스크랩 건설공사 도급계약의 체결 및 해제관련 법률문제

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건설공사 도급계약의 체결 및 해제와 관련한 법률문제 | 법률상식	2006/01/11 03:13
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건설공사 도급계약의 체결 및 해제와 관련한 법률문제 Ⅰ. 건설공사 도급계약의 체결 1. 도급계약의 의의 도급은 당사자 일방이 일정한 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.(민법 제664조) 수급인은 노동이나 노무의 제공 그 자체가 목적이 아니라 그 결과에 대한 채무를 부담한다. 따라서 수급인의 채무내용은 일의 완성이고 도급인은 일의 결과에 대하여 반대급부로서 보수를 지급한 의무를 부담하는 계약이다. 2. 건설공사 도급계약의 특성 1) 계약이행이 장기간에 걸치며 계약규모가 크다는 점에서 수급인의 미수령 공사대금채권을 보호함과 아울러 도급인의 공사이행채권을 충분히 보호할 필요성이 있다. 2) 건설공사는 발주자 뿐만 아니라 일반공중의 재산 및 안전과도 관련이 되기 때문에 안전과 충실시공이 유지될 수 있도록 건설업자에게 기본적인 시술수준, 충분한 자금, 시공능력을 갖출 것이 요구된다. 3) 시공과정에서 도급인측의 계속적인 감리로 인하여 노동종속적인 측면이 있고 하자가 쉽게 발견되지 않기 때문에 당사자간 상호신뢰가 바탕이 되어야 한다는 점에서 이를 계속적 채권관계로 보는 견해도 있다. 3. 건설공사 도급계약의 종류 가. 장기계속공사계약과 단발공사계약 나. 관급공사계약과 민간공사계약 다. 총액계약, 단가계약, 실비정산계약, 총액단가계약 라. 종합계약 마. 설계?시공 일괄계약 바. 일식도급계약과 분할도급계약 사. 공동도급계약 4. 계약서 작성의 필요성 도급은 당사자의 일방이 “어느 일을 완성할 것을 약정”하고, 상대방이 “그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정”함으로써 성립하는 諾成契約이고 불요식계약이므로 계약서를 작성하여야 계약이 체결되는 것은 아니지만 건설산업기본법 제22조 제2항에서는 계약당사자는 도급금액?공사기간 기타 대통령령이 정하는 사항을 “서면으로 명시”하여야 하고, 서명 또는 기명날인한 후 서로 교부?보관해야 한다고 정하고 있다. 따라서 서면으로 작성하지 않은 건설공사의 도급계약이 무효가 되는 것은 아니지만 계약내용의 중요부분을 서면으로 작성하여 법률관계를 명확히 하고 향후 발생할 수도 있는 분쟁을 사전예방과 증거보전에 그 목적이 있는 것이다. 하도급거래공정화에관한법률 제3조 제1항에서 정당한 사유가 없는 한 일정한 사항을 기재한 서면을 사전에 수급사업자에게 교부하여야 한다고 정하고 있다. 건설산업기본법 제99조 제2호에서는 도급계약을 계약서로 체결하지 아니한 건설업자는 250만원의 과태료를 부과한다. 그러나 건설공사도급계약을 단순히 낙성불요식계약이라고 분류하는 데에는 반대한다. 보통의 가정에서 집수리를 맡긴다던가 가구를 주문하는 등의 비교적 빠른 시간내에 끝나는 도급계약 등은 낙성불요식계약이라 할 수 있겠지만, 공사기간 만해도 수년에 공사금액도 수십억에서 많게는 수조원에 달하는 건설공사를 도매금으로 낙성불요식계약이라 할 수 있을까? 오히려 계약서를 작성하지 않는 것이 더 이상한 것이라고 본다. 그렇다고 해서 도급계약이 낙성불요식이 아니라고는 딱 잘라 말할 수 없다고 본다. 5. 건설산업기본법상 도급계약 명시내용(건설산업기본법 시행령 제25조) 1) 공사내용 2) 도급금액과 도급금액중 노임에 해당하는 금액 3) 공사착수의 시기와 공사완성의 시기 4) 도급금액의 선급금이나 기성금의 지급에 관하여 약정을 한 경우에는 각각 그 지급의 시기·방법 및 금액 5) 공사의 중지, 계약의 해제나 천재·지변의 경우 발생하는 손해의 부담에 관한 사항 6) 설계변경·물가변동 등에 기인한 도급금액 또는 공사내용의 변경에 관한 사항 7) 하도급계약의 경우 하도급대금지급보증서의 교부에 관한 사항 8) 하도급대금의 직접지급사유와 그 절차 9) 표준안전관리비의 지급에 관한 사항 10) 건설근로자퇴직공제에 가입하여야 하는 건설공사인 경우에는 건설근로자퇴직공제가입에 소요 되는 금액과 부담방법에 관한 사항 11) 산업재해보상보험법에 의한 산업재해보상보험료, 고용보험법에 의한 고용보험료  기타 당해 공사와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금의 금액과 부담방법에 관한  사항 12) 당해 공사에서 발생된 폐기물의 처리방법과 재활용에 관한 사항 13) 인도를 위한 검사 및 그 시기 14) 공사완성후의 도급금액의 지급시기 15) 계약이행지체의 경우 위약금·지연이자의 지급 등 손해배상에 관한 사항 16) 하자담보책임기간 및 담보방법 17) 분쟁발생시 분쟁의 해결방법에 관한 사항 6. 