의사 환자의 권리 의무

[BSHC]

의사의 권리와 의무

1. 들어가며

 의료과실로 인한 손해배상책임을 논함에 있어서는 그에 앞서 의료행위의 주체인 의사와 환자의 권리의무관계에 대한 명확한 규명이 있어야 한다. 즉, 의료과실로 인한 의료분쟁이 발생한 경우에 이를 해결하기 위하여는 의사와 환자의 권리와 의무의 확정이 선결되어야 하는바, 이 글에서는 의사의 권리와 의무에 대해서 살펴봄으로써 의료분쟁의 한가지 해법을 모색해 보고자 한다. 즉, 의료인으로서의 책임있는 권리의 행사와 성실한 의무의 이행은 곧 분쟁의 예방이나 해결의 열쇠를 쥐는 것이다.
의료인의 권리와 의무를 통하여 법이 실현하고자 하는 바는 국민의 건강권의 실현이다. 우리의 헌법은 자유민주주의 사회복지국가의 이념에 기초하여 「모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다」는 보건에 관한 규정(제36조 제3항)과 '인간다운 생활을 할 권리'(제34조)를 생존권적 기본권으로서 명시하고 있다. 이는 개인의 최소한도의 생활보호 문제에 대해 국가가 그 보호의 의무를 지게 된다는 의미이며 국민은 인간다운 생활을 위한 제반조건을 국가에 청구할 수 있다는 면에서 적극적 권리이다. 이를 제도적으로 뒷받침하는 것이 사회보장과 사회복지를 위한 공적부조와 산재, 의료, 연금, 실업 등에 대한 보험제도이며 사회보장기본법과 보건의료기본법, 의료법, 국민건강보험법, 응급의료법 등의 의료관계법에서 법령으로서 구체화되고 있다. 즉 건강한 삶을 영위할 수 있는 제도와 여건을 조성하며 그 시행에 있어 형평과 효율의 조화를 기하며(보건의료기본법 제2조), 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시하고(국민건강보험법 제1조), 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진한다(의료법 제1조)고 규정하고 있다.
의사는 의료인으로서 국민의 건강권 실현에 관한 임무와 의무를 법적으로 부여받았다는 점에서 보건의료의 주체이며 동시에 법이 정하는 권리를 보장받아야 할 국민의 일원으로서 기본권의 주체이기도 하다. 따라서 우리는 의사로서의 권리의 근거를 헌법과 의료관계법에서 찾아볼 수 있다.

의료관계법상의 의권의 핵심은 의업의 자유로운 행사와 간섭받지 않을 권리로서 요약할 수 있으며 헌법상으로는 행복추구권(제10조), 직업선택의 자유(제15조), 재산권(제23조) 등의 기본권을 의업을 위한 권리로서 지목할 수 있을 것이다.

그러나 이와 같은 권리는 무제한의 권리는 아니라는 점을 상기해야 한다. 의료관계법은 그 권리의 행사에 예외규정을 둘 수 있도록 되어 있고, 헌법상 보장된 재산권의 행사는 공공복리에 부합되는 방향으로 행사해야 하는 헌법적 한계조항이 있으며 직업의 자유도 국가안전보장· 질서유지·공공복리를 위해서 필요불가피한 경우에는 제한할 수 있다. 왜냐하면 기본권이란 그 본질상 타인과 공존하기 위한 행동의 양식을 뜻하기 때문에 타인의 기본권을 침해하지 않는 범위 내에서만 법적인 보호를 받을 수 있다. 그러나 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계조항은 제한을 가하되 직업의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 없다고 명시하고 있다. 즉 과잉금지의 원칙에 위배되지 않도록 제한을 가하는 경우에도 침해가 제일 적은 방법으로 단계적으로 적용하여 헌법의 포괄적 기본권인 「인간의 존엄과 가치 및 행복추구권」의 기본정신에 위배되지 말아야 한다. 이는 곧 조화와 협력을 통한 의료분쟁의 해결책과 이어질 수 있다. 이하에서는 그동안 개념상으로만 의미지어졌던 의사의 권리와 의무를 구체적으로 살펴봄으로써 의료분쟁의 해결에 다소나마 도움이 되었으면 하는 바램이다.

2. 의사의 권리

 가. 진료비 청구권

의사가 환자를 진료하면 환자에게 진료비를 청구할 수 있다. 이와같이 환자가 의사에게 부담하는 진료비 지급의무는 의사가 환자에게 부담하는 진료채무와 대가관계에 있다. 민법상 위임은 무상이 원칙이지만(민법 제681조 제1항), 의료계약은 일반적으로 대가를 지급한다는 묵시적 합의가 있다고 보아야 할 것이다. 하지만 이러한 치료비도 치료행위와 그에 대한 일반의료수가 사이에 현저한 불균형이 존재하고 그와 같은 불균형이 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험에 의하여 이루어진 경우에는 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이므로 그 지급을 청구할 수 없거나, 치료계약에 이르게 된 경위, 수술·처치 등 치료의 경과와 난이도, 기타 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 그 일반의료수가가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 그와 같은 제반 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 범위를 초과하는 금액에 대하여는 그 지급을 청구할 수 없다.
그리고 대법원 93. 7. 27. 선고 92다15031 판결은 "의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라, 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의 무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무, 즉 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니하였다면 치료비를 청구할 수 있으나, 의사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 위 손상 이후에는 그 후유증세의 치 유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것 뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원측으로서는 환자에 대하여 그 수술비 내지 치료비의 지급을 청구할 수 없다." 고 하여 과실이 있는 의사의 진료비 청구를 부인하고 있다.

 나. 기타 권리

 (1) 진료에 대한 협력요구권

자신의 질병을 치료하기 위해서는 환자는 의사가 필요로 하는 검진 등의 행위에 협력하여야 하며, 자신의 병력이나 질병의 증상, 특이체질 등 의료행위에 필요로 하는 사항을 알려야 할 의무가 있다. 이러한 협력의무나 고지의무를 위반하는 경우 의사는 의료계약을 해지할 수 있고 의사가 최선의 치료를 다하였는데도, 환자가 협력의무나 고지의무의 불이행 또는 불성실한 이행을 하여 손해가 발생하였다면 의사는 그 책임을 경감 또는 면제받게 된다.

 (2) 의사의 진료방법에 대한 재량권

 보건의료기본법(2000. 1. 12. 법률 제6150호) 제6조는 「보건의료인은 보건의료서비스를 제공함에 있어서 양심에 따라 적절한 보건의료기술과 치료재료 등을 선택할 권리를 가진다.」고 하여 명시적으로 진료방법의 선택에 관한 의사의 재량권을 인정하고 있다.
그렇지만, 존엄사, 안락사, 뇌사의 인정 문제 등이 과연 재량권이 있는 진료방법의 영역인지는 논란의 여지가 있다.

 (3) 증언거부권

의사는 직무상 알게된 환자의 비밀을 지켜주어야 할 의무를 부담하는 바, 이를 위해서 민사소송법·형사소송법은 의사에게 일정한 내용에 관한 증언거부권을 인정하고 있다.

이러한 진료비 청구권 이외에도 의사는 환자에 대한 권리로서 문진권, 의사의 처치방법에 대한 선택권, 그리고 정당한 사유가 있는 경우의 의사의 환자에 대한 진료거부권 등이 있다.
    

