Re:현장대리인에 대하여..관련유권해석및 판례 참조를

[도사]

문서번호 : 건설교통부 건경 58070-2450호 해당일자 : 1997-09-06

현장소장과 현장대리인의 차이점 등

질의내용

건설업법시행령 별표5의2 공사금액의 규모별 건설기술자 배치기준과 관련하여

1) 현장소장과 현장대리인의 차이점은 무엇인지와 "시공관리책임자"에 현장대리인이 포함되는지 여부

2) "시공관리책임자로 3년이상 종사한 자" 및 "시공관리업무를 3년이상 수행한 경험이 있는 자"에서 3년이상의 기산점은

3) "시공관리업무"란

답변내용

1) 현장소장과 현장대리인의 차이점에 대하여는 건설업법령에서 별도의 규정을 두고있지 아니하며, 시공관리책임자라 함은 당해 명칭여하에 불구하고 건설공사의 현장에서 시공관리업무에 있어서 최고의 책임자를 말하는 것으로서, 귀 질의의 현장대리인이 시공관리책임자에 포함되는지의 여부에 대하여는 건설업법시행령 제36조 별표5의2의 규정을 토대로 당해공사의 내용과 현장에 배치되는 기술자의 경력내용등에 따라 발주자가 판단할 사항임.

2) 3년이상 경력은 건설기술관리법시행령 별표1 제2호의 규정에 의한 학력 또는 경력에 의한 해당등급의 건설기술자로 인정받기 전의 기간을 포함함.

3) 건설업법시행령 별표5의2의 규정중 시공관리업무라 함은 건설공사 현장에서의 공사의 관리 기타 기술상의 관리업무를 말함.

[해석통보]

◎ 96.7.26 공포된 건설업법시행령 별표5의2 공사금액의 규모별 건설기술자 배치기준중 학력·경력에 의한 건설기술자의 공사현장 배치기준에 대하여 질의에 대한 회신 <건설교통부 건경 58070-2450, 97.9.6>

◎건설기술자 배치기준에 대한 해석 예시

< 공사금액 20억원이상의 공사의 경우 >

"건설기술관리법시행령 별표1 제2호나목의 건설기술자중 당해 공사분야의 고급기술자 이상 또는 중급기술자로서 당해 공사와 같은 종류의 공사현장에 배치되어 시공관리책임자로 3년이상 종사한 자"

◎ 위 규정중 "당해공사와 같은 종류의 공사"라 함은 공사 목적물의 종류가 같거나 유사하고, 시공기술상 특성이 유사한 공사를 말하는 것임

◎ 위 규정중 "시공관리책임자"라 함은 건설기술자의 경력중 건설공사현장에서 최고책임기술자(실제에 있어서는 현장소장으로 지칭되고 있는자를 말함)를 말하는 것임

◎ 위 규정중 "시공관리책임자로 3년이상 종사한 자"중 3년의 기산점은 해당등급의 기술자로 인정받기전의 기간을 포함한 즉 건설기술자의 총경력중에서 시공관리책임자로 3년이상 종사한 자를 말하는 것임

◎ 위 규정중 "고급기술자이상인 자"도 시공관리책임자로 3년이상 종사한 자의 요건을 충족하여야 하는지에 대하여는 고급기술자이상인 자는 시공관리책임자로 3년이상 종사한 자가 아니어도 됨

문서번호 : 건설교통부 건관 58824-1002 해당일자 : 1997-10-27

현장대리인의 품질시험 검사요원 겸직 여부

질의내용

현장대리인의 지정된자가 품질시험 검사요원을 겸임할 수 있는지

답변내용

건설업자 등은 건설현장의 품질시험 및 검사를 위하여 품질시험 검사요원 및 시설을 배치하돌 같은법 시행령 제42조4항에서 규정하고 있으므로 이에따라 배치되어야 하는 바, 현장대리인으로 지정된 자를 품질시험 검사요원으로 겸임 배치하여서는 안됨

문서번호 : 건설교통부 기정 58010-21호 해당일자 : 1997-01-11

현장대리인외 참여기술자의 발주청 경력 확인 여부 및 장기계속공사의 경력기간 산정

질의내용

1) 건설기술자의 경력신고시 첨부하는 발주청의 경력확인서를 발주청에서는 현장대리인이 아닌 경우 근거자료가 없음을 이유로 경력확인을 거부하고 있는바, 현장대리인 이외의 참여기술자에 대하여는 시공회사 대표자의 확인으로 발주청의 확인을 대치할 수 있는지 여부