수급인의 의무 수급인은 일의 결과를 약정된 기한 내에 계약의 내용에 좇아 완성해야 할 의무를 부담한다. 일이라 함은 노무에 의하여 생긴 결과를 말하고 완성이라 함은 노무에 의한 일정한 결과의 발생을 뜻한다. 건설도급의 경우 건설업자가 최종공정을 마치고 행정적으로도 확인이 끝나 건물이 사회통념상 건물로서 완성되었다는 것이 일의 완성이다. 공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다. (대법원 2002 .4. 12.선고 2001다82545) 기타 목적물을 인도할 의무 등을 부담한다. 7. 도급인의 의무 도급인의 수급인에 대하여 공사대금을 지급할 의무가 있다. 이는 수급인의 일을 완성할 의무와 상호대가관계가 성립한다. 보수의 지급은 원칙적으로 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하지만 당사자간에 약정이 있으면 그에 의하고, 약정이 없으면 관습에 의하게 되고, 관습도 없으면 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다.(민법 제665조) 기타 목적물 수령의무, 보호의무(96다53086), 협력의무를 부담한다. 8. 건설공사대장의 비치 건설업자는 건설공사에 관한 사항을 기재한 건설공사대장을 주된 영업소에 비치하여야 한다. (건산법 제22조 제3항, 동 규칙 제21조) 건설공사대장에는 공사명, 소재지, 발주자 및 공사개요와 도급계약내용, 발주자(수급인)의 확인란, 공사진척 및 공사대금수령상황, 사후관리 외에 하수급인 및 시공참여자 현황을 작성토록 하여 건설공사의 관리를 효율적으로 하도록 하였다. 건설공사 대장을 비치하지 아니한 자는 250만원 이하의 과태료를 과한다.(건산업 제99조 제3호) 9. 견적기간의 부여 발주자는 수의계약에 의하여 도급계약을 체결하는 경우에는 그 체결전에, 경쟁계약에 의하여 도급계약을 체결하는 경우에는 입찰에 붙이기 전에 건설업자가 당해 건설공사에 관한 견적을 할 수 있도록 대통령령이 정하는 일정한 기간을 두어야 한다.(건산법 제27조) 1. 공사예정금액 30억원이상의 공사인 경우 : 공사현장을 설명한 날부터 20일이상 2. 공사예정금액 10억원이상의 공사인 경우 : 공사현장을 설명한 날부터 15일이상 3. 공사예정금액 1억원이상의 공사인 경우 : 공사현장을 설명한 날부터 10일이상 4. 공사예정금액 1억원미만의 공사인 경우 : 공사현장을 설명한 날부터 5일이상 (이상 동법 시행령 제29조) Ⅱ. 건설공사 도급계약의 해제 및 해지와 관련한 법률문제 1. 서론 계약의 해제란 계약의 체결후 발생한 유효한 계약의 효력을 계약당사자 일방의 의사표시로 계약체결시점부터 소급적으로 없게 하는 것을 말한다. 따라서 계약이 해제되면 미이행 채무에 대하여서는 변제의무가 소멸하고, 이미 이행한 채무에 대하여서는 원상회복의 의무가 있다.(민법 제548조) 일반적으로 계약이 해제되면 계약관계가 소급적으로 소멸되고 당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무를 부담한다. 따라서 해제의 소급효를 인정하면 수급인은 공사대금을 청구할 수 없음을 물론, 기수령한 공사대금을 반환하고 기시공 부분을 철거해야 된다. 그러나 건설공사에서는 계약체결 이후 계약이 해제되었다고 하여서 시공자가 기 이행한 공사부분까지 소급적용하여 원상회복의 위무를 적용한다는 것은 비현실적일 뿐만 아니라 사회적, 경제적으로 상당한 손실이므로 건설공사 계약에서는 소급효를 인정하여 당사자에게 원상회복의무를 부여한다는 것은 오히려 문제이다. 대법원도 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결이래로 일관되게 해제의 소급효를 제한하고 있다. 이렇게 소급효를 인정하지 않고 장래에 대하여서만 계약상의 의무와 권리가 소멸하는 것을 계약의 해지라고 한다.(민법 제550조) 한편, 해제?