3. 의사의 의무

 가. 의료계약 내지 의료행위 본질상의 의무 

 (1) 진료의무

진료의무란 의사가 환자에 대하여 진단, 주사, 투약, 수술, 수혈, 방사선치료 등 치료조치를 하여야 할 의무이다. 의료계약의 성립에 있어 의료법 제16조 제1항은 "의료인은 진료 또는 조산의 요구가 있을 때에는 정당한 이유 없이 이를 거부하지 못한다."고 규정하여 의사에게 진료거부 금지의무를 부과하고, 이를 위반할 경우에는 의료법 제68조에 의해 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하여지기 때문에 의사는 진료의 의무를 가지고, 또한 응급의료에관한법률 제6조(2000. 1. 12. 개정법률)에서는 의료기관·응급환자정보센터·구급차등을 운용하는 자에 소속되어 응급환자에 대한 응급의료를 제공하는 업무에 종사하는 의료인·응급구조사의 응급의료종사자는 업무중에 응급의료를 요청받거나 응급환자를 발견한 때에는 즉시 응급의료(자신의 면허 또는 자격의 범위안에서 행함을 말한다)를 행하여야 하며 정당한 사유없이 이를 거부하거나 기피하지 못하고, 이를 위반하였을 때에는 그 면허 또는 자격이 취소되거나 6개월이내의 기간 또한 그 면허나 자격이 정지되고,  3년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처하여 진다(동법 60조 제2항 제1호).
환자의 병적 증상은 때때로 비현출, 비정형적 특성을 가지며 미리 예측하기 곤란한 여러 방향으로 진행되기도 하므로 의료계약 당시에 의사의 진료의무의 내용을 확정할 수 없고  단지 선량한 관리자의 주의의무에 따라 병적 상태의 의학적 해명과 그에 대한 적절한 대응을 행하여야 하는 개괄적, 추상적 성질을 갖는 의무이다. 따라서 의사는 일단 어느정도 잠정적 판단에 따라 진료를 행하고 질병의 진행경과에 따라 의사의 진료의무는 점점 구체화되어 간다.
한편, 의사의 진료의무가 수단채무인지 결과채무인지도 논의되고 있는데 이는 절차법상의 입증책임의 문제와 관련되어 있다. 즉 진료의무를 특별한 결과실현의 의무인 결과채무로 이해할 경우 의사는 질병의 완치라는 결과를 이루어내지 못하면 그 치료실패가 자신의 귀책사유에 의하지 않는다는 것을 입증하지 못하는 한 배상책임을 지게 되나, 만약 수단채무로 이해할 경우에는 질병의 완치라는 결과를 반드시 이루어낼 필요는 없으며 단지 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 맞춰 진료하면 되므로 의무위반의 입증책임은 환자측에 돌아간다.
이처럼 진료의무가 수단채무인지 결과채무인지의 여부는 진료의무의 성질을 어떻게 이해하느냐에 따라 다르나 앞에서 본 바와 같이 현재 우리나라의 통설, 판례가 위임계약설을 취하고 있어 이의 이론적 결과로서 자연스레 그 수단채무성이 인정된다. 하지만 현대에서는 발치, 보철, 의치 등의 치의료행위, 미용성형수술, 불임수술, 임신중절수술 등과 같이 도급계약적 요소, 즉 치유 혹은 일정한 결과의 직접적 발생을 목적으로 하는 진료행위도 많이 있으므로 일의적으로 모든 진료의무를 수단채무라고 할 수는 없다.
의사의 진료의무는 근본적으로는 사법상의 의무라 하겠으나, 그 의무가 강제된다는 점에서 일종의 공법상의 의무라고 보아야 될 것이다.
그런데 의사는 정당한 이유가 있는 때에는 의료를 거부할 수 있는데, 어떠한 경우에 정당한 사유가 있다고 볼 것인가와 관련하여 문제가 발생할 수 있다. 이러한 정당한 사유의 해당여부는 전적으로 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 의사측, 환자측의 사정 그리고 기타 정황을 모두 참작하여 합목적적으로 판단하여야 할 것이다.
우리나라 하급심 판례 가운데 진료거부 여부에 대한 것들을 살펴보면, 의사가 타병원에서 응급조치받은 후 이송되어 온 뇌손상환자에 대하여 수술 후에 집중치료할 중환자실의 병상이 없다는 이유로 타병원으로의 전원을 권유한 경우 정당한 이유 없이 진료를 거부하였거나 구급환자에 대한 응급처치를 시행하지 아니하였다고 볼 수 없다고 한 사례와 교통사고로 심하게 다친 응급환자에 대하여 치료나 구급조치 등을 취하지 않고 다른 병원으로 가라고 돌려보낸 응급실 의사, 간호사 등에 대하여 의료법상 응급조치불이행죄를 인정하여 벌금형의 선고를 유예하는 한편 응급환자측의 진료요구가 없었다고 보아 위 의사 등의 행위가 진료거부에는 해당하지 않는다고 판단한 사례가 있다.
일본판례 가운데에는 소아과 병상이 가득찼다는 이유만으로 입원을 거절한 경우에 피고 병원이 300병상이 넘는 큰 병원으로서 소아과병상이 모두 찼다고 하더라도 다른 과의 병상에 입원시킨 후 소아과 병상이 날 때까지 응급치료를 할 수 있었으므로 진료거부에 해당한다고 한 사례와 중앙선을 침범한 승용차에 충돌되어 중상을 입은 환자를 전문의가 없다는 이유로 수용을 거절한 피고 병원에 대하여, 피고 병원은 응급의료 기관으로서 야간에 당직응급의료종사자를 둘 의무가 있고, 피고 병원의 의사가 진료를 거부한 것은 피고 병원이 진료를 거부한 것이 된다고 밝힌 사례가 있다.
그리고 이러한 진료의무를 거부하였을 때에는 민사상 효과에 대하여 일본 판례는 "의사가 진료를 거부하여 환자에게 손해를 입힌 경우에는, 해당의사에게 과실이 있다고 일단 추정을 하게 되며, 동 의사에게 진료거부를 하는 사유의 존재, 즉 정당한 사유에 해당하는 구체적 사실을 주장, 입증하지 않는 한, 의사는 환자에게 입힌 손해를 배상해야만 하는 책임을 지닌다."라고 하여 진료의무가 공법상의 의무이기는 하나 의사가 이를 위반하였을 때는 민사상의 효과로서 입증책임이 전환된다는 것을 밝혔다.

 (2) 연찬의무

의사는 앞에서와 같은 치료의무를 부담하되 그러한 치료행위는 진지하며 성실하여야 한다. 이에 대하여 도쿄지판 1993. 1. 28. 판결은 "환자는 의사에 대해 그 당시의 의료수준에 의한 적절한 진료를 받기 위해 그 진료를 받는 것이나, 적절한 진단이 이루어졌다 하더라도, 이미 현재의 의료수준으로 보아, 연명의 가능성이 전혀 없고, 도저히 손을 쓸 수가 없을 정도라는 것이 밝혀져, 좌시하는 것외에 방도가 없다는 것이 명백한 경우에는 별개이고, 그렇지 아니한 경우에는, 만약 아무리 위독한 상황이고 곧 죽음을 맞게 된다는 것을 알고 있다고 해도, 그 생명의 유지 또는 연명을 향해 진진한 치료를 계속하는 것이 일반적이고, 또 그렇게 해야하며, 이러한 치료를 요구하는 환자의 기대는 합리적인 것으로서 법적으로 보호되어야만 할 것이다. 의사는 환자에게 현대의 의료수준에 의한 적절한 치료를 실시하지 않으면 안된다는 직업상의 의무를 수행할 수 있도록 연찬을 게을리 해서는 안된다고 판시하여 최상의 치료행위의 수행을 위한 의사의 연찬의무를 밝혔다. 일취월장하는 의료기술을 좇아 이를 구사하기 위해서는, 의사 자신이 평소때부터 연찬을 게을리 하지 않고, 기술 습득을 위해 노력해야만 그 당시의 의료수준에 부합한 최상의 의술을 베풀수 있을 것이다.
 
 (3) 설명의무 및 환자의 동의를 얻을 의무

의사는 환자에 대한 진료행위를 함에 있어 환자측에서 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험, 치료행위의 결과등에 관하여 설명하여야 하고, 자신이 행할 의료행위에 대하여 동의를 구할 의무가 있다.

 (4) 조언의무

전문가로서 의사는 환자측에 그의 상태와 치료방법등을 인식 시키는 것 외에 환자측이 질병의 상태를 감수하는 것과 치료를 받는 것에 대한 판단, 치료를 받는다면 어떠한 치료를 얼마나 받을 것인지 등을 판단하는데 필요한 조언을 할 것이 의료계약에서의 급부내용으로서 요구된다. 이러한 의미로서의 조언의무는 어디까지나 조언설명으로서 설명의무에 포함되는 것이기에 설명의무와 다른 별개의 의미로 볼 필요가 없다. 그런데 일부 학자들은 의료의무 이행의 기초로서 진단을 행한 결과, 치료를 받아야 할 정도의 증상이 존재하지 않는다거나, 증상의 존부, 종류가 전혀 불분명하다거나, 혹은 당해 수술 기타 처치가 적합하지 않다는 판단을 하게 될 때, 의사는 치료 기타 처치에 갈음하여 섭생을 잘 하라고 하거나, 종합병원에서 정밀검진을 받아보라고 하거나, 혹은 그 처치의 부적합성을 지적하여 설득하는 조치를 취하게 될 때, 이러한 치료 기타의 처치에 해당하는 다른 조치를 취할 의료계약상의 의무를 조언의무라고 하고 있다. 이러한 의미의 조언의무를 인정하여야 할 것인가에 대하여 일본의 판례 가운데는 "해당의사가 환자의 유일한 주치의로서, 초발 암의 발생 당초부터 암 재발에 이르기까지 약 7개월에 걸쳐 그 치료를 해 왔었고, 게다가 그 치료법으로서 아직 임상적으로 확립되지 않았던 프레오마이신의 구주요법을 채용하고 있었던 것이 인정되어 환자의 재발암을 방치하면, 그 성질상 중대한 결과를 초래할 것이 명백한 경우에는 의사는 환자가 의사로부터 치료 받기를 중지한 후에도, 환자가 왜 수진을 그만 뒀는지를 알아내어, 환자가 적절한 치료를 계속할 지를 확인하고, 적절한 조언을 하여, 병상의 악화를 방지하여야 할 주의의무가 있다" 고 하여 조언의무를 게을리 한 의사의 책임을 긍정하는 것이 있다.
하지만, 이러한 조언의무가 의사들에게 일반적으로 존재한다고 볼 수는 없다. 왜냐하면, 환자의 진료의 중지는 통상 진료계약의 완료로 인한 것으로, 이 경우에는 의사와 환자간의 신뢰관계는 붕괴되고, 진료계약의 전제를 결여하고 있는 것이기에 일방적으로 의사에게 조언의무를 부과할 수는 없기 때문이다. 일본의 대부분의 판례도 "환자가 의사로부터 입원을 권유받아, 입원예약을 했음에도 불구하고, 후에 전화로 일방적으로 입원예약을 취소하여, 병원에 오지 않는 것은 환자의 책임이다."라고 하여, 의사의 조언의무를 부인하고 있다. 하지만 앞에서 살핀 도쿄地判의 경우처럼 의사와 환자 사이에 특별한 사정이 있는 경우에는 조언의무를 인정하여야 할 것이다.