2) 장기계속공사에 참여한 경우 경력신고기간의 산정은 공사도급계약서에 명기된 차수별 계약기간만 시공에 참여기간으로 인정하는지 아니면 최초계약후 착공일로부터 최종공사 종료일까지 참여기간으로 인정하는지 여부

답변내용

1) 건설기술자의 경력신고시 발주청에서 확인한 "경력확인서"를 첨부토록 하였으나 건설기술자가 각 발주청으로부터 경력확인을 받는데는 많은 애로사항이 있어 우리부에서는 건설기술관리법을 개정(97. 7. 1)하여 "발주청의 경력확인사항을 삭제하였음을 알려드리니, 향후 경력신고시 소속회사의 확인을 받은 경력확인서를 첨부하여 경력신고하시기 바람.

2) 건설기술자의 경력이라 함은 당해 기술자가 참여한 실근무기간을 말하므로 건설기술자의 참여기간에 따라 경력신고하여야 함.

문서번호 : 회제 125-559호 해당일자 : 1981-03-09

공사현장대리인의 자격을 입찰참가자격요건에 규정할 수 있는지

질의내용

1) 계약사무처리규칙 제18조 제1항 제2호(현행 예시령 제84조 제1항 제4호)의 입찰참가자격에 관한 사항중 건설공사의 현장대리인의 자격요건은 건설업법시행령 제22조의 규정을 적용하는 것으로 사료되오나,

2) 예산회계법시행령 제92조 제1항 7호(현행 제84조 제1항 제8호)의 "기타 정부가 필요로 하는 사항"을 적용, 현장대리인의 자격을 "입사한지 3개월이상"이어야 한다는 단서조항으로 제한할 수 있는지, 제한할 수 있다면 법적근거

답변내용

국가 회계관계법령상 입찰참가요건에 공사현장대리인에 관한 사항을 규정하고 있지 않으며, 시설공사계약일반조건(현행 공사계약일반조건) 제11조의 규정에 의한 공사현장대리인의 자격은 건설업법 제12조(현행 제33조) 및 동법 시행령 제22조(현행 제36조)의 규정에 의한 건설기술자임

공사현장 피용자의 불법행위와 관련 사용자 및 감독자의 책임에 관한 판례

[판시사항]

1. 민법 제756조 제2항의 '사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자'의 의미

2. 민법 제756조 소정의 '사무집행에 관하여'의 의미와 피용자가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 구체적 명령 또는 위임에 따르지 아니하고 그 지위를 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 경우 사용자책임의 인정 가부(적극)

3. 피용자의 불법행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 사용자책임의 인정 여부(소극)

[재판요지]

1. 민법 제756조 제2항의 "사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자"라 함은, 객관적으로 볼 때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는 사람을 말하는 것으로서, 반드시 그가 피용자를 선임한 경우라야 하는 것은 아니다.

2. 민법 제756조 소정의 "사무집행에 관하여"라는 규정의 뜻은, 원칙적으로는 그것이 피용자의 직무범위에 속하는 행위이어야 할 것이나 피용자의 직무집행행위 그타체는 아니더라도 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위내에 속 하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 할 것이고, 피용자가 사 용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 구체적 명령 또는 위임에 따르지 아니하고 그 지위를 남용하는 자나 피용자의 주관적 사정에 따라 사용자 책임을 부정하는 것은 사용자책임을 규정한 위 민법의 목적이나 입법취지에 어긋나는 것이다.

3. 피용자의 불법행위가 외관상 사용자의 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보여지는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피용자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.

[참조조문]

민법756조

[참조판례]

72다2300(1973. 3. 13.)

84다카979(1985. 8. 13.)

90다8954(1991. 1. 11.)

91다39146(1992. 2. 25.)

83다카217(1983. 6. 28.)