해지와 취소 또는 철회와 구별하여야 한다. 법률행위의 효력을 취소권자 또는 해제권자의 일방적 의사표시에 의하여 소급적으로 소멸시킨다는 점에서 해제?해지와 취소는 양자간 차이점이 없다. 그러나 해제는 계약에만 고유하게 존재하는 제도임에 비하여 취소는 계약뿐만 아니라 모든 법률행위에서 존재한다. 또한 해제는 계약당사자 일방의 채무불이행을 원인으로 하는 법정해제권 외에 계약당사자 쌍방의 약정에 의하여 발생하는 약정해제권도 있으나, 취소는 무능력, 위사표시의 하자 또는 착오 등이 있는 때에 법률의 규정에 의하여 발생한다. 해제의 경우에는 원상회복의무가 있으나, 취소의 경우에는 부당이득에 의한 반환의무가 있다. 계약의 해제는 계약체결후 즉 이미 효력이 있는 계약을 소급적으로 효력을 인정하지 않는 것이나, 계약의 철회는 아직 종국적이 아닌 법률행위의 효력을 장래에 대하여 발생하지 않도록 차단하는 행위이다. 2. 계약해제?해지의 종류 계약해제는 해제권 행사의 근거가 법률의 규정에 의한 것인가, 당사자가 약정한 계약조건에 의한 것인가에 따라 법정해제와 약정해제로 구별할 수 있다. 혹은 계약해제에 대한 귀책사유가 누구에게 있느냐에 따라 도급인에 의한 계약해제와 수급인에 의한 계약해제로 나눌 수도 있다. 법정해제는 이행지체, 이행불능, 불완전이행, 공사완성전 도급인의 임의해제, 도급인의 파산에 의한 수급인의 해제, 수급인의 영업정지처분 또는 등록말소에 의한 계약해제, 채권자의 수령지체를 원인으로 한 계약해제가 있고 약정에 의한 해제는 당사자간의 계약에 의하여 해제권이 발생하는 것이므로 각 계약서의 계약해제(해지)와 관련된 내용을 살펴본다. 1) 도급인의 계약해제 가. 법정해제 (1) 이행지체 당사자일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.(민법 제544조) 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다. (민법 제545조) 특약이 있는 경우에 수급인이 착공기일에 착공하지 않으면 그 때부터, 특약이 없는 경우에는 상당한 시기라고 인정되는 기일을 경과하고 도급인이 착공을 최고한 때부터 이행지체에 빠지게 되므로 도급인은 계약을 해제할 수 있다. 이 경우에 착공전 또는 착공시에 선급을 지급한다는 특약이 있으면, 수급인은 그 제공이 있을 때까지 착공을 거부할 수 있다. 또 도급인의 공사 부지의 제공이 늦어지거나 현장사무소나 재료하치장의 제공 등이 늦어져서, 수급인의 착공이 지연 또는 공사가 중지되어도 수급인은 그 책임을 부담할 필요가 없다. 이 경우에 도급인은 공사착수의 지연을 이유로 계약을 해제할 수 없다. 일부지체를 이유로 계약전부를 해제할 수 있는지에 대해서는 도급계약을 체결한 목적과 신의성실의 원칙에 따라 판단하여야 할 것이다. 수급인이 부담하는 공사완성의무는 계약내용의 전부를 이행할 의무를 부담하므로 원칙적으로 도급인은 계약의 일부를 해제할 수 없다고 보아야 할 것이나 공사목적물이 가분이고 당사자가 이 급부에 대하여 이익을 가지는 때는 이미 완성된 부분에 대하여 계약을 해제할 수 없고 미완성부분에 대해서만 해제할 수 있을 것이다. 그러나 선급금을 지급받지 못했다고 공사착공을 거부한다든가, 미완성부분에 대해서만 계약을 해제할 수 있다는 내용은 강학상 의미는 있을지 모르나 실무에서는 의문이다. (2) 이행불능 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다. (민법 제546조) 이 경우 일반적인 이행지체의 경우와는 달리 최고를 필요로 하지 않는다. 건설공사도급계약에서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기간내에 공사의 완공이 불가능하다고 객관적으로 인정되는 경우에 도급인은 이행불능을 원인으로 계약을 해제할 수 있다. (3) 불완전이행 불완전이행의 경우에 계약해제권을 인정하는 데에는 반대의견이 없으나 우리나라 민법상의 명시규정은 없다. 공사가 완성되었는데 완성부분에 잘못된 점이 있을 경우 이는 하자담보책임 문제로 되고 불완전이행이 문제되지 않는다. 따라서 불완전이행은 불완전한 시공부분으로 인하여 확대손해가 발생한 경우에 한정된다고 보아야 할 것이다. (4) 도급인의 완성전 임의해제 민법 제673조는 “수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.”고 정하고 있다. 