 수 있으며(§105②, 법조법45②), 정년은 65세이다(법조 법45④). [답] ⑤ 【문11】헌법소원에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (헌법재판소 결정례에 의 함) ① 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권침해를 대상으로 한다. ② 공권력의 행사 또는 불행사의 기관은 국가의 입법.행정.사법기관은 물론 공법인도 포함된다. ③ 헌법재판소는 입법부작위를 진정입법부작위와 부진정입법부작위로 나누어 헌법소 원제기의 방식을 달리 보고 있으나 이와 같은 구별은 국민의 기본권보호에 실효성이 없 다는 주장도 있다. ④ 행정규칙이라도 행정청의 내부적 사무처리준칙에 그치지 않고 상위법령을 보충하 는 법규적 효력을 가지는 경우에는 헌법소원의 대상이 된다. ⑤ 헌법재판소는 검사의 불기소처분과 달리 공정거래위원회의 심사불개시결정에 대 하여는 헌법소원대상성을 부정하고 있다. [해설] ① 헌재법 제68조 제1항의 권리구제형 헌법소원의 경우 ② 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단.재단 등의 공법인과 국립대학교와 같 은 영조물 등의 작용도 공권력의 행사.불행사에 포함된다[97헌마372]. ③ 헌재가 '부진정입법부작위에 해당함에도 불구하고 진정입법부작위에 대한 헌법소 원의 형식으로 제기된 헌법소원심판청구는 입법부작위에 대한 헌법소원으로서의 요건 을 갖추지 못하여 부적법하다'[2002헌마358]고 하는 것은 기본권구제를 어렵게 하는 요 인으로 작용한다. ④ 2001헌마605, 91헌마25 ⑤ 공정거래위원회의 심사불개시결정은 공권력의 행사에 해당되며, 자의적인 경우 피 해자인 신고인의 평등권을 침해할 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다[2003헌마404]. [답] ⑤ 【문12】탄핵제도에 관한 설명 중 잘못된 것은? ① 헌법은 탄핵소추권을 국회에, 탄핵심판.결정권을 헌법재판소에 부여하고 있다. ② 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2이 상의 찬성에 의한 의결이 있어야 한다. ③ 탄핵사유는 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때이다. ④ 탄핵심판.결정권을 가진 헌법재판소의 재판관에 대하여는 탄핵의 대상에서 제외하 고 있다. ⑤ 탄핵의 결정은 헌법재판소 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. [해설] ① 헌법 제65조 제1항, 제111조 제1항 제2호 / ② 제65조 제2항 / ③④ 제65조 제1항 / ⑤ 제113조 제1항 [답] ④ 【문13】대법원의 관할이 아닌 것은? ① 지방법원 항소심의 판결에 대한 상고사건 ② 특허법원의 명령에 대한 재항고사건 ③ 고등군사법원의 결정에 대한 재항고사건 ④ 지방의회의원선거의 선거무효사건 ⑤ 중앙해양안전심판원의 재결에 대한 사건 [해설] ①② 법원조직법 제14조 ③ 군사법원법 제464조[재항고] 항고군사법원 또는 고등군사법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법.법률.명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하 여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다. ④ 비례대표시.도의원선거 및 시.도지사선거에 있어서는 대법원에, 지역구시.도의원선 거, 자치구.시.군의원선거 및 자치구.시.군의 장 선거에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다(공선법222②). 따라서 지역구시.도의원선거나 자치구. 시.군의원선거의 선거무효사건(제1심)은 대법원의 관할이 아니다. (<비교> 2003년 사법 시험에서는 "시.도의회의원선거에 대한 선거소송의 제1심 관할법원은 고등법원이다."를 옳지 않은 것으로 취급하였다. 비례대표시.도의원선거에 대한 선거소송의 제1심 관할법 원은 대법원이기 때문에 시험위원은 그렇게 취급한 것이다.) (☜ 소청을 거쳤는지 여부 는 시험위원이 문제삼지 않았을 것이다.) ⑤ 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제74조 제1항 [답] ④ 【문14】공무담임권에 관한 설명 중 옳지 아니한 것은? (헌법재판소 결정례에 의함) ① 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄한다. ② 공무담임권을 보장한다는 것은 국민이 공무담임에 관하여 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것을 의미한다. ③ 헌법재판소는 선거사범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정한 기간 동안 피선거 권을 제한하는 법규정 자체는 그 형벌 및 제한 기간의 구체적인 내용에 관계없이 공무담 임권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 하였다. ④ 선거에서의 당선, 공직채용시험의 합격 등의 전제조건에 의해서 공무담임권이 제 한되는 것은 공무담임권에 내포된 당연한 제약이라고 볼 수 있다. ⑤ 공직자 선발에서 성별.