원심판결 대구고등법원 1992. 1. 30. 선고, 91나 3391 판결

[주 문]

원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

[이 유]

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 가. 소외 대양건설주식회사(이하 대양건설이라고 한다)는 소외 일성기연주식회사 경주공장의 신축공사를 도급받아 시공하면서 그 작업일부를 피고에게 하도급 준 사실, 피고는 그 작업을 하면서 기중기가 필요하여 원심의 공동피고 일동기업주식회사(이하 일동기업이라고 한다)로 부터 기중기(일명 크레인) 1대를 그 운전기사와 함께 1개월간 임차, 사용하기로 한 사실, 일동기업은 1986. 3. 6. 피고와의 계약에 따라 그 피용인이자 기중기의 운전기사인 소외 박승용, 이삼봉을 기중기와 함께 피고의 공사현장에 파견하여 그날 부터 피고의 작업지시에 따라 위 현장에서 근무하게 한 사실, 그런데 대양건설 소속 현장소장은 위 공사현장에 이웃하여 소외 한라자원개발주식회사(이하 한라자원이라고 한다)가 도급받아 시공하고 있는 소외 만도기계공업주식회사 경주공장 신축공사의 현장대리로 근무하고 있는 소외 성기동으로 부터 그 공사현장의 2층건물 슬레브공사용 철근 약 1.3t을 그곳 야적장으로 부터 공사중인 건물 2층위까지 용이하게 들어올릴 수 있도록 위 기중기를 그 운전기사와 함께 빌려달라는 요청을 받고, 평소의 친분관계로 인하여 아무런 조건없이 이를 응낙하고 위 박승용, 이삼봉으로 하여금 위 기중기를 옮겨가서 한라자원의 위 철근운반작업을 도와 주도록 지시한 사실, 이에 따라 위 이삼봉은 위 기중기를 피고의 작업현장으로 부터 한라자원의 철근야적장까지 운전하여 간 후 위 박승용에게 위 기중기를 넘겨 주어 위 박승용이 그때부터 위 기중기를 조종하게 된 사실, 그런데 위 박승용은 판시와 같은 과실로 한라자원의 피용인인 소외 장국찬으로 하여금 고압전류에 감전되게 하여 상해를 입게 한 사실을 인정하고, 나. 이 인정사실에 터잡아, 피고는 사용자인 일동기업에 갈음하여 위 박승용의 사무를 감독할 지위에 있는 자라고 할 것이므로 위 박승용의 사무집행상의 과실로 일어난 이 사건 사고로 인하여 위 장국찬이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

2. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 민법 제756조 제2항의 "사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자"라 함은, 객관적으로 볼때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는 사람을 말하는 것으로서(당원 1973. 3. 13. 선고, 72다 2300 판결 참조), 반드시 그가 피용자를 선임한 경우라야 하는 것은 아니다.

그러므로 원심이 피고가 소외 박승용의 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독할 지위에 있는 자라고 본 것은 정당하고, 거기에 도급 또는 하도급 관계에 있어서의 사용자 책임에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 논지는 이유는 없다.

제2점에 대하여

1. 민법 제756조 소정의 "사무집행에 관하여"라는 규정의 뜻은, 원칙적으로는 그것이 피용자의 직무범위에 속하는 행위이어야 할 것이나 피용자의 직무집행행위 그 자체는 아니더라도 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 할 것이고(당원 1985. 8. 13. 선고, 84다카 979 판결 참조), 피용자가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 구체적 명령 또는 위임에 따르지 아니하고 그 지위를 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 경우 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자나 피용자의 주관적 사정에 따라 사용자 책임을 부정하는 것은 사용자 책임을 규정한 위 민법의 목적이나 입법취지에 어긋나는 것이라고 할 것이다.

그러므로 원심이 이러한 취지에서 이 사건 사고의 원인이 된 소외 박승용의 기중기조정작업이 비록 피고의 지시나 위임에 의한 것이 아니고 대양건설 현장소장의 무단전대에 의한 것이라 하더라도, 외형적으로 볼때 본래의 사무집행행위와 유사한 행위라고 판단한 것은 잘못이라고 할 수 없다.

2. 그러나 피용자의 불법행위가 외관상 사용자의 사무집행의 범위내에 속하는 것으로 보여지는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자(혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자)에 대하여 사용자 책임을 물을 수 없는 것이다.(당원 1983. 6. 28. 선고, 83다카 217 판결 참조)그런데 원심이 취신한 갑 제1호증의 4,5(각 문답서), 갑 제5호증의 1(판결사본), 갑 제6호증의 5(공판조서), 갑 제7호증의 7(장국찬에 대한 진술조서)의 각 기재에 의하면, 한라자원의 현장대리인인 소외 성기동이 이 사건 기중기를 빌리게 된 것은 한라자원의 철근부 작업반장인 박남진이 그의 밑에서 일하는 피해자 장국찬을 데리고 철근운반작업을 하다가 작업을 쉽게 할 수 있는 방법을 연구하던중 인근 작업현장에서 놀고 있던 이 사건 기중기를 잠시 빌려서 작업을 하기로 마음먹고 위 성기동에게 위 기중기를 빌려줄 것을 부탁하여 그가 대양건설의 현장소장으로 부터 이를 무보수로 빌려 오게 되었던 것이고, 피해자인 위 장국찬도 위와 같은 경위로 위 기중기가 인근의 공사현장에서 자신의 작업현장으로 옮겨져 온 사실을 알았다고 보여진다.