계약법상 일반원칙으로는 당사자 일방만의 의사에 의하여 계약을 해제할 수 없다고 할 것이지만, 도급계약의 특성상 도급인이 계약 성립 후에 사정변경에 의하여 일의 완성을 필요로 하지 않게 되었음에도 불구하고 계약관계를 지속하게 함은 도급인에게 무의미할 뿐만 아니라, 사회적으로도 비경제적이며 수급인으로서도 자신의 손해만 배상받으면 불이익이 없기 때문에 도급인의 해제권을 인정한 것이다. 수급인은 해제와 상당인과관계에 있는 모든 손해의 배상을 받아야 하는데 통상적으로 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액에서 일을 중지함으로써 절약하게 되는 비용을 공제한 금원을 손해로서 배상받을 수 있다. 여기서 일을 완성하였더라면 얻었을 이익은 보수중 수급인의 이윤에 해당하는 것으로 될 것이다. 또한 이미 지출한 비용으로는 기성공사부분의 재료비, 그 일을 위하여 고용된 노무자에게 지급된 임금, 가설비용 및 기타 지출비용은 물론 미 시공부분의 공사를 위하여 이미 수배한 재료, 기계등과 고용한 노무자 등을 이후 사용할 수 없게 됨으로써 발생한 비용 등이 포함된다고 보아야 할 것이다. 물론 이 경우 수급인이 계약해제로 일을 완성할 의무를 면함으로써 비용의 지출을 절약하게 되고 그 노동력을 다른 곳에서 사용하게 되어 대가를 취득하게 된 경우에는 손익상계의 원리에 따라 이를 공제할 필요가 있다. (5) 수급인의 영업정지처분 또는 등록말소에 의한 계약해지 영업정지처분 또는 등록말소처분을 받은 일반건설업자 또는 전문건설업자 및 그 포괄승계인은 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가·인가 등을 받아 착공한 건설공사에 대하여는 이를 계속하여 시공할 수 있다. 일반건설업 또는 전문건설업의 등록이 효력을 잃거나 폐업신고에 의하여 말소된 경우에도 또한 같다. 건설공사의 발주자는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 건설업자로부터 통지를 받거나 그 사실을 안 날부터 30일 이내에 한하여 도급계약을 해지할 수 있다. (6) 건설산업기본법에 의한 도급인의 해제 일반건설업자 또는 전문건설업자가 건설업의 등록이 실효되거나 말소된 후 건설산업기본법 제1항의 규정에 의하여 건설공사를 계속하는 경우에는 당해 공사를 완성할 때까지는 이를 건설업자로 본다. 건설공사의 발주자는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 건설업자로부터 제2항의 규정에 의한 통지를 받거나 그 사실을 안 날부터 30일 이내에 한하여 도급계약을 해지할 수 있다.(건설산업기본법 제14조) 건설업의 등록이 실효되거나 말소되었음에도 그 실효나 말소사유에도 불구하고 여전히 건설업자로서 당해공사를 시공할 수 있고 완성할 수 있다는 법률의 규정은 도무지 수긍할 수 없다. 건설업등록이 최초 행정관청에 건설업을 등록할 때에만 필요한 것이 아니라 건설업을 계속 수행하기 위한 요건이라 할 것인데 중도에 등록이 실효 또는 말소되어도 건설공사를 할 수 있다니... oh! my god!! 나. 약정해제 사유 약정해제는 법정해제사유를 주의적으로 규정한 것 또는 수정한 것이 일반적이다. 건설계약 일반조건에서 규정하고 있는 해제조항은 대부분 약정해제에 해당한다. (1) 공공공사에 있어서 계약해지(회계예규 2200.04-104-12) ① 정당한 이유없이 약정한 착공시일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니할 경우 ② 계약상대자의 책임있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나  완성할 가능성이 없다고 인정될 경우 ③ 제25조제1항의 규정에 의한 지체상금이 시행령 제50조 제1항의 규정에 의한  당해 계약(장기계속공사계약인 경우에는 차수별 계약)의 계약보증금상당액 (계약금액의 100분의 10이상)에 달한 경우로서 계약기간을 연장하여도 공사를  완공할 가능성이 없다고 판단되는 경우 ④ 장기계속공사의 계약에 있어서 제2차공사이후의 계약을 체결하지 아니하는  경우 ⑤ 계약의 수행중 뇌물수수 또는 정상적인 계약관리를 방해하는 불법·부정행위가 있는 경우 ⑥ 기타 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우 ⑦ 기타 객관적으로 명백한 발주기관의 불가피한 사정이 발생한 