 (5) 전원의무, 전의의무

의사에게는 환자에 대하여 적절한 진료를 하여야 할 의무가 있고, 만일 스스로 이를 할 수 없을 때에는 환자에게 다른 적절한 의료기관이나 다른 의사에게 치료를 받을 수 있도록 전원 내지는 전의해야할 의무가 있다. 진료계약에는 환자의 자기결정권이 존중될 것이 요구되므로 의사는 구체적 전원의무 내지는 전의의무가 생기지 않은 상태에서도 환자에 대하여 그의 질병 상태라면 환자 스스로가 납득할 수 있는 진료를 찾아서 전의 내지는 전원하도록 설명해야할 의무가 있을 수도 있다. 그리고 의사는 환자가 전의 내지는 전원 할 때는 환자를 통하여 또는 전의하는 의료기관에 대하여 이제까지 스스로가 행한 진료나 그 과정에서 알았던 결과로서 이후 진료를 계속하는 데에 필요한 사안에 대하여 스스로 아는 것을 보고하고, 전의하는 의료기관으로부터 진료경과에 대한 조회에도 응할 의무가 있다.
우리나라 판례도 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문 직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터잡아 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 하고, 아울러 의사에게는 만일 당해 의료기관의 설비 및 지리적 요인 기타 여러 가지 사정으로 인하여 진단에 필요한 검사를 실시할 수 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 당해 환자로 하여금 그 검사를 받을 수 있도록 해당 의료기관에 전원을 권고할 의무가 있다고 하여 전원의무를 인정하고 있다.
또한 대법원 98. 7. 24. 선고 98다12270 판결도 "원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 망인이 피고 경영의 J병원에 입원한 지 상당한 기간이 경과한 후인 1995. 4. 24. 제2차 감염을 일으킬 수 있는 항문 주위의 염증이 발생하였고, 같은 달 25.에는 38℃ 이상의 발열이 있었으며 설사와 구토가 이어졌는가 하면 같은 달 26. 08:00경에는 항문 주위에 궤사가 나타났고, 한편 기록에 의하면, 폐혈증은 혈액 내에 있는 세균 또는 세균독소에 의하여 발생하는 질환으로서 입원환자들에게 쉽게 발생하며 오한과 38℃ 이상의 발열로서 시작하는 것이 보통이고 구토·설사·복통 등도 올 수 있으며 그 확진은 혈액배양으로 병원균을 증명하는 방법뿐이지만, 급격히 악화되는 치명적인 질환으로서 그에 대한 조기발견 및 치료가 필수적이고 확진 전 임상진단이 무엇보다도 중요하며, 일단 패혈증이라는 의심이 들면 우선 광범위 항생제를 투여한 후 혈액배양검사를 실시하여 원인균을 밝혀 내고 그 원인균에 대한 적절한 항생제를 처방하여 투여하여야 하는 점 등은, 위 피고가 망인을 치료할 당시 표준적인 교과서 기타의 의학문헌을 통하여 임상의학의 분야에서 통상의 의사에게 일반적으로 알려져 있는 의학기술에 속한다고 보이므로, 의사인 위 피고로서는 망인에게 38℃ 이상의 발열이 있는 등 패혈증의 증후가 보일 때 곧바로 패혈증을 의심하고 그에 대한 처치를 시작하거나 그러한 처치가 가능한 종합병원으로 신속히 전원시킴으로써 패혈증 쇼크로 인한 사망이라는 결과를 회피하기 위하여 최선을 다할 주의의무가 있음에도 이를 위반한 잘못이 있다"고 하여 전원의무위반을 인정하였다.
한편 이러한 전원의무의 범위에 대하여는 대법원 판례가 의사가 환자 내지 그 가족에게 상처 부위의 조직괴사에 대응하기 위하여 필요한 검사 내지 치료를 할 수 있는 병원으로는 종합병원밖에 없다고 설명하면서 종합병원으로 전원할 것을 권유하였다면 그것으로 의사로서의 진료상의 의무를 다하였다 할 것이고, 거기서 나아가 그 환자나 가족들이 개인의원으로 전원하는 것을 만류, 제지하거나 그 환자를 직접 종합병원으로 전원하여야 할 의무까지 있다고 할 수는 없다고 하여, 환자가 그 권유에 따르지 아니하여 증세가 악화된 데 대한 의사의 과실은 없다고 하여, 전원을 권유하기만 하면 되지 직접 전원시킬 필요까지는 없다고 하고 있다.

그리고 전의의무를 인정한 것으로는 하급심 판례 가운데 "처음 내원시 실시한 검사 결과 백혈구의 수치가 다소 높게 나타났고 소변에서도 백혈구가 검출되어 염증성 질환의 의심이 있었으며, 환자가 전에도 오심, 구토와 복통을 호소한 바 있었던 데다가 분만 후에도 지속적인 복부통증을 호소하였고, 피고병원 내원시에는 배에 통증이 와서 소아마비를 앓은 지체부자유자처럼 다리를 절룩거리며 자꾸 바닥에 앉으려 하였으며, 산부인과뿐만 아니라 내과까지 진료신청을 한 후 위 피고에게 산부인과 진료를 먼저 받은 다음 배가 너무 아프니 내과에 가보면 어떻겠느냐고 문의하였고, 충수염이 조기분만의 원인이 될 수도 있으므로 환자의 증상은 단순히 임산부에게 분만 전후에 동반되는 일반적인 증상이라고만 단정할 수는 없고 충수염의 의심이 많은 상태였는데도 불구하고, 위 피고는 앞서 본 바와 같은 진단의무나 전의 또는 전원의무 등 산부인과 전문의로서의 업무상 주의의무를 제대로 하지 아니한 과실로, 다만 자궁의 이상 유무 등 분만후의 산모에 대한 통상적인 산부인과적 진단만을 하는데 그친 채 그에 대한 자궁수축제 등 성분의 3일분 약만을 처방한 후 귀가하도록 조치하였다고 하여 전의의무 위반으로 인한 손해배상을 인정한 것이 있다.
하지만 우리 대법원 판례는 전원의무의 내용에 대하여 "의사가 환자 내지 그 가족에게 상처 부위의 조직괴사에 대응하기 위하여 필요한 검사 내지 치료를 할 수 있는 병원으로는 종합병원밖에 없다고 설명하면서 종합병원으로 전원할 것을 권유하였다면 그것으로 의사로서의 진료상의 의무를 다하였다 할 것이고, 거기서 나아가 그 환자나 가족들이 개인의원으로 전원하는 것을 만류, 제지하거나 그 환자를 직접 종합병원으로 전원하여야 할 의무까지 있다고 할 수는 없다."고 하여, 전원의무의 범위는 전원할 것을 권유하면 족하고, 나아가 직접 전원시킬 의무까지는 없고, 환자가 시설이 갖추어지지 않은 다른 병원으로 전원하는 것을 제지할 의무 또한 없다고 하고 있다.

일본 판례 가운데에서는 신생아 핵황달로 뇌성마비가 된 결과와 관련해, 의사가 환아의 상태 관찰을 게을리 하여 교환 수혈을 실시할 경우에 대비해 즉시 대응할 수 있도록 전의 수속을 취했어야 했음에도 이를 게을리한 과실이 있다고 하여 전의의무위반을 인정한 판례와, 의사가 미숙아 망막증 발증 가능성을 인식하여, 환아의 전신 상태가 안저 검사를 견뎌낼수 있을 만한 상태가 된 뒤 가급적 빠른 시일 내에 치료 기회를 부여하거나, 전송시키거나, 부모에게 안저 검사의 필요성을 설명하는 등의 조치를 취해야 했음에도, 이를 방치한 과실이 있다고 하여 전원의무를 인정한 판결이 있다.
하지만 일본의 판례는 전원의무의 범위를 우리 보다 훨씬 넓게 보아 의사에게 단순히 다른 병원으로 전원하여야 할 의무만이 있는 것이 아니라, 전원을 받을 병원으로부터 환자를 수용하겠다는 허락을 받고 전원시킬 의무인 이른바 수락의무와 아울러 환자의 상태를 수용받아 치료할 의사에게 정확히 설명하여 줄 설명의무가 있다고 인정하고 있다.
이 사건의 개요는 다음과 같다.
저체중아로 출생하였기 때문에 개업 산부인과전문의인 피고 관리하에 인큐베이트 속에 들어있던 유아가 갑자가 전신 청색증을 나타내자, 산소투여로 일시 회복했다. 그러나 이어 황달증상이 나타났으므로 소아과전문의의 진료가 필요하다고 판단한 피고는 구급차로 휴대용 보육기의 수배를 소원하는 환아 부친의 요구를 거절하고 간호사 1명을 수행시켜 자가용차로 환아의 수용능력이 없었던 A 병원으로 환아를 보냈다. 출발 후 피고는 A병원 당직의 B에게 신생아를 보냈으니 잘 부탁한다라고 일방적으로 전했다. B는 후송 되어온 환아를 다시 C병원으로 전원시켰다. 이와같이 전전한 결과 환아는 목숨을 건지기는 했으나 소두증, 점두간질, 레녹스증후군이라고 진단되어 심한 후유증의 상해를 입게 되자 피고를 상대로 제소하였다. 위 사건에 대하여 판례는 레녹스증후군은 초기에 점두간질로서 발현한 간질의 발전형태이고, 그 원인은 소두증이고, 소두증은 본 건 전원 도중 장시간 저온의 환경에 놓여진 것이 원인이 되어 호흡곤란 또는 호흡정지를 일으켜서 뇌저산소증이 되었다고 인정된다. 전원의무 중에는 인수선에 대한 수락의무, 설명의무와 구체적으로는 반송의무가 포함된다. 피고는 수락의무, 설명의무의 이행을 소홀히 하고 이에 의하여 수용가능성이 없었던 A병원의 B의사로 하여금 재차의 전원을 부득이 하게 함으로써 도합 1시간 30분에 걸쳐 거즈와 모포에 쌓인 원고의 호흡곤란 또는 호흡정지를 초래했다. 전원선을 확보하지 않은채 신생아를 반송시킴으로써, 경우에 따라서는 소위 재전송이 있을 수 있고, 이에 의하여 위 신생아에게 반송중 호흡곤란등이 야기되리라는 예상은 일반적인 산부인과 개업의의 의료수준을 기준으로 하더라도 충분히 예견가능하다라고 하여, 전원선의 확보없이 환자를 무조건 전원시킨 과실책임을 인정했다.

나. 의료법상 의사의 의무

 (1) 적출물적정처리의무

의료법 제17조는 제1항에서 의료인의 의료행위에 따라 신체로부터 적출되거나 절단된 사태아, 장기, 기타의 물체(이하 이 조에서 "적출물"이라 한다)와 의료기관에서 발생되는 세탁물은 의료인, 의료기관 또는 특별시장, 광역시장, 도지사(이하 "시, 도지사"라 한다)에게 신고한 자가 아니면 이를 처리할 수 없도록 하고 있기 때문에, 적출물 또는 세탁물은 의료인이나 지정한 자가 적출물처리규칙 제32조 제1항에서 정한 6가지 방법 가운데 하나에 따라 적정하게 처리하여야 한다.

 (2) 무진찰진단서 교부금지의무

의료법 제18조 제1항은 "의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 아니면 진단서, 검안서 또는 증명서를 교부하지 못한다."라고, 제2항은 "의료업에 종사하고 자신이 조산한 의사·한의사 또는 조산사가 아니면 출생, 사망 또는 사산의 증명서를 교부하지 못한다."라고 하여 환자를 진찰한 의사만이 그 환자에 대한 진단서를 작성할 수 있고, 사망한 자를 검안한 의사만이 사망한 자에 대한 진단서등을 교부하도록 하고 있다.
먼저 진단서는 의사가 환자를 진찰한 결과 진단한 내용을 기재한 서류로 의료법 시행규칙 제12조 제1항은 의사· 치과의사 한의사가 교부하는 진단서에  1. 환자의 주소·성명 및 주민등록번호, 2. 병명, 3. 발병연월일, 4. 향후 치료에 대한 소견, 5. 진단연월일, 6. 의료기관의 명칭·소재지, 진찰한 의사·치과의사 또는 한의사(부득이한 사유로 다른 의사등이 교부하는 경우에는 교부한 의사등을 말한다)의 성명·면허자격· 면허번호를 기재하도록 하고 있고,
제2항에서는 질병의 원인이 상해로 인한 것인 때에는 제1항 각호의 사항외에 1. 상해의 원인 또는 추정되는 상해원인, 2. 상해의 부위 및 정도, 3. 치료기간, 4. 입원의 필요여부, 5. 외과적 수술여부, 6. 병발증의 발생가능여부,    7. 통상활동의 가능여부, 8. 식사의 가능여부, 9. 상해에 대한 소견등을 기재하도록 하고 있다. 그리고 의료법 시행규칙 제13조에 의하면 의사·치과의사 또는 한의사가 교부하는 사망진단서 또는 시체검안서는 별지 제7호서식에 의하도록 하고 있고, 제14조에 의하면 의사·한의사 또는 조산사가 교부하는 출생증명서는 별지 제8호 서식에 의하고, 사산 또는 사태증명서는 별지 제9호 서식에 의하도록 하고 있다.