3. 그러함에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거들을 가볍게 보고, 피고가 일동기업에 갈음하여 위 박승용을 감독하는 지위에 있었던 점만을 중시하여 이 사건 사고의 원인이 된 작업이 구체적으로 피고와 무관한 것인지 여부, 피해자 장국찬이 이를 알았는지 여부를 살피지 아니한채 피고의 사용자 책임을 인정한 것은, 사용자 책임에 있어 사무집행의 범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 아니할 수 없다.

따라서 논지는 이 범위안에서 이유 있다.

그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할것 없이 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1992. 7. 28.

재판장 대법관 김 석 수

대법관 이 회 창

수급인 또는 피용인의 불법행위로 인한 손해에 대한 도급인의 사용자책임 관련 판례

[판시사항]

1. 수급인 또는 그 피용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인이 사용자책임을 지는 경우와 이른바 감리의 경우

2. 도급인과 수급인 사이의 지휘, 감독에 관한 약정내용과 그 약정에 따라 도급인이 현장감독관을 공사현장에 상주시키면서 수급인이 행하는 구체적인공사를 직접 지휘, 감독하게 한 점 등에 비추어 하수급인이나 노무수급인의불법행위로 발생한 사고에 대하여 도급인에게 사용자책임을 물을 수 있다고한 사례

[재판요지]

1. 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 (민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 지급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인 또는 그 피용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도 급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없고, 이러한 이치는 하도급 의 경우에도 마찬가지인바, 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시.지도하고 감시.독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하는 것이고, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되 고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한, 이른바 감리는 여기에 해 당하지 않는다.

2. 타인의 건물에 인접한 대지위에서 빌딩신축을 위한 지하굴착공사를 하다 가 위 건물 전체에 균열이 생기게 하는 등 손해를 가한 경우에 있어 위 공사의 도급계약 체결 당시 수급인의 현장대리인이 공사현장에서 도급인의 현장감독관 의 감독 또는 지시에 따라 공사에 관한 모든 사항을 처리하고, 위 현장감독관은 공사의 대행을 지휘, 감독하고 공사에 사용될 재료 또는 공작을 검사, 시험하며수급인은 재해 방지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 미리 도급인의 현장감독관의 의견을 들어 임기의 조치를 취하기로 하는 등의 약정을 하였고, 위 약정에 따라 도급인의 현장감독관이 공사현장을 상주하면서 구체적인 공사를 직접지위, 감독하였다면, 도급인은 단히 감리의 권한만을 유보한 취지라고는 보기어렵고, 더구나 기존건물에 인접하여 지하굴착공사를 하는 경우 그 공사과정에서 생기는 진동이나 토압 붕괴로 인하여 인접건물에 피해를 줄 우려가 많음은도급인으로서는 능히 예견할 수 있는 일이므로 그 사고방지를 위한 조치는 당연히 도급인이 지정한 현장감독관의 지시감독업무에 속한다고 할 것이며, 위와 같은 도급게약에서 정한 도급인의 수급인에 대한 지휘감독권한을 특별한 사정이없는 한 그 하도급이나 노무수급인에게도 미치기로 한 것이라고 봄이 타당하므로, 이들의 불법행위로 사고가 발생한 것이라면 도급인에게 사용자책임을 물을수 있다고 한 사례.

[참조조문]

민법756조,757조

[참조판례]

83다카1153(1983. 11. 22.)

88다카27249(1989. 8. 8.)

90다18432(1991. 3. 8.)