때에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. (2) 민간건설공사계약에서 정한 계약해제(민간건설공사표준계약서) ① 정당한 이유없이 약정한 착공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니한  경우 ② 수급인의 책임있는 사유로 인하여 준공기일내에 공사를 완성할 가능성이  없음이 명백한 경우 ③ 지체상금이 계약보증금 상당액에 도달한 경우로서 계약기간을 연장하여도  공사를 완공할 가능성이 없다고 판단되는 경우 ④ 기타 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는  경우 (3) 표준하도급계약에서 정한 계약해제(표준하도급계약서) ① 갑 또는 을이 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수  없다고 인정될 때 ② 부도?파산등 을의 귀책사유로 공기내에 공사를 완성할 수 없는 것이 명백히  인정될 때 ③ 갑이 정당한 이유없이 계약내용을 이행하지 아니하고 그 위반으로 공사를  완성하는 것이 불가능한 때 ④ 을이 정당한 이유없이 약정한 착공기간을 경과하고도 공사에 착공하지  아니한 때 ⑤ 갑이 공사내용을 변경함으로써 계약금액이 40/100이상 감소한 때 ⑥ 제14조 제1항에 의한 공사의 정지기간이 전체공사 기간의 50/100이상인때 2) 수급인의 계약해제 도급계약은 쌍무계약이므로 도급인이 계약을 불이행해는 경우 수급인도 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 계약해제사유는 도급인의 계약해제와 유사하게 법정해제사유인 이행불능, 이행지체, 불완전이행의 경우를 상정할 할 수 있다. 그러나 대부분의 도급인의 책임은 댓가의 지급이나 공사할 여건 조성여부와 관련될 것이므로 법정해제의 경우와 대동소이 하다고 할 것이다. 여기에서는 도급인의 파산에 의한 수급인의 해제와 약정해제중 각 계약서의 내용을 살펴보자. (1) 도급인의 파산에 의한 수급인의 해제 도급계약에서 도급인이 파산선고를 받은 경우에도 도급계약이 당연히 종료되지 않는다. 따라서 도급인이 파산선고를 받은 당시 아직 일이 완성되지 않았다면, 수급인은 일을 계속 진행하여 완성하여야 한다.  이 경우 수급인은 일이 완성되어야 보수를 청구할 수 있으므로 도급인이 파산선고를 받아 그 재산상태가 크게 변동했음에도 불구하고 일의 완성의무를 수급인에게 부담시키는 것은 가혹하므로, 법이 특별히 수급인에게 계약해제권을 인정한다.(민법 제674조) 도급인이 파산선고를 받은 경우에는 수급인 뿐만 아니라 파산관재인도 계약을 해제할 수 있다.(민법 제674조 제1항) 파산선고 당시에 파산자 및 상대방이 아직 그 이행을 완료하지 않은 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다.(파산법 제50조 제1항) 이 경우에 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 계약의 해제를 하겠는가 또는 채무이행의 청구를 하겠는가를 확답할 것을 최고할 수 있다. 파산관재인이 그 기간내에 확답을 하지 않은 때에는 계약을 해제한 것으로 본다.(파산법 제50조 제2항) 이행청구가 선택된 때에는 도급대금채권은 파산재단에 속한다.(파산법 제38조 제7호) 계약이 해제되었을 때에는 수급인은 공사의 목적물의 기성부분을 도급인에게 인도하여야 하고, 기 이행의 공사대금 기타 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다. 현실에서 항상 문제가 되는 미이행쌍무계약과 도산과의 관계를 말하는 것인데 대법원은 2004다3515,3529 공사대금, 산재보험료 반환 등 사건에서 회사정리법 제103조 제1항은 "쌍무계약에 관하여 회사와 상대방이 모두 정리절차 개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다.", 같은 조 제2항은 "이 경우 상대방은 관리인에 대하여 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니한 때에는 관리인은 전항의 규정에 의한 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 본다."