이러한 무진찰진단서 교부금지의무와 관련하여 문제가 되는 것은 다음과 같은 점들이다.
첫째 의사가 어떤 정도의 진찰을 하였을 경우에 진단서를 작성할 수 있는지가 논쟁거리가 될 수 있다. 진찰은 촉진, 청진, 문진, 시진, 망진등 여러 가지 방법에 의하여 이루어 질 수 있다. 여기서 말하는 진찰이 어떠한 방법으로 이루어졌든지 간에 진단서에 기재할 만한 중요사항에 관하여 정확하게 진단하였을 정도의 진찰을 의미한다고 보아야 할 것이다. 따라서 단순히 전화상으로 환자를 진찰한 것만으로는 진단서를 작성해도 좋을 정도의 진찰을 하였다고 보기 어려울 것이다.
둘째로 진찰을 한 후 어느정도의 기간안에 진단서를 작성해 줄 수 있느냐가 문제가 될 수 있다. 적어도 진단서에 기재한 내용을 담보할 수 있을 정도의 기간안에 이루어 져야 할 것이므로, 마지막 진찰과 진단서 기재내용의 일치여부가 중요시 되어야 한다고 생각한다. 따라서 마지막 진단과 진단서작성 사이에 시간 간격이 얼마되지 않아 또다시 진찰하지 아니하더라도 진단서 기재내용이 변하지 않는다는 확신이 드는 정도라면 재진찰 없이 진단서를 작성할 수 있다고 생각된다. 이에 따라 의료법 제18조 제1항도 진료 중이던 환자가 최종 진료시부터 48시간이내에 사망한 경우에는 다시 진찰하지 아니하더라도 진단서 또는 증명서를 교부할 수 있다고 하고 있다.
하지만 진찰과 진단서 작성사이에 기간이 너무 떨어져 있는 경우에는 진단서를 작성하는 그 날짜에 적용되는 진단서를 작성하면 아니되고, 마지막으로 진찰한 그 날짜에 부합하는 진단서를 작성하여야 마땅할 것이다.
그리고 이러한 진단서를 반드시 진찰한 의사가 발급하여야 한다고 고수하면 진단한 의사가 바로 퇴사하거나 기타 사정으로 진단서를 작성할 수 없는 경우에는 문제가 될 수 있기에 의료법 제18조 제1항은 단서에서 "환자를 직접 진찰 또는 검안한 의사, 치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서, 검안서 또는 증명서를 교부 할 수 없을 때에는 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사, 치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 의하여 이를 교부할 수 있다."라고 규정하고 있고, 제18조 제2항 단서도 직접 조산한 의사,한의사 또는 조산사가 부득이한 사유로 증명서를 교부할 수 없을 때에는 다른 의사, 한의사 또는 조산사가 진료기록부등에 의하여 증명서를 교부할 수 있다."고 규정하고 있다. 

판례는 "방학이나 병가 기간이 끝나는 시기부터 출산휴가를 가지려는 여교사들의 부탁을 받아 실제로 진찰하지 아니하고 분만예정일이나 분만일을 실제와 다르게 기재한 허위진단서를 각 작성하여 준 행위가 '의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사가 아니면 진단서를 교부하지 못한다'고 규정한 구 의료법 (1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 위반되는 행위임이 명백하다."고 하여 실제로 진찰하지 아니한 의사가 진단서를 발급한 경우 의료법 제18조 위반임을 명시하고 있다.
하지만 판례는 "의사가 진단서에 상해일로 기재된 날에 환자를 진찰한 바 없다 하더라도 그 진단서 작성일자에 그 환자를 직접 진찰하고 그 진찰 결과에 터잡아 그가 말하는 상해 연월일과 그 상해 연월일을 기준으로 한 향후치료기간을 기재한 진단서를 교부한 행위는 구 의료법 제18조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다."고 판시하여 진단서 작성일자에 환자를 진찰하였으면, 상해일로 기재된 날에 진단하지 않았더라도 의료법 제18조 위반이 아니라고 판시하고 있다.

 (3) 진단서등 교부거부금지의무

의료법 제18조 제3항은 "의사, 치과의사 또는 한의사는 그가 진찰 또는 검안한 것에 대한 진단서, 검안서 또는 증명서의 교부요구를 받은 때에는 정당한 이유없이 이를 거부하지 못한다."라고, 제4항은 "의사, 한의사 또는 조산사는 그가 조산한 것에 대한 출생, 사망 또는 사산의 증명서의 교부요구를 받은 때에도 제3항과 같다."라고 규정하여 의사는 진료를 거부하지 못함과 아울러 진료나 검안행위를 한 경우 진단서 등을 교부해 주는 것 역시 거부하지 못하도록 하였다.

 (4) 허위진단서 작성금지의무
 
의사가 작성하는 진단서, 검안서 또는 증명서 등은 사회생활상 중요한 기능을 하는 문서이므로 특히 진실되게 작성되어야 할 필요가 있어서 이를 허위로 작성하는 경우를 처벌하는 것은 불가피하기에 형법 제233조는 "의사· 한의사· 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년이하의 자격정지 또는 3,000만원이하의 벌금에 처한다."고 규정하여, 의사의 허위진단서의 작성을 금지하고 있다.
그런데 형법 제233조의 허위진단서작성죄에 있어서 진단서에 대하여 판례는 "진단서라 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를  증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이므로, 비록 그 문서의 명칭이 소견서로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 위 진단서에 해당되는 것이다."라고 하여 그 명칭을 불문함을 밝히고 있다.
또한 허위의 대상에 대하여는 판례가 "허위진단서작성죄에 있어서 허위의 기재는 사실에 관한 것이건  판단에 관한 것이건 불문하는 것이나, 본죄는 원래 허위의 증명을 금지하려는 것이므로 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요함은 물론, 실질상 진실에 반하는 기재일 것이 필요하다."고 하고 있다.
또한 판례는 "허위진단서작성죄는 의사가 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자기의 인식판단이 진단서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 인식하고서도 일부러 진실아닌 기재를 하는 것을 말하는 것이므로 의사가 진찰을 소홀히 한다거나 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성한 경우는 허위진단서작성에 관한 인식이 있다고 할 수 없으니 허위진단서작성죄는 성립되지 않는다."고 하고 있다.

참고할 만한 판례로는 「"치료완료"라는 것은 의사의 직접적인 치료가 필요 없게 되었음을 뜻하고 "완치"라는 것은 외상이전의 정상상태로 완전히 회복되어 건전한 정신적, 사회적, 육체적 활동이 가능하게 됨을 의미하는 것이라고 하여 피고인이 완치의 의미에서가 아니라 치료행위의 완료를 뜻하는 전자의 의미로 "치료완료"라는 용어가 기재된 진단서를 작성한 것이라면 일반적으로는 "완치"와 "치료완료"라는 용어의 개념을 다같이 완전히 치료가 끝났다는 의미로 받아들이는 것이 사실이라 하더라도 이 때문에 피고인에게 완치되지 않은 것을 완치된 것으로 진단서에 허위기재 한다는 범의가 있다고 할 수 없다.」고 하여 치료완료라는 기재의 의미에 대하여 판단한 판례가 있다.

(5) 비밀준수의무

(가) 규정

의사는 의료법 또는 다른 법령에서 특히 규정된 경우를 제외하고는 환자에 대한 진료과정에서 지득한 타인의 비밀을 제3자에게 누설해서는 안되며, 특별한 사유없이 진료기록을 제3자에게 열람, 복사 등을 통하여 유출시켜서도 안된다.
의료법 제19조, 20조 제1항, 형법 제317조 제1항에서도 이를 규정하고 있지만 진료계약의 내용으로서 인정되는 의사의 의무이다. 또한 후천선면역결핍증예방법 제7조도 "감염자의 보호관리에 종사하고 있는자, 감염자의 진단, 검안 및 간호에 참여하는 자 등에 대하여 업무상 알게된 비밀을 누설하여서는 안된다."는 동일한 취지의 규정을 두고 있고, 개정된 전염병예방법(2000. 1. 12.)에서도 제54조의 6을 신설하여 "보건의료기관, 시설 또는 단체등에서 건강진단등 전염병관련업무에 종사하는 자 또는 종사하였던 자는 업무상 알게된 타인의 비밀을 누설해서는 안된다."는 규정 및 제55조 제1항에서는 "이를 위반할 경우 3년이하의 징역 및 1천만원 이하의 벌금에 처한다."는 규정을 두고 있다. 

(나) 비밀
 
비밀이란 일반에 알려지지 아니한 사실로서 그것이 타인에게 알려지지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것을 의미한다. 알려지지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 사실은 비밀이 되므로 비록 알려진다 하여 본인에게 불이익이 되지 않는다 하더라도 본인이 타인에게 알려지는 것을 싫어하여 말을 옮기지 않도록 당부하였을 경우에는 그 사실도 비밀에 해당한다고 하겠다.
일반적으로 어떤 사실이 비밀인지의 여부는 본인이 그것을 비밀이라고 생각하는가하는 관점에서 보기보다는 객관적으로 보아 그것을 보호해 줄 만한 가치가 있느냐에 따라 결정되어야 한다. 따라서 본인이 미처 알지 못하고 있는 내용도 본인에 대한 비밀이 된다. 그리고 여기서의 비밀은 의료 등 업무를 행함에 있어서 취득한 것이어야 하므로 업무와는 관계없이 이웃에 있었다거나 공공장소에 함께 있었다는 사유 등으로 우연히 습득하게 된 비밀은 포함되지 않는다.