종교.사회적 신분.출신지역을 이유로 한 차별은 허용되지 아 니한다. [해설] ① 98헌마214 / ② 2001헌마788 ③ 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대해 일정기간 피선거권을 정지시키는 규정 자체 는 위헌규정이라고 할 수 없다. 또 선거범 중 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자 에 대하여 어느 정도의 기간동안 피선거권의 행사를 정지시킬 것인가는 기본적으로 입 법형성권을 갖고 있는 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 그 입법재량에 속하는 사항으로서, 그것이 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이 아닌 한 위헌이라고 말할 수 없 다.[95헌마196] [답] ③ 【문15】재판청구권에 관한 설명 중 가장 틀린 것은? ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. ② 재판청구권은 재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 헌법과 법 률이 정한 법관이 아닌 자에 의한 재판이나 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니하는 소극적 측면을 아울러 가지고 있다. ③ 헌법재판소의 결정 및 통설에 의하면 배심재판은 법관자격이 없는 배심원에 의한 재판이기 때문에 배심원이 사실의 인정에만 관여하는 경우에도 헌법에 위반된다. ④ 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. ⑤ 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다. [해설] ①④⑤ 헌법 제27조 제1항.제3항 ③ 통설에 의하면, 배심재판은 헌법과 법률이 정한 법관이 아닌 배심원들이 법률심에 관여하지 않고 사실심에만 관여하므로 위헌이 아니다. 이에 관한 헌재결정은 없다. [답] ③ 【문16】이른바 "법규범의 명확성의 원칙"에 관한 설명 중 틀린 것은? (헌법재판소 결정례에 의함) ① 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용 은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. ② 명확성의 원칙은 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적안정성과 예측가능성을 확 보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거 로 한다. ③ 명확성의 원칙에서 명확성의 정도는 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구 되는 정도에 차이가 있을 수 있다. ④ 일반론으로는 어떠한 규정이 수익적 성격을 가지는 경우 죄형법정주의가 지배하는 형사 관련규정에 비하여 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다. ⑤ 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있 도록 하는 것이 바람직하다. [해설] ① 2001헌바91 / ②③ 2000헌바57 ④ 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지 는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 죄형법정주의가 지배하는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적 인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다[2000헌바57]. [답] ④ 【문17】교육을 받을 권리와 교육의 의무에 관한 설명 중 옳지 아니한 것은? ① 교육을 받을 권리는 교육을 통해 개인의 잠재적인 능력을 계발시켜 줌으로써 인간 다운 문화생활과 직업생활을 할 수 있는 기초를 마련해 주는 기능을 가지고 있다. ② 교육을 받을 권리는 교육을 받을 수 있도록 국가의 적극적인 배려를 요구할 수 있 는 권리를 말한다. ③ 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다. ④ 의무교육은 무상으로 하며, 현행 헌법은 의무교육 기간을 6년으로 규정하고 있다. ⑤ 교육의 의무는 국민의 인간다운 생활을 유지하고 문화국가를 건설하는데 수반되는 의무의 성격을 지닌다. [해설] ① 93헌마192 ② 학설이 일치하지는 않으나, 헌재결정[89헌마88]의 취지에 대체로 부합한다. ③④ 헌법 제31조 제2항.