건축ㆍ도로] (사례연구) 건축허가의 진입로의 사용승락 필요성(2)

[깡통지기]

[2] 허가 신청자의 의무를 규정한 관련 법조문과 그 해석은?

가. 건축허가에서 진입로와 관련된 법조문을 먼저 확인해보자.
① 건축법 제44조
② 건축법 제2조제1항제11호
③ 건축법 제45조가 기본이 된다. 그리고 허가 신청대지의 여건에 따라 법조문이 추가될 수 있다. 우선 기본적인 3가지 조문을 살펴보자.

① 건축법 제44조를 보면, 제1항에서 단서는 앞에서 보았다.

제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <이하 생략>

위 본문을 보면 ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다.’고 규정되어 있다. 여기서 건축물의 대지란 건축허가를 신청하려는 입장에서 보면 건축물을 지으려는 대지를 말하는데, 이때 신축과 증개축의 차이가 있다. (증ㆍ개축은 후술) 그리고 현재 2m 이상이 도로에 접하지 않는 건축물이 있다면 모두 불법(위법) 건축물로 분류되어야 할까? (후술)

② 제44조의 도로란 건축법의 도로를 말하는데, 이 조문에서 (건축법의) 도로에 대한 정의는 건축법 제2조제1항제11호에 있다.

11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다.)이 위치를 지정하여 공고한 도로

위 조문에서 우리가 주목해야 하는 것은, 본문의 너비 4m 이상의 도로와 4m 미만의 도로에 대한 구분과 ‘나목’이다. 너비에 대해서는 전문가컬럼에 여러 차례 해설한바 있으므로 생략하고, 여기에서는 ‘나목’에 대해서만 살펴보겠다.

이 규정에 의하면, (건축법의) ‘도로란 건축허가 또는 신고 시에 시장‧군수‧구청장(허가권자)가 위치를 지정ㆍ공고한 것’을 말하고, 이 도로에 (원칙적으로) 2m 이상이 접해야 건축허가를 받을 수 있다는 것이다.

이 조문을 허가권자의 입장에서 다시 해석하면, ‘허가권자는 허가신청 건축물로 통하는 진입로가 도시계획시설 등으로 이미 만들어진 도로에 직접 연결되지 않으면, 건축허가와 동시에 진입로인 (건축법의) 도로의 위치를 별도로 지정ㆍ공고하여야 한다.

③ 이때 진입로로 사용될 수 있는 토지가 없다면, 허가신청자에게 그 신청건축물로 통하는 진입로로 이용되는 토지의 소유권 또는 사용수익권(사용승락)을 확보하여 제출하라고 할 수 있다는 것이다. 즉, 건축물 이용자의 안전을 해칠 우려가 있으면 반드시 진입로 확보를 전제로 허가하여야 하는데, 그 진입로 소유자 등 이해관계인의 동의가 없으면 허가권자도 건축법의 도로(진입로)를 지정할 수 없고, 진입로를 지정하지 못하면 결국 건축허가를 할 수 없다.

제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. <이하 생략>

다시말하면 ‘가목’에 의한 국토계획법, 도로법, 사도법 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로는 허가권자의 지정ㆍ공고 절차 없이 건축법의 도로가 될 수 있지만, 이 도로 이외의 진입로(통로ㆍ도로)는 너비가 충족되어야 할뿐아니라, 별도로 위치를 지정ㆍ공고 절차가 있어야 한다.(나목)

또한 지정ㆍ공고 절차가 없으면 너비가 4m 이상이라도 건축법의 도로가 될 수 없다. 그러므로 4m 이상의 사실상 도로가 있어도 건축법의 도로로 지정되지 않았으면 그 토지소유자의 사용승락서가 필요할 수 있다.

                           국토계획법 질의회신집 제233p
[질의] 개발행위허가 신청 시 인접지에서 공사 중인 개발행위허가 부지를 진입도로로 사용하는 것으로 토지소유자의 동의를 받은 경우 건축법에 적합한 도로로 볼 수 있는지
[회신] 귀 질의의 도로로 사용하고자 하는 부지가 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 등에 의해 고시된 도로인 경우에는 공사가 완료되지 않아도 건축법상 도로로 볼 수 있을 것이며, 이에 해당하지 않는 경우에는 건축허가(신고)시 이해관계자의 동의를 받아 도로로 지정.공고하는 등의 절차를 거쳐야 하는 것으로 이에 해당하지 아니하는 경우에는 인접지 소유자의 동의만으로 건축법상 도로로 볼 수 없는 것입니다. (도시정책팀-828, .05.10.12.)

  나. 허가 법조문에 대한 상세 해석

허가 신청대상 대지의 진입로 확보의무에 대한 차이(기준)를 살펴보면서, 이번 기회에 허가담당공무원을 설득할 논리를 총정리 해보자.