(다) 타인
 
의사가 진찰한 타인에는 자연인 뿐만 아니라 법인 또는 법인격있는 단체도 포함한다고 하겠다. 따라서 의료에 있어서 알게된 단체 구성원의 성격·내용 등도 비밀에 포함된다. 타인에는 사망한 사람도 포함하는가에 대하여 논란이 있다. 법규정에 있어서 명시적으로 생존한 사람이라고 표현하고 있지 아니하고 사망한 자의 비밀도 보호해 주어야 할 필요성도 있고 의사의 비밀유지의무는 의료에 있어서 가장 기본적인 것이므로 사망한 자의 비밀도 포함되어야 한다.

(라) 누설

누설이라 함은 비밀을 모르는 제3자에게 고지하는 것을 말한다. 그리고 제3자의 숫자는 문제가 되지 아니한다. 왜냐하면 명예훼손죄에서와는 달리 공연성을 요건으로 하고 있지 않기 때문이다. 원칙적으로는 본인에게 본인에 대한 비밀을 누설하는 것은 문제가 되지 아니한다. 하지만 개인이 아닌 법인의 비밀에 있어서는 비록 법인이 본인이라고 하더라도 법인의 구성원인 개인의 비밀의 성질로 보아 법인에게 고지되지 않는 것이 상당하다고 판단될 경우에는 법인에게 누설되어서는 아니 된다.
누설하는 방법으로는 말로 하는 것, 문서를 보내는 것, 진료기록부를 방치하여 타인이 볼 수 있게 하는 것 등을 들 수 있다. 비밀의 누설이 상대방에게 도달하면 충분한지 아니면 상대방이 알 수 있게 됨을 필요로 하는지에 대하여는 학설이 나뉘는데 상대방이 현실적으로 비밀을 인식하였을 것을 요하지도 않으며 비밀이 상대방에게 도달하면 죄가 성립한다고 보는 것이 옳다고 생각한다.

(마) 위법성조각사유

본죄의 위법성이 조각될 수 있는 사유로는 본인의 승낙, 법령상의 신고의무, 환자의 보호자에 대한 설명의무, 법정에서의 증언 등을 들 수 있다.
본인의 승낙의 경우 예를 들면, 보험회사소속 의사가 본인에 대한 건강진단의 결과를 보험회사에 보고하는 것 등을 들 수 있다. 그리고 의료사고소송에 있어서 원고인 본인의 청구에 대응하여 피고가 법원에 대하여 본인의 병명, 증상 등이 기재되어있는 진료기록부를 제출하는 것도 한 예가 되겠다.
법령상의 신고의무에 따른 비밀누설의 예로는 전염병예방법 제4조에 따라 제1군전염병과 제2군전염병 및 제4군 전염병에 있어서 즉시로, 제3군 및 지정전염병의 경우에는 7일이내에 환자 또는 시체 소재지의 보건소장에게 신고하는 것 및 결핵예방법 제20조에 의거 결핵환자의 발생과 사망에 관하여 관할보건소장에게 보고하는 것 등을 들 수 있다.
환자의 보호자에게 설명해 줄 의무가 있는 경우 역시 위법성이 조각된다 하겠다. 그러나 설명해 줄 의무가 없는 친족에게 환자 본인의 비밀에 관한 사항을 설명해 줄 수는 없는 것이다. 예를 들면 미성년자의 부모에게 환자의 병명 앞으로의 치료방향을 설명해 주는 것은 정당행위이나, 성인환자의 배우자에게 환자가 배우자에게까지도 비밀로 하고 싶어하는 병명에 대하여 설명해 주는 것은 정당행위에 속한다고 할 수 없다.
끝으로 법정에서 증언하게 되는 경우를 살펴보자. 형사소송법 제149조(업무상비밀과 증언거부)는 "변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산원, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상위탁을 받은 관계로 알게된 사실로서 타인의 비밀에 속한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단 본인의 승낙이 있거나 중대한 공무사 필요있는 때에는 예외로 한다."고 규정하고 있어 의사가 환자의 비밀에 대하여 증언을 거부할 수 있도록 하고 있다. 그리고 제112조(업무상비밀과 압수)는 변호사, 의사 등이 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있다라고 규정하여 수사 및 재판에 있어서의 진실발견이 어렵게 되더라도 의뢰인 내지 환자의 비밀을 보호해 주어 신뢰관계가 공고히 될 수 있도록 함으로써 결과적으로 의사 또는 변호사 등의 업무를 보호해 주고 있다. 그렇지만 그와 같은 권리는 하나의 권리로서 반드시 사용해야 하는 것은 아니므로 포기할 수도 있는 것이다. 의사가 이 정도의 비밀은 증언하는 것이 상당하겠다고 스스로 판단하였다면 증언거부권을 포기하고 증언할 수도 있는 것이다. 이러한 경우 위법성이 조각될 수 있는가에 대하여는 견해가 대립되고 있다. 증언거부권을 인정하여 묵비의무를 보장하고 있는 이상 그 요건이 존재함에도 불구하고 자의로 증언한 이상 본죄의 성립을 인정해야 한다는 견해도 있으나 통설은 이러한 경우에도 위법성을 조각한다고 본다.

(사) 의료기록에 대한 접근과 그 한계

비밀준수의무를 근거로 의료기록에 대한 접근권을 거부할 수 있는가가 환자이외의 자의 의료기록 열람권과 의사의 환자에 대한 비밀준수의무가 서로 대립될 경우에 발생하게 된다.
즉 환자나 그 가족 또는 제3자가 의료과오를 입증하기 위하여 환자의 의료기록 열람청구를 하였을 때 의사가 환자에 대한 비밀준수의무를 근거로 이를 거부할 경우에 과연 이러한 경우에도 의사의 비밀준수의무에 근거한 의무기록 열람거부를 할 수 있는 특권을 인정할 수 있는가가 문제된다.
미국의 판례는 원고가 피고 의사가 1968년 11월에 사기적으로 또 과실로 그녀에게 즉각 수술을 요하는 뇌종양을 갖고 있다고 말하면서 피고 병원에서 그녀에게 과실로 불필요한 두개골수술(craniotomy)을 시행하였다는 이유로 소를 제기하자 제1심 법원이 피고 의사가 1964년과 1968년 사이에 위 병원에서 140명의 환자에게 수술을 행한 것에 대한 각 수술 전의 진찰기록, 수술관련 의료기록, 수술 전 X－ray 촬영과 뇌조직검사 기록의 사본을 제출할 것을  명령한 사안에서 피고 병원이 위 140명의 환자들 누구로부터도 아직 동의를 얻지 못했기 때문에 위 문서제출명령은 의사－환자 사이의 관계에 기초한 특권 조항(어떤 내과의사나 외과의사도 그의 환자의 동의 없이는 환자의 진료과정에서 얻어진, 환자를 진료하고 환자를 위하여 행위하는데 필요한, 어떤 정보라도 조사되어서는 안된다)을 위반하였다고 주장한 사안에서  "위 특권의 모든 목적은 환자의 질병이 공개됨으로써 그가 겪게 될 모욕을 방지하기 위한 것이다. 따라서 환자의 성명의 공개가 그의 질병에 관한 어떤 정보도 노출되지 않게 하는 것이라면 이로써 위 특권이 침해되지 않으나 만약 환자의 성명의 공개가 필연적으로 그의 질병에 관한 정보의 노출까지 수반한다면 이는 그 특권을 침해하는 것이 된다. 반대로 환자의 질병만을 공개하고 그의 성명은 공개하지 않는다면 이는 그 특권을 침해하는 것이 아니다. 우리도 1심법원에 부과된 조건하에서라면, 즉 환자의 인적 사항이 일반에 공개되는 것이 아니라면 위 문서의 법원에의 제출이 위 법률이 보호하고자 하는 의사－환자의 신뢰관계를 어떤 형태로든 침해한다고 보지 않는다 …."고 판시하여 비밀준수의무가 일정한 경우에는 한계가 있음을 명시하여 비밀준수의무와 기록열람권이 충돌할 경우 일정 조건하에서 기록열람권이 우선함을 명시하였다.
이에 대하여 우리 의료법은 2000. 1. 12. 개정을 통하여 제20조의 비밀준수의무의 단서조항을 신설하여 의사는 비밀준수의무를 부담하되 "다만 환자, 그 배우자, 그 직계존비속 또는 배우자의 직계존속(배우자, 직계존비속 및 배우자의 직계존속이 없는 경우에는 환자가 지정하는 대리인)이 환자에 관한 기록의 열람, 사본교부등 그 내용확인을 요구한 때에는 환자의 치료목적상 불가피한 경우를 제외하고는 이에 응하여야 한다."고 하여 기록열람권을 우선시키고 있다.

 (6) 태아의 성감별행위등의 금지

의료법 제19조의 2는 "① 의료인은 태아의 성감별을 목적으로 임부를 진찰 또는 검사하여서는 아니 되며, 같은 목적을 위한 다른 사람의 행위를 도와주어서는 아니 된다. ② 의료인은 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게 된 태아의 성별을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니 된다."라고 규정하여 의사가 태아의 성감별행위를 하지 못하도록 함은 물론 진찰도중 태아의 성을 알게 되었더라도 이를 누설할 수 없도록 의무를 부과하였다. 여론에 따라 태아의 성감별행위 및 결과누설행위를 처벌하고 그와 같은 범법행위를 한 의사의 면허를 취소하는 방향으로 의료법이 개정되었다.

 (7) 기록열람 대응의무

의료법 제20조 제1항 단서는 "환자, 그 배우자 그 직계존비속, 또는 배우자의 직계존속(배우자, 직계존비속 및 배우자의 직계존속이 없는 경우에는 환자가 지정하는 대리인)이 환자에 관한 기록의 열람 및 사본교부 등 그 내용확인을 요구한 때에는 환자의 치료목적상 불가피한 경우를 제외하고는 이에 응하여야 한다."고 규정하여 종래에 없던 규정을 신설하여 의사들이 환자의 요구가 있는 경우에는 환자에 관한 기록의 열람 및 사본을 교부할 의무가 있음을 규정하였다. 이에 따라 종래에는 소송절차 등에서 판사의 제출명령등에 응하여서만 볼 수 있었던 의료기록을 환자들이 그전이라도 필요한 경우에는 언제나 알권리의 일환으로 열람이나 사본을 청구할 수 있게 되었다. 환자의 권리를 보호하기 위한 획기적인 입법이라 할 것이다.