제3항. 헌법은 의무교육을 '초등교육과 법률이 정하는 교육'으 로 규정하고 있다. / 교육기본법 제8조 제1항은 "의무교육은 6년의 초등교육 및 3년의 중등교육으로 한다. 다만, 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하 여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다."라고 규정하고 있다. [답] ④ 【문18】헌법에서 법률의 형식으로 규정하도록 한 사항이 아닌 것은? ① 국가원로자문회의의 조직② 국가안전보장회의의 조직 ③ 국민경제자문회의의 조직④ 행정각부의 설치.조직과 직무범위 ⑤ 헌법재판소의 심판에 관한 절차 [해설] ① 헌법 제90조 제3항 / ② 제91조 제3항 / ③ 제93조 제2항 / ④ 제96조 ⑤ 헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 심판에 관한 절차, 내부규율 과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다(§113②). 헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다(§113③). (☜ 심판절차도 '운영 기타 필요한 사항'의 한 부 분이고 그에 관한 본질적 사항은 국회가 법률―헌법재판소법―로써 정함이 마땅하며, 단지 헌재는 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 심판절차에 관한 규칙―헌법재판소규 칙―을 제정할 수 있을 뿐이다. 헌재법 제1조는 "이 법은 헌법재판소의 조직 및 운영과 그 심판절차에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있다. 출제 위원이 헌법조항의 문구 자체만을 염두에 두고 출제한 것으로 보인다.) [답] ⑤ 【문19】법원에 관한 설명 중 바르지 아니한 것은? ① 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다. ② 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직되며, 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다. ③ 대법원에는 법률이 정하는 바에 의하여 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다. ④ 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다. ⑤ 대법원장이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다. [해설] ① 헌법 제110조 제2항 / ② 제101조 제2항, 제102조 제3항 / ③ 제102조 제2 항 단서 / ④ 제103조 ⑤ 대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다 (§104③). 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다(§104 ②). [답] ⑤ 【문20】신체의 자유에 관하여 헌법에서 규정하고 있는 사항이 아닌 것은? ① 체포.구속.압수 또는 수색을 할 때에는 예외 없이 사전에 법관이 발부한 영장을 제 시하여야 한다. ② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아 니한다. ③ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진 다. ④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가 진다. ⑤ 피고인의 자백이 고문.폭행.협박.구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백 이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다. [해설] ① 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다(§12③단서). ② 헌법 제12조 제2항 / ③ 제12조 제4항 / ④ 제12조 제6항 / ⑤ 제12조 제7항 [답] ① 【문21】국회의 운영에 관한 설명 중 바른 것은? ① 국회의 회의는 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개 하지 아니할 수 있다. ② 국회의 정기회 및 임시회는 대통령 또는 국회재적의원 4분의 1이상의 요구에 의하 여 집회된다. ③ 정기회 및 임시회의 회기는 100일을 초과할 수 없다. ④ 국회는 의장, 부의장 각 1인씩을 선출한다. ⑤ 국회의 의결에서 가부동수인 때에는 의장에게 결정권이 있다. [해설] ① 헌법 제50조 제1항 단서 후단 ② 국회의 정기회는 법률이 정하는 바에 의하여 매년 1회 집회된다(§47①전단). ③ 임시회의 회기는 30일을 초과할 수 없다(§47②). (☜ 논리를 떠나서 법문에 충실 한 출제) ④ 부의장 2인을 선출한다(§48). ⑤ 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다(§49후문). [답] ① 【문22】국회의원의 특권에 관한 설명 중 가장 옳지 아니한 것은? ① 통설은 국회의원에게 발언.