라고 규정하고 있고, 법 제208조 제7호는 '제103조 제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권'을 공익채권으로 규정하고 있는바, 도급계약은 수급인의 일의 완성의무와 도급인의 대금지급의무가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서, 쌍방의 채무 사이에는 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하므로 위 법 제103조 제1항 소정의 쌍무계약에 해당한다 할 것이고, 한편 공사도급계약에 있어서 기성고에 따라 대금을 지급받기로 하는 약정이 있다고 하더라도 수급인이 완성하여야 하는 공사는 원칙적으로 불가분이므로 (대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65691 판결 참조) 도급계약에서 정한 공사가 일부 이루어졌고 그 기성공사부분에 대하여 수급인에게 대금청구권이 발생한 경우에도 전체 공사가 끝나지 않았다면 그 기성공사부분을 따로 떼어내 그 부분에 대한 수급인의 채무가 이행완료되었다고 할 수 없는 것인바, 기성공사부분에 대한 대금을 지급하지 못한 상태에서 도급인인 회사에 대하여 회사정리절차가 개시되고, 상대방이 정리회사의 관리인에 대하여 법 제103조 제2항에 따라 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고했는데 그 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니하여 해제권 또는 해지권을 포기하고 채무의 이행을 선택한 것으로 간주될 때에는 상대방의 기성공사부분에 대한 대금청구권은 법 제208조 제7호에서 규정한 '법 제103조 제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권'에 해당하게 되어 공익채권으로 된다. 라고 판시하고 있다. (2) 채권자의 수령지체 반대의견이 있는 것은 사실이나, 채권자의 수령지체도 채무불이행으로 간주하고 채무자는 상당한 기간을 정하여 수령을 최고한 후 계약을 해제할 수 있다는 것이 일반적인 견해이다. (3) 공공공사에 있어서 계약해제(회계예규 2200.04-104-12) 1. 공사내용을 변경함으로써 계약금액이 100분의 40이상 감소되었을 때 2. 공사정지기간이 공기의 100분의 50을 초과하였을 경우 (4) 민간건설공사계약에서 정한 계약해제(민간건설공사표준계약서 제32조) 1. 공사내용을 변경함으로써 계약금액이 100분의 40이상 감소된 때 2. 도급인의 책임있는 사유에 의한 공사의 정지기간이 계약서상의 공사기간의  100분의 50을 초과한 때 3. 도급인이 정당한 이유없이 계약내용을 이행하지 아니함으로써 공사의 적정이행이 불가능하다고 명백히 인정되는 때 (5) 건설공사표준하도급계약서에서 정한 계약해제(제25조) 1. 갑 또는 을이 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할  수 없다고 인정될 때 2. 부도?파산등 을의 귀책사유로 공기내에 공사를 완성할 수 없는 것이  명백히 인정될 때 3. 갑이 정당한 이유없이 계약내용을 이행하지 아니하고 그 위반으로  공사를 완성하는 것이 불가능한 때 4. 을이 정당한 이유없이 약정한 착공기간을 경과하고도 공사에 착공하지  아니한 때 5. 갑이 공사내용을 변경함으로써 계약금액이 40/100이상 감소한 때 6. 제14조 제1항에 의한 공사의 정지기간이 전체공사 기간의 50/100이상인때 3) 계약해제의 효과 도급계약도 쌍무계약의 일종이므로 계약이 해제되면 그 계약관계는 소멸한다. 이때 기 이행부분이 있을 때는 상호반환의무 내지 원상회복의무가 있게 된다. 그러나 건설공사 도급계약에서 계약해제의 효과를 일반계약과 같이 소급적으로 해소하고 계약전의 상태로 회복하는 것은 적절하지 않다. 미완성된 목적물의 철거와 원상회복을 해야 한다면 사회적 비용의 문제가 발생할 뿐만 아니라 수급인의 손해는 여러 가지로 증대할 수 밖에 없어 수급인에게 가혹한 결과를 초래하는 것은 당연한 것이다. 가. 수급인이 이행할 사항 (1) 소극적 책임 ① 해약통지서를 받은 부분에 대한 공사는 지체없이 중지하고 모든 공사기구들을  공사장으로부터 철거한다. ② 정부의 대여품이 있을 때에는 지체없이 발주기관에 반환하여야 한다. 당해 대여품이 멸실 또는 파손되었을 때에는 원상회복 또는 그 손해배상을 하여야 한다. ③ 관급재료중 공사의 기성부분으로서 인수된 부분에 사용한 것을 제외한  잔여재료는 발주처에 반환하여야 한다. 