또한 의료법 제20조 제2항은 "제1항의 규정에 불구하고 의료인은 동일한 환자의 진료상 필요에 대하여 다른 의료기관에서 그 기록, 임상소견서 및 치료경위서의 열람이나 사본의 송부를 요구 한 때 또는 환자가 검사기록 및 방사선필름 등의 사본 교부를 요구한 때에는 이에 응하여야 한다." 라고 규정하여 의사는 환자에 관한 비밀을 지키기 위하여 기록을 함부로 제3자에게 열람시켜서는 안되지만 예외적으로 환자에 대한 치료목적상 본인 또는 제3자에게 기록을 열람시키거나 사본 등을 송부해 주어야 할 필요가 있는 경우에는 적극적으로 그 요구에 응하도록 의무를 부여하였다. 그리고 의료법 제20조 제3항은 "의료인은 응급환자를 다른 의료기관에 이송할 때에는 환자이송과 동시에 초진기록을 송부하여야 한다."라고 규정하여 응급환자 이송의 경우에는 타인의 요구가 없더라도 기록을 송부하도록 의무를 부여하였다.
 
(8) 진료기록부기재 및 보존의무

 (가) 규정

의료법 제21조는 "① 의료인은 각각 진료기록부·조산기록부 또는 간호기록부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 진료기록부·조산기록부 또는 간호기록부는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 이를 보존하여야 한다." 라고 규정하여 의사에게 자신이 진찰한 환자에 대한 진료기록부 등을 비치 기록, 보존하여야할 의무가 있음을 명시하고 있다. 이에 따라 의료법시행규칙 제17조는 진료기록부에는 가. 진료를 받은 자의 주소·성명·주민등록번호·병력 및 가족력 나. 주된 증상, 진단결과, 진료경과 및 예견 다. 치료 내용(주사·투약·처치등) 라. 진료일시분을 조산기록부에는 가. 조산을 받은 자의 주소·성명·주민등록번호 나. 생·사산별 분만회수 다. 임신후의 경과와 그에 대한 소견 및 보건지도의 요령 라. 임신중 의사에 의한 건강진단의 유무(결핵·성병에 관한 검사를 포함한다) 마. 분만장소 및 분만연월일시분 바. 분만의 경과 및 그 처치 사. 산아수 및 그 성별·생·사별 아. 산아 및 태아부속물에 대한 소견 자. 임부·해산부·산욕부 또는 신생아에 대한 지도요령 차. 산후의 의사의 건강진단의 필요성 유무를, 간호기록부에는 가. 체온·맥박·호흡·혈압에 관한 사항 나. 투약에 관한 사항 다. 섭취 및 배설물에 관한 사항 라. 처치와 간호에 관한 사항을 각 기재하도록 하고 있다. 그리고 의료법시행규칙 제18조는 진료에 관한 기록의 보존 기간을 환자의 명부는 5년, 진료기록부는 10년, 처방전은 2년, 수술기록은 10년, 검사소견기록은 5년, 방사선사진 및 그 소견서는 5년, 간호기록부는 5년, 조산기록부는 5년, 진단서 부본은 3년으로 각 정하고 있다(처방전의 보존기간은 종래 5년이었으나, 보건복지부령 제152호로 2000년 6월 13일 개정된 시행규칙에 의하여 그 보존기간이 2년으로 단축되었다).

 (나) 취지

이와같이 의료법 제21조 제1항에서 소정의 진료기록부 작성의무를 부과하는 취지는 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다.

 (다) 작성방법

이러한 진료기록부는 의료법에서 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 의료행위의 내용과 치료의 경과 등에 비추어 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있다. 따라서, 의사는 이른바 문제중심의무기록 작성방법(Problem Oriented Medical Record), 단기의무기록 작성방법, 또는 기타의 다른 방법 중에서 재량에 따른 선택에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이지만, 어떠한 방법에 의하여 진료기록부를 작성하든지 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 상세히 기록하여야 한다. 그러나 진료기록부는 난해하여서는 아니된다. 종합병원 등에서는 담당의사가 바뀌어도 환자의 상황을 손쉽게 알 수 있도록, 외국어로 기재하는 경우에도, 정확하게, 생략없이 기재하여야 하고, 철자가 바르지 않다거나, 영어인지 독일어인지, 무슨 약어인지 알 수 없어서는 아니된다. 해독할 수 없는 진료기록부는 진료기록부로서의 가치가 없고, 해독할 수 없는 기재는 진료기록부 기재의무를 다한 것은 아니라고 해하여야 할 것이다. 판례는 하지만 "의사는 그 진료기록부를 작성함에 있어서 최선을 다하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 알기 쉽고 신속·정확하게 기록할 수 있는 시기와 방법을 택하여야 할 것이나, 의료법에서 진료기록부의 작성 시기와 방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사가 의료행위에 관한 사항과 소견을 위와 같은 목적에 따라 사용할 수 있도록 기재한 것이면 그 명칭의 여하를 불문하고 위 법조에서 말하는 진료기록부에 해당하는 것이고, 그 작성의 구체적인 시기와 방법은 당해 의료행위의 내용과 환자의 치료경과 등에 비추어 그 기록의 정확성을 담보할 수 있는 범위 내에서 당해 의사의 합리적인 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이고, 의료법시행규칙 제17조 제1호가 진료기록부에 "가. 진료를 받은 자의 주소·성명·주민등록번호·병력 및 가족력, 나. 주된 증상, 진단결과, 진료경과 및 예견, 다. 치료내용(주사·투약·처치 등), 라. 진료일시분"을 한글과 한자로 기재하여야 한다."고 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다라고 하여 그 작성의 구체적인 시기와 방법에 대하여 어느정도 재량성을 인정하면서 7. 20. 무렵 수혈사고가 발생하였고, 마침 그날 다른 의사가 휴가를 가고 없어서 수혈사고가 발생한 20. 21:00경에는 피고인인 의사가 담당하는 환자의 수가 평소보다 2배 가량 많았지만, 피고인은 위 수혈사고가 발생하자 그 직후 위 환자 최홍남에 대한 응급검사를 시행하고 신부전방지를 위해 다량의 수액을 투여하고 이뇨제를 사용하는 등 처치를 하면서 위 환자의 경과를 관찰하다가 다음날인 21. 01:00경 병원 당직실에서 취침하였고, 21. 오전에 기상하여 위 39명의 환자들에 대한 회진 등 진료를 담당하다가 그 업무를 마친 이후인 7. 21. 밤 늦게부터 휴가를 마친 다른 의사가 출근한 7. 22. 08:00경 사이에 위 수혈사고가 있었던 환자에 대한 의무기록지를 작성하였는데, 그 의무기록지에 "간경화, 식도정맥류 하열로 인한 출혈(간성혼수)로 입원, 혼수에 대한 치료 후 의식수준이 명료해졌으나, 7. 19. 다시 출혈이 있어 S-B튜브 삽입 지혈 후, 7. 20. 경화요법시행, 혈색소치 6.8로 수혈하는 과정에서 부적합한 농축적혈구 80㏄ 가량 수혈됨, 현재 신부전방지를 위해 수액 투여 및 요 알칼리화, 이뇨제 사용중, 주의관찰 요망, 수액투여, 소변량, 전해질 균형, 폐부종발생 여부, 잘 봐 주세요"라고 기재하였다면 피고인인 의사는 환자에 대한 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하였다고 볼 수 있다고 판단하여, 그 작성시기가 비록 의료행위시부터 2일 뒤이고, 진료기록부가 법이 정한 양식을 반드시 따르지 않는다 하더라도 문제가 되지 않는다고 판단하고 있다.

(라) 작성시기
 
앞의 판례에서 살핀바와 진료기록부의 작성시기는 의사의 재량이기는 하나 현행법상 진료기록부 기재시기에 관한 명문의 규정은 없으나 진료기록부에 진료일시분을 기재하도록 되어 있고(의료법시행규칙, 제17조), 또 인간은 착각에 빠지기 쉬우며 그 기억도 반드시 명석한 것은 아니므로 진료 직후에 기재하는 것이 바람직하며, 다망하다고 해도 빨리 기재하여야 할 것이다.

(마) 작성의 상세성의 정도

그리고 진료기록부 작성에 있어서 상세성의 정도에 대하여 판례는 "의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록하여야 한다."고 하면서 의사가 1995. 9. 25.부터 위 병원 101병동 21호실에 비호치킨성임파종, 회음부위 피부궤양 등의 질환으로 입원한 환자 J의 주치의로서 위 환자의 치료를 담당하여 오던 중, 같은 달 28. 담당간호사들의 실수로 위 환자 J에 대한 항암치료제인 엠티엑스(MTX) 45㎎이 이중으로 투여되는 투약사고가 발생하였는데 그 후 위 환자에게서 별다른 이상 징후가 발생되지 아니하자, 위 환자 J의 단기의무기록지 결과란에 "간호사 착오로 3일째 엠티엑스 45㎎ 대신에 엠티엑스 90㎎ 투여되었음. 다음번 엠티엑스는 중단하기로 함"이라고 기록하고, 위 단기의무기록지에 항문 부위의 피부궤양에 관한 그림을 그려 그 위치와 치료과정을 기록하고, 왼쪽 목 부분에 임파선이 커져 있어 이것도 그림으로 그려 이를 기록하고, 같은 해 11. 20. 같은 병원 125동 16호실에 비호치킨성임파종 환자로 항암요법치료를 위해 입원한 다른 환자 K의 주치의로서 위 환자의 치료를 담당하여 오던 중, 입원 당일 위 환자 K에게 아드리아마이신 60㎎을 5% 포도당 100㏄와 함께 투여하도록 예정되어 있었는데 담당간호사의 실수로 미톡싼트론 20㎎을 5% 포도당 100㏄에 연결하여 투여하는 투약 사고가 발생하였는데, 위 환자로부터 부작용이 나타나지 아니하자 위 환자 K의 단기의무기록지 기타란에 "1일째 아드리아마이신 60㎎ 대신 미톡싼트론 20㎎이 들어 갔음"이라고만 기재하였다면, 의사가 환자 J의 단기의무기록지에 그림으로 궤양의 치료과정을 기록하였고, 환자 J, K의 각 단기의무기록지에 간호사들의 실수로 위 각 투약사고가 발생한 사실을 기록함으로써 각 진료기록부를 상세히 기록하였으므로, 위 환자들의 진료기록부에 위 투약사고 후의 경과, 즉 아무런 부작용이 나타나지 않은 사실을 기록하지 않았다고 하여 진료기록부를 상세히 기록하지 않은 것은 아니라고 판단하였다.