표결의 자유와 불체포특권을 부여하는 것이 평등권에 위반되지 않는 것으로 본다. ② 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 전에도 국회에서 동의하지 아니하 면 체포 또는 구금되지 아니한다. ③ 불체포특권은 범죄행위를 한 국회의원에 대한 처벌을 면제하는 특권을 말하는 것 은 아니다. ④ 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다. ⑤ 국회의원에게 면책특권을 부여하는 것은 국민의 대표자로서 국회의원이 자유롭게 직무를 수행하는 것을 보장하기 위한 것이다. [해설] ① 의회의 자주성과 원활한 활동을 보장하기 위한 것으로서, 합리적인 이유가 있다. ② 회기중에는 의원을 체포.구금할 수 없고(사전적 불체포특권), 회기전에 체포.구금 한 때에는 국회의 요구가 있으면 석방해야 한다(사후적 불체포특권). 즉 회기전에는 국 회의 동의 없이 의원을 체포.구금할 수 있다. ③ 불체포특권은 현행범이 아닌 한 의원이 범법행위를 하였더라도 회기중에 체포.구 금되지 않는 특권을 의미할 뿐, 형사책임을 면제당하는 면책특권은 아니다. 회기가 끝난 후에는 다시 체포.구금할 수 있다 ④ 헌법 제45조 [답] ② 【문23】 법원의 권한에 대한 설명 중 바르지 아니한 것은? ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. ② 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다. ③ 명령.규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. ④ 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규 율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다. ⑤ 대법원은 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판권을 가진다. [해설] ① 헌법 제101조 제1항 / ② 제107조 제1항 / ③ 제107조 제2항 / ④ 제108조 ⑤ 헌법재판소가 관장한다(§111①⑷). [답] ⑤ 【문24】정당에 관한 설명 중 옳지 아니한 것은? ① 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다. ② 정당은 그 목적, 조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사 형성에 참 여하는데 필요한 조직을 가져야 한다. ③ 정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다. ④ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부 또는 국회는 헌법 재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다. ⑤ 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다. [해설] ① 헌법 제8조 제1항 / ② 제8조 제2항 / ③⑤ 제8조 제3항 ④ 국회는 제소할 수 없다(§8④). [답] ④ 【문25】법률안 처리에 관한 설명 중 틀린 것은? ① 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다. ② 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다. ③ 국회에서 의결된 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 법률안의 전부 또는 일부 에 대한 수정안에 대하여 재의(再議)를 요구할 수 있다. ④ 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석 의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다. ⑤ 법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생 한다. [해설] ① 헌법 제52조 / ② 제53조 제1항 / ④ 제53조 제4항 / ⑤ 제53조 제7항 ③ 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다 (§53③). [답] ③ 【문26】다음 중 헌법이 그 정치적 중립성의 준수 내지 보장에 관해 명시적으로 언급 하고 있는 대상이 ① 공무원② 국군③ 감사위원 ④ 중앙선거관리위원회 위원⑤ 헌법재판소 재판관 [해설] ① 헌법 제7조 제2항 / ② 제5조 제2항 / ④ 제114조 제4항 / ⑤ 제112조 제2 항 ③ 감사원법 제10조에 규정되어 있다(감사위원은 정당에 가입하거나 정치운동에 관여 할 수 없다). [답] ③ 【문27】다음 중 우리 헌법의 기본원리와 그 구체적인 구현방식이 제대로 연결되지 않은 것은? ① 국민주권주의 - 의회제 실시 ② 자유민주주의 - 권력분립의 유지 ③ 사회국가의 원리 - 생활무능력자의 보호 ④ 문화국가의 원리 - 예술의 자유 보장 ⑤ 법치국가의 원리 - 국가긴급권의 행사 [해설] ① 국민주권의 구현방식은 국민이 국가의사 결정과정에 직접 참여하느냐 간 접 참여하느냐에 따라 직접민주제와 간접민주제로 구분된다. 간접민주제의 내용으로는 의회제도와 선거제도 등이 있다. ② 자유민주주의의 구현방법으로 기본권보장, 권력분립, 법치주의, 의회제도, 복수정 당제도, 선거제도, 사유재산제도와 시장경제질서, 사법권독립, 다수결원칙 등을 들 수 있 다. ③ 사회국가원리의 구현방법으로 사회적 기본권의 보장, 재산권의 사회적 구속성의 강조, 경제질서에 대한 규제와 조정, 소득의 적정분배, 사회적 생산의 재분배를 위한 간 섭도구로서의 조세권의 행사, 사회보장.사회복지제도의 시행 등이 있다. ④ 문화국가원리의 구현방법으로 문화적 자유권(양심.종교.언론.출판.집회.결사.학문. 예술의 자유 등)과 교육제도의 보장 등을 들 수 있다. ⑤ 법치국가원리의 구현방법으로 성문헌법의 존재, 국민의 기본권 보장과 적법절차주 의 및 사법적 권리구제제도의 완비, 권력분립주의, 입법작용의 헌법에의 기속과 위헌법 률심사제, 행정의 합법률성과 행정에 대한 사법적 통제, 죄형법정주의, 소급입법금지, 포 괄적 위임입법의 금지, 광범위한 자유재량의 배제, 과잉금지의 원칙, 국가작용의 명확성. 가측성.특정성.객관성 보장, 법적 안정성, 신뢰보호의 원칙 등이 있다. / 국가긴급권의 행 사는 헌법에 근거하여 헌법을 보호하려는 것이므로 법치주의의 예외가 아니라는 견해 [허영] 또는 국가긴급권은 법치주의를 유지하려는 것이라는 견해[계희열]도 있으나, 의 회가 제정한 법률에 의하지 않고 헌법상의 국가긴급권의 행사에 의하는 기본권제한을 법치주의의 제한 내지 예외로 봄[권영성.김철수]이 타당할 것이다. 과잉금지의 원칙이라 는 관점에서 헌법상 국가긴급권 규정이 법치주의의 절차적 내용을 확인한 것이라고 언 급하는 저서[허영.계희열.홍성방]는 있으나, 국가긴급권의 행사를 법치국가원리의 구현 방식의 하나로 언급하는 저서는 없는 듯하다. [답] ⑤ 【문28】새로운 회계연도가 개시될 때까지 예산안이 의결되지 못한 때에, 정부가 국 회에서 예산안이 의결될 때까지 전년도 예산에 준하여 집행할 수 있는 경비에 해당하지 아니하는 것은? ① 헌법에 의하여 설치된 기관의 유지 ② 법률에 의하여 설치된 시설의 운영 ③ 국무회의에서 심의를 마친 행정각부의 중요한 정책의 이행 ④ 이미 예산으로 승인된 사업의 계속 ⑤ 법률상 지출의무의 이행 [해설] 헌법 제54조 제3항 1. 헌법이나 법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설의 유지. 운영, 2. 법률상 지출의무의 이행, 3. 이미 예산으로 승인된 사업의 계속 [답] ③ 【문29】다음 중 학자에 대한 설명이 바르게 연결되어 있지 않은 것은? ① K. Loewenstein - 헌법규범과 헌법현실의 일치 여부를 기준으로 각국의 헌법을 규범적 헌법, 명목적 헌법, 장식적 헌법으로 분류하였다. ② Si y s - '제3계급이란 무엇인가'라는 저서에서 국민이 헌법제정권력의 주체라고 주장하였다. ③ C. Schmitt - 헌법(Verfassung)과 헌법률(Verfassungsgesetz)을 구분하여 전자의 후자에 대한 우월성을 인정하였다. ④ G. Jellinek - 헌법개정권력의 한계와 관련하여 헌법에 규정된 개정절차를 따르더 라도 일정한 사항은 개정할 수 없다는 한계긍정설을 주장하였다. ⑤ G. Leibholz - 정당의 중요성을 부각시키면서 대의제 민주주의가 오늘날에는 정당 제 민주주의로 대체되고 있다고 주장하였다. [해설] ④ 법실증주의의 입장에서 한계부정설을 취한다. [답] ④ 【문30】혼인과 가족생활에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? (헌법재판소 결정례에 의 함) ① 우리 헌법은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으 로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다. ② 혼인과 가족생활에 관한 헌법규정은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격을 