원심판결 서울고등법원 1991.12.10.선고, 90나32614판결

[주 문]

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

[이 유]

1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면피고가 이 사건 지하굴착공사를 직접 시공하였다는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

(1) 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 소유의 인천 남구 주안동 233의 1 소재 건물에 인접한 소외 우인호 소유의 인천 남구 주안동 232의 3 대 391평방미터 위에서 1989. 11.초순경부터 피고회사 소유의 우원빌딩신축을 위한 지하굴착공사가 시공되던 중, 같은 달 4. 낮부터 내린 비가 땅속으로 스며들어간 관계로 지하 약 4.5미터 지점에 약 2미터의 깊이로 세워져 있던 철제기둥이 중심을 잃고 넘어져 주위의 흙이 붕괴되면서 그 곳에 있던 대형 상수도관이 파열되는 바람에 대형 상수도관에서 쏟아지는 물이 굴착된 공간을 가득 메워 공사장 주위의 흙이 내려 앉으면서 인접한 원고 소유 건물의 지반이 약해져서 위 건물 전체에 심한 균열이 생기고 위 건물 정원이 전부 파괴되는 손해가 발생한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고회사는 소외 안동건설주식회사(이하 소외회사라고 한다)에게 우원빌딩 신축공사를 도급주어 시공하게 함에 있어 위 공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있거나 또는 피고회사가 위 공사를 구체적으로 지휘, 감독하던 중 이 사건 사고가 일어 났으므로 피고회사는 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 피고회사가 소외회사의 대리인인 소외 한정수와의 사이에서 이 사건 공사도급계약을 체결할 당시 소외회사의 현장대리인이 공사현장에 상주하면서 피고회사의 현장감독관의 감독 또는 지시에 따라 공사에 관한 모든 사항을 처리하고(공사도급계약서 제2항), 피고회사의 현장감독관은 계약된 공사의 대행을 지휘, 감독하며 공사에 사용될 재료 또는 공작물을 검사 시험하며(제9조), 공사에 사용할 재료는 사용전에 피고회사 또는 피고회사의 현장감독관의 검사를 받아야 하고(제5조 제1항), 소외회사는 시공기간 중 재해방지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 미리 피고회사의 현장감독관의 의견을 들어 임기의 조치를 취하여야 하는(제10조) 등의 약정을 하였고, 위 약정에 따라 피고회사 소속 오근환 부장이 이 사건 사고당시 피고회사의 현장감독관으로서 공사현장에 상주하면서 위 공사의 대행을 지휘, 감독한 사실 등을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 이 사건 사고당시 피고회사가 소외회사의 이 사건 지하굴착공사를 구체적으로 지휘, 감독하였다거나 또는 피고회사에게 이 사건 건축공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 할 수 없고, 달리 이 사건 사고당시 피고회사가 소외회사의 이 사건 지하굴착공사를 구제적으로 지휘, 감독하였다거나, 또는 피고회사에게 이 사건 공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있었음을 인정할 자료가 없다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.

(2) 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나(민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를바 없으므로 수급인 또는 그 피용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자 책임을 면할 수 없고 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지이다. 그런데 위와 같은 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시 지도하고 감시 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하는 것이고, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다(당원 1983. 11. 23.선고 83다카 1153 판결, 1989. 8. 8.선고 88다카 27249 판결 참조).

위에서 원심이 인정한 바와 같은 도급인의 지휘감독에 관한 약정내용과 이 약정에 따라 실지로 피고회사의 부장이 현장감독관으로서 공사현장에 상주하면서 시공을 지휘감독한 사실에 비추어 보면, 도급인인 피고는 공사현장에 피고의 현장감독관을 두어 수급인이 행하는 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지휘감독하기로 약정한 것으로 보이고 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도나 시방서대로 시행되고 있는 가를 확인하는 이른바 감리의 권한만을 유보한 취지라고는 보기 어렵다. 더구나 이 사건과 같이 기존건물에 인접하여 지하굴착공사를 하는 경우에는 그 공사과정에서 생기는 진동이나 토압붕괴로 인하여 인접건물에 피해를 줄 우려가 많음은 도급인으로서는 능히 예견할 수 있는 일이므로 그 사고방지를 위한 조치는 당연히 피고가 지정한 현장감독관의 지휘감독업무에 속한다고 할 것이다.

그리고 위와 같은 도급계약에서 정한 도급인의 수급인에 대한 지휘감독권한을 특별한 사정이 없는 한 그 하수급인이나 노무수급인에게도 미치기로 한 것이라고 보는 것이 타당하므로, 이들의 불법행위로 이 사건 사고가 발생한 것이라면 원고는 피고에게 사용자책임을 물을 수 있다고 보아야 할 것이다.

(3) 결국 원심이 위와 같은 피고의 공사시공자에 대한 구체적 지휘감독관계에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 보지 아니한 채 피고의 사용자책임을 부인하고 말았음은 도급인의 사용자책임에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1992. 6. 23.

재판장 대법관 배 만 운

대법관 이 회 창