(바) 작성의무의 주체
 
그리고 판례는 진료기록부에 의료행위에 관한 사항과 소견을 기록하도록 한 의료법 제21조소정의 작위의무가 부여된 의무의 주체에 대하여 "의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하고, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 규정되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후의 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 관련 의료종사자에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있으므로, 진료기록부에 의료행위에 관한 사항과 소견을 기록하도록 한 의료법상 작위의무가 부여된 의무의 주체는, 구체적인 의료행위에 있어서 그 환자를 담당하여 진료를 행하거나 처치를 지시하는 등으로 당해 의료행위를 직접 행한 의사에 한하고, 아무런 진료행위가 없었던 경우에는 비록 주치의라고 할지라도 그의 근무시간 이후 다른 당직의에 의하여 행하여진 의료행위에 대하여까지 그 사항과 소견을 진료기록부에 기록할 의무를 부담하는 것은 아니다."라고 판시하여 그 작성의 주체가 직접 진료를 행한 의사에 국한됨을 밝히고 있다.
그리고 간호기록부의 주체에 대하여 판례는 의료법 제2조, 제21조, 제25조에 의하면, "의료인이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사를 말하고, 의료인은 각각 진료기록부, 조산기록부 또는 간호기록부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 하며, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다."고 되어 있으므로 간호기록부는 간호사가 작성하여야 하는 것이라 할 것이나, 한편 같은 법 제58조에 의하면 "간호조무사는 제25조의 규정에 불구하고 간호보조업무에 종사할 수 있고, 이 경우에는 이 법의 적용에 있어 간호사에 관한 규정을 준용한다."라고 되어 있고, 다른 한편 대부분의 개인의원에서는 간호보조업무를 수행하게 되어 있는 간호조무사가 간호사를 대신하여 간호업무를 수행하고 있는 점에 비추어 보면 간호조무사가 간호사를 대신하여 간호업무를 수행하고 있는 경우에는 간호기록부 작성의무도 부담하여야 한다."라고 판시하여 일정한 경우에는 간호조무사도 간호기록부 작성의무의 주체가 됨을 밝히고 있다.

 (9) 약제용기등에의 일정사항 기재의무

의료법 시행규칙 제16조는 의사·치과의사 또는 한의사가 환자에게 교부하는 약제의 용기 또는 겉봉에는 내외용의 구분·용법·용량·교부연월일·환자의 성명·의료기관의 명칭·소재지를 기재하여야 하도록 하고 있다.

 (10) 요양방법의 지도의무

의료법 제22조는 "의료인은 환자 또는 그 보호자에 대하여 요양의 방법 기 타 건강관리에 필요한 사항을 지도하여야 한다."고 규정하여 의사의 의무가 요양방법의 지도에까지 확대됨을 명시적으로 밝히고 있다. 그리고 결핵 예방법 제22조도 "의사가 결핵환자를 진료한 때에는 본인 또는 그 보호자에 대하여 격리 기타 전염방지상 필요한 조치를 하도록 지시하여야 한다."고 같은 취지로 규정하고 있다.

 (11) 신고의무

(가) 실태와 취업상황 신고의무

의료법 제23조는 "의료인은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 실태와 취업상황등을 보건사회부장관에게 신고하여야 한다."고 규정하고 이에 따라 의료법 시행령 제11조 제1항은 "법 제23조 제1항의 규정에 의한 의료인의 실태와 취업상황등에 관한 신고는 법 제26조의 규정에 의한 각 중앙회장이 보건의료시책상 필요하다고 인정하여 신고를 하여야 할 뜻과 신고의 내용을 공고하는 경우에 행한다."고 규정하고 있고, 동조 제2항은 "각 중앙회장은 제1항의 공고를 할 때에는 신고의 방법·절차 기타 신고에 필요한 사항을 정하여 신고개시 60일전에 하여야 한다."고 규정하였다. 이 신고의무에 위반한 자에 대한 처벌조항은 없지만 의무위반 행위는 불이익한 행정처분의 사유가 된다.

(나) 변사체의 신고의무
 
의료법 제24조는 "의사, 치과의사, 한의사 및 조산사는 사체를 검안하여 변사의 의심이 있은 때에는 그 소재지를 관할하는 경찰서장에게 신고하여야 한다."라고 규정하고 있다. 이 의무는 일종의 범죄수사상의 협력의무이므로 범죄혐의가 없다는 명백한 증거가 없는 경우에는 신고하여야 하며, 반드시 범죄피해의 의심이 있는 경우에 한정되는 것은 아니다.

(다) 의원개설 신고의무

의료법 제30조 제1항은 "의료인은 이 법에 의한 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 행할 수 없으며"라고 규정하고, 제2항에서 의사가 개설할 수 있는 의료기관으로 종합병원, 병원, 요양병원 또는 의원이 있음을 밝힌 다음 제3항은 "제2항의 규정에 의하여 의원, 치과의원, 한의원 또는 조산원을 개설하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하여 의사가 의원을 개설하고자 할 경우 신고하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있다. 종합병원, 병원, 요양병원을 개설하고자 할 경우에는 단순히 신고만 하면 충분하다. 또한 의료법 제32조의 2는 "진단용방사선 발생장치를 실시, 운영하고자 하는 의료기관은 보건사회부령이 정하는 바에 따라 시장, 군수, 구청장에게 신고하여야 하며, 보건사회부령이 정하는 안전관리기준에 적합하게 설치, 운영하여야 한다."고 규정하여 신고의무를 부과하고 있고, 의료법 제33조는 "의료기관의 개설자는 의료업을 폐업하거나 1월이상 휴업하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 관할 시, 도지사 또는 시장, 군수, 구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하여 개설 시작 때뿐만 아니라 개설 종료 때까지도 신고의무가 있도록 하였다.

(라) 시체해부및보존에관한법률상의 신고의무
 
시체해부및보존에관한법률 제5조 제1항은 "의사는 환자의 치료를 위하여 부분이식이 필요한 때에는 시체로부터 필요한 부분을 적출할 수 있다."고 규정한 다음, 제3항은 "부분적출을 한 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 이를 보고하여야 한다."라고 규정하여 부분적출시의 신고의무를 부여하였다. 그리고 제21조 제1항 제1호에 의해 제5조 제3항의 규정에 의한 보고를 하지 아니한 자에게는 50만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다.

(마) 전염병예방법상의 신고의무
 
전염병예방법 제4조는 제1군전염병과 제2군전염병 및 제4군전염병에 대하여 는 즉시, 제3군 및 지정전염병의 경우에는 7일 이내에 환자를 진단한 의사에게 그 환자 또는 시체소재지를 관할하는 보건소장에게 그 성명, 년령, 성별 기타사항을 신고하도록 할 의무를 부과하고 있고, 제6조는 제1군전염병환자등의 퇴원, 치유, 사망 또는 주소 변경이 있을 때의 신고의무를 부과하고 있다.

(바) 결핵예방법상 신고의무
 
결핵예방법 제20조 제1항은 결핵환자의 발생과 사망에 대한 보고의무를 부과하고 있다.

(사) 후천성면역결필증예방법상 신고의무 

후천성면역결핍증예방법 제5조 제1항은 후천성면역결핍증 감염자를 진료한 의사에게 신고의무를 부과하고 있다.

(아) 마약법상, 향정신성의약품관리법상, 대마관리법상 보고의무

마약법 제49조는 마약중독자를 진단한 의사에게 보건복지부 장관에게 보고할 의무를 부여하고 있고, 중독자를 치료한 또는 사망을 진단하였을 때에도 보고의무를 부과하고 있다. 그리고 향정신성의약품관리법 제32조도 마약법과 마찬가지로 향정신성의약품중독자에 관한 치료상황을 보고하도록 규정하고 있고, 대마관리법 제12조의 2도 대마중독자에 관한 치료상황을 보고하도록 규정하고 있다.

(12) 법규에 따르는 명칭사용의무

개정되기전 종래 의료법 제35조 제1항은 "의료기관은 제3조 제2항의 규정에 의한 의료기관의 종별에 따르는 명칭 이외의 명칭을 사용하지 못한다. 다만, 종합병원의 명칭표시는 병원으로 하며, 국가 또는 지방자치단체가 개설하는 의료기관의 명칭은 보건사회부장관 또는 도지사와 협의하여 따로 정할 수 있다."라고 규정하고, 제2항은 "의료기관의 명칭 표시에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다."고 하고, 이에 따라 의료법 시행규칙 제29조는 "1. 법 제35조제2항의 규정에 의하여 의료기관의 명칭표시에 대하여 의료기관의 명칭표시에 있어서는 법 제3조제2항의 규정에 의한 의료기관의 종별에 따르는 명칭(종합병원·병원·치과병원·한방병원·요양병원·의원·치과의원·한의원 및 조산원 다만, 종합병원의 경우에는 병원)위에 고유명칭을 붙인다. 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다. 2. 병원·치과병원·의원 또는 치과의원의 개설자가 전문의인 경우에는 그 의료기관의 고유명칭과 의료기관의 종별 명칭사이에 인정받은 전문과목을 삽입하여 표시할 수 있다. 3. 제26조의 규정에 의한 부속의료기관의 명칭의 표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭위에 그 개설기관의 명칭과 "부속"이라는 문자를 붙여야 한다.  4. 의료기관의 명칭표시판에는 의료기관의 명칭외에 전화번호와 진료에 종사하는 의료인의 면허자격 및 성명만은 이를 표시할 수 있다."라고 규정하여 의사가 개설하는 의료기관의 명칭을 표시하는데 있어서도 일정한 제한을 가하여 환자로 하여금 의료기관의 성격에 대하여 착각을 일으키지 않도록 하고 있다.
그러나 개정된 의료법 제35조 제1항은(2000. 1. 12. 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행되는 법률 제6157호) 의료기관의 명칭은 의료법 제3조 2항의 규정에 의한 의료기관의 종별에 따르는 명칭만을 사용하도록 하되, 종합병원은 그 명칭을 병원으로 사용할 수 있도록 하여, 종래 종합병원은 그 명칭을 병원으로만 사용할 수 있었던 것을 이제는 종합병원과 병원 두 명칭을 모두 사용할 수 있게 되었다.
한편 의료법 제36조는 "의료기관의 진료과목은 보건복지부령으로 정하는 바에 의하여 표시하여야 한다."고 하여 진료과목의 표시에 제한을 가하고 있고, 이에 따라 의료법 시행규칙 제30조는 "법 제36조의 규정에 의하여 의료기관이 표시할 수 있는 진료과목은 다음 각 호와 같다. 1. 종합병원에 있어서는 제2호 및 제3호의 진료과목 2. 병원 또는 의원에 있어서는 일반내과, 신경과, 정신과, 일반외과, 정형외과, 신경외과, 흉부외과, 성형외과, 마취과, 산부인과, 소아과, 안과, 이비인후과, 피부과, 비뇨기과, 진단방사선과, 치료방사선과, 해부병리과, 임상병리과, 재활의학과, 결핵과, 가정의학과, 핵의학과, 산업의학과 및 응급의학과 3. 치과병원 또는 치과의원에 있어서는 구강악안면외과, 치과보철과, 치과교정과, 소아치과, 치주과, 치과보존과, 구강내과, 구강악안면방사선과, 구강병리과 및 예방치과 4. 한방병원 또는 한의원에 있어서는 한방내과, 한방부인과, 한방소아과, 한방안이비인후과, 한방신경정신과 및 침구과   5. 요양병원에 있어서는 제2호 및 제4호의 진료과목 ②의료기관의 진료과목 표시는 제1항의 진료과목중 당해 의료기관이 확보하고 있는 시설·장비 및 의료관계인에 해당하는 과목에 한하여 이를 할 수 있다. ③의료기관의 진료과목 표시판에는 "진료과목"이라는 글자와 진료과목의 명칭을 표시하여야 한다."라고 규정하여 자신의 전문분야가 아닌 진료과목을 표시할 수도 없을 뿐만 아니라 자신의 아주 특수한 전문분야도 표시하지 못하도록 되어 있어 의료계의 과당경쟁을 방지하여 건전한 의료질서를 확립할 수 있게 하였다.