가진다. ③ 특정한 법률조항이 혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급은 중대한 합리적 근거가 존재하여 헌법상 정당화되는 경우에만 혼인과 가족생활에 관한 헌법규정에 위배되지 아 니한다. ④ 헌법재판소는 간통죄로 인한 처벌은 파탄난 가족관계를 해소하고 새로운 가족관계 를 형성하는데 중대한 장애가 되므로 혼인과 가족생활에 관한 헌법규정에 위반된다고 판단하였다. ⑤ 혼인과 가족생활에 관한 헌법규정은 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하 고 제삼자에 의한 침해로부터 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함한다. [해설] ①②③ 2001헌바82 / ⑤ 98헌가16 ④ 헌법재판소[89헌마82]는 형법 제241조는 합헌이라고 결정하였다. [답] ④ 【문31】다음 중 연결이 모두 바르게 된 것은? ① 대법원장 - 임기 6년 - 정년 67세 - 임명권자 대통령 ② 대법관 - 임기 6년 - 정년 65세 - 임명권자 대법원장 ③ 대법관 - 임기 10년 - 정년 63세 - 임명권자 대통령 ④ 판사 - 임기 10년 - 정년 63세 - 임명권자 대법원장 ⑤ 판사 - 임기 10년 - 정년 60세 - 임명권자 대통령 [해설] 임기 : 헌법 제105조, 정년 : 법원조직법 제45조 제4항, 임명권자 : 헌법 제104 조 ① 대법원장 - 정년 70세(법조법45④) ②③ 대법관 - 임기 6년 - 정년 65세 - 임명권자 대통령 [답] ④ 【문32】거주.이전의 자유에 대한 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 거주.이전의 자유는 개인의 활동범위를 확대시켜 줌으로써 인격 형성과 발전의 토 대가 된다는 점에서 인간의 존엄과 가치를 유지하기 위한 기본권으로서의 성격도 가진 다. ② 거주.이전의 자유는 자연인과 법인, 내국인과 외국인에게 동등하게 보장된다. ③ 거주.이전의 자유는 국내에서의 거주.이전의 자유는 물론, 국외이주의 자유, 해외여 행의 자유, 국적이탈의 자유도 포함하는 개념이라는 것이 통설의 입장이다. ④ 거주지를 기준으로 한 중.고등학교 입학제도와 관련하여 헌법재판소는 과열된 입 시경쟁에서 생기는 부작용을 방지하기 위한 것으로서 학부모의 거주.이전의 자유를 침 해하는 것으로 볼 수 없다고 판시하였다. ⑤ 1972년 제7차 개정헌법(제4공화국 헌법)은 거주.이전의 자유와 관련하여 개별적 법 률유보조항을 두고 있었으나 현행 헌법은 이를 두고 있지 않다. [해설] ② 모든 국민과 법인은 거주.이전의 자유의 향유주체가 된다. 외국인은 입국 시 허가를 받아야 하므로 원칙적으로 거주.이전의 자유의 주체가 될 수 없다. 다만, 외국 인에게도 출국의 자유는 원칙적으로 보장된다. ④ 91헌마204 ⑤ 1972년의 제7차개정(제4공화국)헌법은 장기집권과 권위주의체제를 위해 국민의 기 본권을 약화시켰고, 신체.거주.이전.주거.직업선택.통신비밀.언론.출판.집회.결사의 자유 와 근로3권 등에 대한 개별적 법률유보를 규정하였다(일반적 법률유보 폐지). [답] ② 【문33】현행 헌법에 들어 있는 재산권 보장 관련 규정이 아닌 것은? ① 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ② 재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다. ③ 모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 않는다. ④ 공공필요에 의하여 재산권을 수용할 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 상당한 보 상을 지급하여야 한다. ⑤ 저작자.발명가.과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다. [해설] ① 헌법 제23조 제2항 / ② 제23조 제1항 후문 / ③ 제13조 제2항 / ⑤ 제22조 제2항 ④ 공공필요에 의한 재산권의 수용.사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하 되, 정당한 보상을 지급하여야 한다(§23③). [답] ④ 【문34】헌법 제28조의 형사보상청구와 관련한 다음의 설명 중 옳은 것은? ① 형사보상청구권의 주체는 형사피고인이며, 형사피의자는 그 주체가 될 수 없다. ② 형사보상청구권의 주체가 청구를 하지 않고 사망한 경우 청구권은 소멸하며 상속 인이 청구를 할 수는 없다. ③ 미결구금을 당한 자가 형사미성년, 심신상실 등의 사유에 의하여 무죄판결을 받은 경우 형사보상청구가 전부 또는 일부 기각될 수 있다. ④ 형사보상청구의 기간에 관해서는 특별한 제한이 없다. ⑤ 형사보상청구권은 압류할 수 없으나 양도할 수는 있다. [해설] ① 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기 소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보 상을 청구할 수 있다(§28). ② 보상청구권자가 사망(사형집행 포함)한 경우에는 상속인이 청구할 수 있다(형사보 상법2). ③ 형사피고인이 형사미성년자.