이 경우 당해 재료가 계약상대자의  고의 또는 과실로 인하여 멸실 또는 파손되었을 때, 또는 공사의 기성부분으로서  인수되지 아니하는 부분에 사용된 때에는 원상회복 또는 그 손해배상을 하여야 한다. ④ 발주처가 요구하는 공사장의 모든 재료, 정보 및 편의를 제공하여야 한다. (이상 회계예규) ① 당해 공사를 지체없이 중지하고 모든 공사용 시설?장비 등을 공사현장으로부터  철거하여야 한다. ② 제12조의 규정에 의한 지급재료의 잔여분과 대여품은 “갑”에게 반환하여야  한다.(이상 민간건설공사표준계약서) ① 해약통지서를 받은 부분에 대한 공사를 지체없이 중지하고 모든 공사관련시설  및 장비 등을 공사현장으로부터 철거한다. ② 제12조에 의한 대여품이 있을 때에는 지체없이 갑에게 반환한다. 이 경우  당해 대여품이 을의 고의 또는 과실로 인하여 멸실 또는 파손되었을 때에는  원상회복 또는 그 손해를 배상한다. ③ 제12조에 의한 지급자재중 공사의 기성부분으로서 인수된 부분에 사용한  것을 제외한 잔여재료는 갑에게 반환한다. 이 경우 당해재료가 을의 고의 또는  과실로 인하여 멸실 또는 파손되었거나 공사의 기성부분으로서 인수되지 아니한  부분에 사용된 때에는 원상으로 회복하거나 그 손해를 배상한다. (이상 표준하도급계약서) (2) 적극적 책임 가. 손해배상책임 원칙적으로 건설공사도급계약은 도급인은 공사대금 지급채무를 부담하고, 수급인은 일을 완성할 채무를 부담하는 쌍무계약으로 양 당사자가 이행해야할 채무를 부담하고 있다. 이때 일방이 자신이 이행하여야 할 채무를 지체하면 채무불이행 또는 이행지체에 빠지고 이 경우 상대방은 계약을 해제할 수 있으며 이에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리가 발생한다. 따라서 계약상대자가 정당한 이유없이 계약상의 의무를 이행하지 않거나 장기계속공사계약에서 계약상대자가 2차 이후의 공사계약을 체결하지 않은 경우 계약보증금은 국고에 귀속된다.(회계예규 제8조 제1,2항)  계약이 해제 또는 해지된 경우 계약보증금은 도급인에게 귀속한다. 이 경우 계약의 해제 또는 해지에 따른 손해배상액이 계약보증금을 초과한 경우에는 그 초과분에 대한 손해배상을 청구할 수 있다.(민간건설공사표준계약서 제5조)  수급인이 계약상 의무를 이행하지 아니하여 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지한 경우 도급인은 보증금에 대해 계약의 해제 또는 해지에 따른 손실에 상당하는 금액의 지급을 청구할 수 있다. 손실액이 보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여 상대방에게 청구할 수 있다(표준하도급계약서 제7조 제5,6항) 나. 선금잔액에 대한 이자의 부담 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다.(회계예규 제44조 제5항) 다. 잔여공사의 수행비용의 부담 계약이 해제됨으로써 발주처가 잔여부분의 수행을 위하여 새로운 입찰 또는 계약 등에 필요로 하는 비용과 새로운 계약금액과 해제되기 이전의 계약금액 간에 차이가 있을 때에는 그 차액도 변상하여야 한다. 라. 발주처의 재산상의 손실 부담 계약의 해제로 인하여 발주처에 재산상의 손실이 발생하였다면 이도 변상하여야 한다. 마. 시공자의 공사용장비 등에 대한 처분 우리나라 공사계약일반조건에서는 발주처의 이와 같은 권리가 없고, 오히려 시공자로 하여금 이들 장비, 시설, 자재 등을 현장으로부터 철거하도록 하고 있다. 바. 기성대가의 지급유보 계약을 해제 또는 해지한 경우 및 제48조의 규정에 의하여 연대보증인 또는 보증기관이 보증이행을 하는 경우에 기성부분을 검사하여 인수한 때에는 당해부분에 상당하는 대가를 계약상대자에게 지급하여야 한다. 사. 지체상금의 부담 시공자의 책임있는 사유로 계약이 해제될 경우 지체상금이 발생한다. 그러나 재정경제부의 유권해석상 계약의 해제로 인하여 공사의 완공이 지체되었을 경우에는 시공자에게 지체상금을 부과하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 아. 계약보증금의 몰수 우리나라 “공사계약일반조건” 제8조의 규정에 의하면, 시공자가 정당한 이유없이 계약상의 의무를 이행하지 아니하거나 장기계속공사에 있어서 제2차 이후의 공사계약을 체결하지 아니하는 경우에는 계약보증금을 국고에 귀속시키도록 하고 있는바, 시공자의 책임있는 사유로 인한 계약의 해제시에는 당연히 계약보증금은 발주처가 몰수하게 된다. 