(13) 광고의 제한

의료인은 학술목적 이외의 예방의학적, 임상의학적 연구결과, 기능, 약효, 진료 또는 조산방법등에 관한 광고를 하지 못하며, 광고를 하더라도 과대광고를 하지 못하게 되어 있다(의료법 제46조, 제47조). 의료법 시행규칙 제33조에 의하면 의료인이 행할 수 있는 의료광고의 범위는 1. 진료담당 의료인의 성명·성별 및 그 면허의 종류, 2. 전문과목 및 진료과목, 3. 의료기관의 명칭 및 그 소재지와 전화번호, 4. 진료일·진료시간, 5. 응급의료 전문인력·시설·장비등 응급의료시설 운영에 관한 사항, 6. 예약진료의 진료시간·접수시간·진료인력·진료과목등에 관한 사항, 7. 야간 및 휴일진료의 진료일자·진료시간·진료인력등에 관한 사항, 8. 주차장에 관한 사항 등이다. 이러한 광고는 텔레비젼과 라디오를 제외한 모든 매체에 의하여 할 수 있다. 다만, 일간신문에 의한 광고는 월 1회를 초과할 수 없다. 다만 의료기관이 새로 개설되거나 휴업·폐업·재개업 또는 이전한 때에는 일간신문에 그 사실을 2회에 한하여 광고할 수 있다.

의료법상의 의료행위에 대한 광고의 개념과 관련하여 판례는 침술사가 그 간판에 소아에게 흔히 발생하는 일종의 질병의 명칭인 "복학"이라고 표시한 것을 특정질병에 관하여 특별한 기능 내지는 진료방법을 보유하고 있음을 대중에게 광고한 행위로 보고 있고, 다른 판례는 "치료를 받은 환자에게 향후 치료와 학술연구의 목적으로 투약의 경과와 그 후의 증상을 묻는 병상일지의 우송행위는 의료법 제46조 제3항의 의료인의 기능, 진료방법을 암시적으로 광고한 것에 해당하지 않는다."고 하여 병상일지의 우송은 의료행위의 광고로 보지 않고 있다.

그리고 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도225 판결은 "의료법 제46조 제4항 및 동법시행규칙 제33조 제1항에 의하면 의료인이 할 수 있는 의료광고의 범위는 (1) 진료담당의료인의 성명 성별 및 그 면허의 종류 (2) 전문과목 및 진료과목 (3) 의료기관의 명칭 및 그 소재지와 전화번호 (4) 진료일 진료시간으로 한정되어 있고 약사법 제2조 제9항에 의하면 의료용구는 사람 또는 동물의 질병의 진단 치료 경감 처치 또는 예방의 목적에 사는 동물의 구조 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구, 기계 또는 장치로서 보건사회부장관이 지정하는 것을 말하며 동법 제63조 및 동법시행규칙 제48조에는 의약품 등의 광고의 범위 등에 관하여 규정하고 있는 바 이러한 의료법과 약사법의 규정취지를 대비 고찰하면 의료용구에 관한 광고는 의료에 관한 광고에는 포함되지 아니한다고 해석하는 것이 상당하다."고 하여 의료용구에 관한 광고는 의료에 대한 광고가 아니라고 하고 있다.

한편 과대광고와 관련하여 판례는 정형외과 전문의 K가 1981. 12. 10. K정형외과의원을 개설하면서 국군부산통합병원 진료부장 및 정형외과 과장, 대동병원·녹십자병원·유성병원등의 각 정형외과 과장으로 재직하면서 익혀 온 경험을 바탕으로 각종 관절염 및 척추환자 전문치료시설인 특수 광선치료실을 설치하여 개원하오니 변함없는 성원을 바란다는 요지와 정형외과·신경외과병원 원장 전문의 K라고 기재한 개원 인사장 1천매를 인쇄하여 그 중 2백매를 이웃 집집마다 배포한 사안에 대하여 "원고가 그의 경력과 진료방법에 관하여 의료법시행규칙이 정한 바에 따르지 아니한 유인물에 의하여 광고를 하였고 그 기재에 의료법 소정의 병원이 아닌 의원을 병원으로 기재하고 진료과목인 신경외과와 전문과목인 정형외과를 따로 표시하지 아니하고 "동부산 정형외과 신경외과병원 원장 전문의 K"라고 표시하여 마치 정형외과와 신경외과 양과의 전문의인 것처럼 오인 혼동을 일으키게 할 수 있는 기재를 하였다면 원고의 위와 같은 광고는 허위과대광고에 해당하여 의료법 제46조 제1항 제3항의 규정에 위반함이 명백하다."고 하여 전문과목에 혼동을 일으킬 수 있는 표기를 한 사례에서 과대광고를 인정한 바 있고, 다른 판례도  "의사인 원고가 의원을 개설하면서 개업광고란을 통하여 경력 소개를 하고 병원진료과목 표시 간판에는 시설도 갖추지 아니한 채 "병리검사실, 엑스선실"이라고 표시한 소위는 금지대상인 의료법 제46조 제3항, 보건사회부 훈령 제241호 (의료관계행정처분기준령) 제5조 제4호 소정의 경력광고 및 과대광고에 해당된다."고 하여 과대광고를 인정하면서도, 원고에 대해 의료기관업무정지처분을 한 것은 재량권의 범위를 일탈한 것으로 판단하고 있다.
하지만 판례는 "의학박사의 학위를 가진 의료인이 "의학박사 전문의 L피부비뇨기과 의원" 이라고 쓴 아크릴판을 의원출입문 위에 붙여 놓고 있었다 하여도 의학박사라는 내용이 의료법 46조, 의료법시행규칙 33조에서 말하는 과대 광고에 해당한다고 볼 수 없다."고 하여 학위를 표시한 것은 과대광고에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.

4. 결론

의사와 환자의 관계는 과거의 시혜자와 수혜자의 수직적 불평등관계에서 오늘날에는 인권의식의 성장과 함께 계약에 의한 대등한 법률적관계로 나아가게 되었다. 의사의 권위도 실추되어 의료는 더 이상 인술(仁術)이란말 보다는 일종의 의료서비스라는 개념이 보다 쉽게 연상되는 지경에 처하게 되었다.
어느면에서는 환자의 권리에 대해서는 법과 제도적 측면에서 나날이 새로워져가고 있지만 의사의 권리는 상대적으로 축소되어 가는 듯한 분위기도 느껴진다.
하지만 의료관계를 형성해 나가는 의사와 환자의 양축은 저울의 양 추처럼 대립적인 관계가 아니라, 조화와 협력을 통해 더 나은 의료결과를 창출해내는 동반자적인 관계라는 것을 깨닫는 것이 중요할 것 같다. 또한 권리와 의무는 일도양단적인 것이 아니라 접근가능성이 상존하고 있다는 것을 항상 염두에 두어야 한다. 의사의 의무를 성실히 수행할 때 그것은 곧 의사의 권리를 지키는 길이 되며 의료분쟁의 예방책이 되는 것이다. 최선을 다해 의료분쟁을 해결하는 것은 바람직스러운 일일 것이나 아무리 강조해도 지나치지 않는 것은 그것에 선행하는 예방책일 것이다. 의사의 권리와 의무를 다 살펴보고 난 이 시점에서도 다시 강조하고 싶은 것은 분쟁의 사전예방이다. 의사와 환자간의 좋은 인간관계의 확립을 위해 의사는 권위적인 태도를 버리고 의사와 환자간 신뢰를 형성할 수 있도록 노력해야 한다. 이밖에도 과로를 피하고, 설명의무를 항상 염두에 두며, 의료진 상호간의 대화의 채널을 항상 열고, 각종 오염에 유의하며, 병원 내외의 연락체계를 확립하고 연찬의무 등을 결코 게을리해서는 안된다. 신뢰와 윤리가 무너진 곳에는 사후적으로 법규범이 그 빈자리를 메우게 된다. 하지만 꼭 필요한 시점에서의 적절한 법률적 조언은 사전예방책도 될 수 있다는 것도 잊지 말아야겠다.  (최재천 변호사)

* 의사의 권리 의무는 환자의 의무 권리이기도하다.

 법적 관계 이전에 의사와 환자는 신의, 성실, 친절, 예의, 충분한 의견교환, 원만한 인간관계 등 윤리적 요건을 갖추어야 한다. 그래야 원만한 진료와 치료를 할 수가 있을 것이다.

▶ 의사들의 불친절, 횡포,,,

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