심신장애자임으로 인한 무죄재판의 경우, 수사.심판을 그르칠 목적의 본인의 허위자백.유죄증거조작으로 인한 기소.미결구금.유죄재판의 경우, 또는 1개 재판으로써 경합범의 일부가 유죄재판을 받은 경우, 법원은 재량으로 보상청구 의 전부 또는 일부를 보상하지 않을 수 있다(법3). ④ 불기소처분의 고지.통지를 받은 날로부터 1년 이내에, 무죄재판 확정일로부터 1년 이내에 청구해야 한다(법27③·7). ⑤ 보상청구권.보상지급청구권은 양도.압류할 수 없다(법22). [답] ③ 【문35】대법원에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ① 법률이 정하는 바에 의하여 대법원에 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다. ② 대법원장은 법원업무에 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경 우 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다. ③ 법원행정처장은 사법행정에 관하여 국무회의에 출석하여 발언할 수 있다. ④ 대법관회의는 대법관 3분의 2이상의 출석과 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하 며, 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다. ⑤ 대법원장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로 한다. [해설] ① 헌법 제102조 제2항 단서 / ② 법원조직법 제9조 제3항 / ⑤ 법 제70조 ③ 법원행정처장 및 차장은 사법행정에 관하여 국회 또는 국무회의에 출석하여 발언 할 수 있다(법69). ④ 의장은 의결에 있어서 표결권을 가지며, 가부동수인 때에는 결정권을 가진다(법16 ③). [답] ④ 【문36】근로의 권리 및 근로3권에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ① 현행 헌법은 최저임금제의 시행, 여성 및 장애자 근로의 보호에 관한 규정을 두고 있다. ② 근로의 권리를 헌법적 차원에서 최초로 규정한 것은 독일 바이마르 헌법이다. ③ 대법원은 구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영 상 조치는 원칙적으로 단체교섭 또는 노동쟁의의 대상이 되지 않는다는 견해를 취하고 있다. ④ 헌법재판소는 사립학교 교원이 노동운동을 한 경우 면직시킬 수 있도록 한 사립학 교법 제58조 제1항 제4호가 위헌이 아니라는 견해를 취하고 있다. ⑤ 사용자의 부당노동행위로 인하여 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합은 부당노 동행위가 있은 날로부터 3월 이내에 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. [해설] ① 헌법 제32조 제1항.제4항.제5항 / 연소자의 근로는 특별한 보호를 받지만, 장애자 근로의 보호에 관한 규정은 없다. / 신체장애자 및 질병.노령 기타의 사유로 생활 능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다(§34⑤). ③ 2002도7225 / ④ 97헌바61 / ⑤ 근로기준법 제82조 [답] ① 【문37】소비자의 권리와 관련된 다음의 설명 중 가장 옳지 못한 것은? ① 우리나라에서는 1980년 제8차 개정헌법(제5공화국 헌법)에서부터 소비자보호에 관 한 명시적 규정을 두게 되었다. ② 외국인과 법인도 소비자 권리의 주체가 될 수 있다. ③ 소비자는 물품 및 용역을 선택함에 있어 필요한 지식과 정보를 제공받을 권리, 신 속.공정한 절차에 따라 적절한 피해보상을 받을 권리 등을 가진다. ④ 국가는 물품 또는 용역의 잘못된 소비 혹은 과다한 소비로 인한 위해를 방지하기 위하여 필요할 경우 광고의 내용 및 방법에 관한 기준을 정할 수 있다. ⑤ 국가는 등록된 소비자단체의 건전한 육성.발전을 위하여 필요할 경우 금전적 지원 을 제외한 적절한 지원을 할 수 있다. [해설] ① '건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자 보호운동'의 보장을 처음 규정하였다. ② 모든 소비자는 소비자권리의 주체가 된다. ③ 소비자보호법 제3조 / ④ 법 제9조 ⑤ 국가 또는 지방자치단체는 등록된 소비자단체의 건전한 육성.