민간공사표준계약서나 표준하도급계약서도 마찬가지이다. (3) 임의해제 이 경우에는 시공자의 책임있는 사유에 의한 계약의 해제가 아니라 발주처의 사정변경 또는 편의에 의한 해제, 즉 발주처에게 책임있는 사유에 의하여 계약이 해제되므로 발주처가 시공자에게 계약의 해제로 인한 모든 손해를 배상하여야 한다. 이상 계약해제 또는 해지에 따른 손해배상에 대해서는 지나치게 소급인에게 불리하게 법률관계가 형성되어 있는 느낌이 든다. 모든 계약에 있어서 계약금은 필수적으로 수반이 되는데 수급인만 계약보증서를 도급인에게 교부하고 도급인은 수급인에게 아무런 계약금도 지급하지 않는 점이 그러하다. 하도급대금지급보증서를 교부하기도 하지만 실제로 교부하는 현장이 많지 않다. 참고자료 1) 윤재윤, 건설분쟁관계법, -건설분쟁의 법적쟁점과 소송실무 2) ①원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에는 정당한 사유가  없는 한 일정한 사항을 기재한 서면(전자거래기본법 제2조제1호의 규정에 의한  전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 사전(제조위탁의 경우에는 수급사업자가  목적물의 납품을 위한 작업에 착수하기 전을, 수리위탁의 경우에는 수급사업자가  계약이 체결된 수리행위에 착수하기 전을, 건설위탁의 경우에는 수급사업자가  계약공사를 착공하기 전을 말한다)에 수급사업자에게 교부하여야 한다. 3)도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체 ·건강을 해치는 일이  없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며,  이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는  부수적 의무로서구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로  개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하여 사업주의 안전상 조치의무를 규정한  산업안전보건법 제23조가 적용되지 아니하는 사용자일지라도 마찬가지로 인정된다고  할 것이고, 만일 실질적인 사용관계에 있는 노무도급인이 고의 또는 과실로 이러한  보호의무를 위반함으로써 그 노무수급인의 생명·신체·건강을 침해하여 손해를  입힌 경우 그 노무도급인은 노무도급계약상의 채무불이행책임과 경합하여  불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다. 4) 건축도급계약에 있어서 미완성부분이 있는 경우라도 공사가 상당한 정도로  진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된  부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에, 수급인의 채무불이행을 이유로 도급인이  그 도급계약을 해제한 때는 그 미완성부분에 대하여서만 도급계약이 실효된다고  보아야 할 것이고, 따라서 이 경우 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 그 건물을  도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 완성도등을 참작하여 인도받은 건물에 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다. 5) 조성민, 건설도급계약상 계약의 해제사유와 효과 6) 곽윤직, 채권각론(1995), 468면 7) 주석민법 채권각칙(4), 284면 8) 2000다31885 판결 9) 재경부 유권해석 회계45101-922(‘95. 6. 22) “국가기관이 체결한 계약에 있어 계약상대자가 계약기간 내에 계약이행을 완료하지  못하여 지체되는 도중에 계약담당공무원이 동 계약을 해제 또는 해지하였다면,  예산회계법 시행령 제122조(현행 국가계약법 시행령 제50조)의 규정에 의거 계약보증금을  국고에 귀속시켜야 할 것임. 다만, 이 경우 동 시행령 제129조(현행 국가계약법  시행령 제74조)의 규정에 의한 지체상금은 부과할 수 없는 것임.” http://blog.naver.com/etcsc469/100020909603