① 용도지역에 따른 차이 : 도시지역(주ㆍ상ㆍ공)과 비도시지역(녹지포함)
② 형질변경 여부 : 이미 형질변경 된 것인가, 개발행위대상인 기반시설인가
③ 지목의 차이 : 지적법의 지목과 사실상 지목이 도로인 경우
④ 포장 여부 : 새마을도로와 동네주민이 만든 도로, 개인이 만든 도로
⑤ 소유자의 차이 : 국유와 사유
⑥ 국토계획법, 건축법 등이 2003년 이후 강화되고 있다.

① 도시지역 중 주거ㆍ상업ㆍ공업지역의 건축허가와 녹지지역과 비도시지역의 건축허가에 있어 진입로를 판단해야 하는 허가권자의 입장이 달라야 한다는 것이다. 즉, 주상공은 인구와 산업의 밀집을 위하여 국가와 지자체가 미리 개발협의를 마친 곳이기 때문에 이런 용도지역에서 진출입로의 확보는 지자체장의 의무라고 볼 수 있다.

그런데 국토계획법과 건축법에 제ㆍ개정되기 전부터 있었던 건축물의 경우에는 소급적용이 어려워서 해석이 이견이 있을 수 있으나, 새로이 조성되는 주거ㆍ상업ㆍ공업지역의 모든 대지는 미리 도시관리계획이나 지구단위계획 등 행정계획으로 국가 또는 지자체가 각 대지(여러 필지가 하나의 대지가 될 수 있음)의 진입로를 미리 확보해주어야 한다는 것이다.

설사 추후 이 지역의 필지가 분할된다고 하여도, 건축법의 기준에 맞지 않으면 분할 자체를 허용하지 않으면 될 것이고, 분할로 발생되는 이해관계인이 소수이며, 긴급 차량의 출입여부만을 확인하면 될 것이므로 별 문제가 없다.

즉, 주ㆍ상ㆍ공의 건축허가에 있어 도로(진입로)의 지정ㆍ공고는 지자체장의 의무라는 것이다. 그러나 기존 건축물이 없는 곳은 간단하지만, 기존의 건축물이 밀집된 곳은 지자체장이라고 하여도 사유재산의 수용을 위한 행정절차와 예산문제 등과 맞물려 해결이 쉽지 않다. 그래서 건축허가 신청자에게 진입로 확보의무를 부여할 수밖에 없다. 이런 도로를 소방도로라고 하였다. 또한 건축법제46조에 있는 ‘건축후퇴선’을 활용할 수밖에 없었다.

제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다

주ㆍ상ㆍ공 내의 토지(대지)의 경우, 건축허가에서 진입로 확보의무에 대하여 허가신청자의 의무인지, 허가권자인 도시관리계획 수립권자의 의무인지에 대하여 한마디로 잘라 말할 수는 없지만, 기존 건축물이 있는 곳은 지자체 실정에 따라 국토계획법과 건축법의 허용범위 내에서 지자체장이 처리하는 것이 제일 합리적이라는 판단이다. 그래서 건축허가에 대한 많은 내용이 지자체 조례에 위임될 수밖에 없다.

② 녹지지역과 비도시지역에서 건축허가를 위하여 기존의 형질변경이 된 도로를 이용하는 것이 아니라, 개발행위허가(형질변경목적)를 받아서 진입도로를 확보해야 하는 경우가 있다. 이것을 기반시설의 확보라고 한다. 이 기반시설의 확보와 건축법의 도로 지정ㆍ공고는 다른 것이지만 사실상 하나로 보고 있다. 왜냐하면, 건축허가를 위한 개발행위허가에서 기반시설의 확보 중 도로의 경우에는 ‘건축법의 기준에 맞게’로 규정하고 있기 때문이다.

[별표 1의2] <개정 2010.4.29>
개발행위허가기준(제56조관련)
1. 분야별 검토사항
마. 기반기설	(1) 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것 (2) 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것

여기서 녹지지역과 비도시지역에서, 허가권자자 건축허가를 위한 진입로를 지정할 때에 판단해야 하는 경우를 세 가지로 나누어볼 수 있다. 첫 번째는 형질변경이 이미 이루어진 토지가 진입로가 되는 경우, 두 번째는 새로이 기반시설을 확보하여 개발행위허가를 받아서 도로(진입로)가 되는 경우이다. 그리고 두 가지 도로에 새로이 진입로를 연결하여 건축허가를 받아야 하는 입장이다.(상당히 어려운 부분이므로 비도시지역 설명할 때 후술함)

내년부터 연접이 폐지되면서 그 대신 기반시설에 대한 기준이 강화될 예정이다. 그렇게 되면 개발행위허가와 함께 건축허가를 받아야 할 대지의 진입로 기준은 더 까다로워질 수 있다. 그러나 건축법의 진입로와 개발행위허가의 기반시설은 다른 것이기 때문에 혼동해서는 안된다. 현재까지는 편의상 건축법의 기준에 따라간다고 할 뿐이다. 개발행위허가의 기반시설은 신청자의 의무라고 국토계획법제57조에 명시되어 있지만, 건축허가의 진입로는 허가신청자의 의무라고 명시되지 않았다.

국토계획법 제57조(개발행위허가의 절차)
① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다.