발전을 위하여 필요 하다고 인정될 때에는 보조금을 지급할 수 있다(소보법20). [답] ⑤ 【문38】대통령에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? ① 대통령후보자가 1인일 때에는 그 득표수가 선거권자 총수의 3분의 1이상이 아니면 대통령으로 당선될 수 없다. ② 대통령은 어떠한 경우에도 재직 중에는 형사상 소추를 당하지 아니하나 민사상.행 정상 소추는 면할 수 없다. ③ 대통령은 국회 임시회의 집회를 요구할 수 있으며, 대통령이 임시회의 집회를 요구 할 때 집회기간을 명시할 필요는 없다. ④ 대통령은 국회에 출석하여 발언하거나 서한으로 의견을 표시할 수 있으며, 국회로 부터 출석요구를 받은 때에는 국무총리나 국무위원으로 하여금 출석.답변하게 할 수 있 다. ⑤ 대통령은 외교.국방.통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 결정할 때에는 이를 국 민투표에 붙여야 한다. [해설] ① 헌법 제67조 제3항 ② 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다(§84). 따라서 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우에는 재직중 형사상의 소 추가 가능하다. ③ 대통령이 임시회의 집회를 요구할 때에는 기간과 집회요구의 이유를 명시하여야 한다(§47③). ④ 헌법 제81조. 대통령의 국회출석.발언권과 서한에 의한 의견표시권은 대통령이 국 정에 관해 국회의 협조를 구하기 위해 행사하는 권한이지 의무는 아니므로, 국회가 대통 령의 출석.발언이나 서한에 의한 의견표시를 요구할 수는 없다. (<비교> 국회나 그 위원 회의 요구가 있을 때에는 국무총리.국무위원 또는 정부위원은 출석.답변하여야 하며, 국 무총리 또는 국무위원이 출석요구를 받은 때에는 국무위원 또는 정부위원으로 하여금 출석.답변하게 할 수 있다(§62①).) ⑤ 대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교.국방.통일 기타 국가안위에 관한 중요정 책을 국민투표에 붙일 수 있다(§72). [답] ① 【문39】사면에 관한 다음의 설명 중 가장 옳지 못한 것은? (판례에 의함) ① 원칙적으로 일반사면이 있으면 해당 범죄인에 대한 공소권이 소멸되고, 특별사면 이 있으면 해당 범죄인에 대한 형의 언도의 효력이 소멸된다. ② 형사소송법 제326조 제2호 소정의 면소판결의 사유인 '사면이 있은 때'라 함은 일 반사면만을 말하고 특별사면은 포함하지 않는다. ③ 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 자에 대하여 징역형 부분에 관한 특별사 면이 있은 경우 추징 부분에 대하여는 사면의 효력이 미치지 않는다는 것이 대법원의 태 도이다. ④ 일반사면은 대통령령으로써 하며, 국회의 동의를 얻어야 한다. ⑤ 일반사면과 특별사면 모두 국무회의의 심의대상이다. [해설] ① 원칙적으로, 일반사면으로 형선고의 효력이 상실되고 형의 선고를 받지 않 은 자에 대하여는 공소권이 상실되며(사면법5①⑴), 특별사면으로 형의 집행이 면제된다 (법5①⑵). ② 형선고를 받지 않은 자에 대한 공소권을 상실시키는 일반사면만을 의미한다[99도 2983]. 형선고를 받은 자에 대한 형집행을 면제하거나 형선고의 효력을 상실시키는 특별 사면은 면소사유가 아니다. ③ 96모14 ④ 일반사면.일반감형.일반복권은 대통령령의 형식으로 이루어지는데(법8①), 일반사 면은 국회의 동의를 얻어야 한다(§79②). ⑤ 사면.감형.복권은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다(§89⑼). [답] ① 【문40】국무회의에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? ① 국정처리상황의 평가.분석, 행정각부간의 권한의 획정 등 정부의 권한에 속하는 중 요한 정책을 심의하는 기관이다. ② 대통령.국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성되며, 대통령이 의장, 국무총리가 부의장이 된다. ③ 국무위원은 의장에게 의안을 제출하고 국무회의의 소집을 요구할 수 있다. ④ 국가안전보장에 관련되는 대외정책.군사정책과 국내정책의 수립에 관해서는 국무 회의의 심의를 거친 후 국가안전보장회의의 자문을 받도록 되어 있다. ⑤ 국무회의는 구성원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석 구성원 3분의 2이상의 찬성 으로 의결한다. [해설] ① 헌법 제88조 제1항, 제89조 / ② 헌법 제88조 제2항.제3항 / ③ 정부조직법 제12조 제3항 ④ 국무회의의 심의에 앞서 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가안전보장회의를 둔다 (§91①). ⑤ 국무회의규정 제6조 [답] ④