쟁송법적 처분개념설, 실체법적 처분개념설(합성적 처분)

[조영석]

합성적 처분이라는 개념을 이해하기 위해서는 먼저 소송의 대상은 행정행위에 한정하는가 아니면 다른 행위도 되는가 하는 문제와 연결되어 있다는 점을 먼저 상기해 둡니다.

대집행실행은 권력적 사실행위로서 행정행위가 아닙니다만(행정행위는 법적 행위이지요),

국내학자 중에 대집행실행이 소송의 대상이 안된다고 보는 학자는 없습니다.

그렇다면 어떻게 사실행위인 대집행실행이 소송의 대상이 되는가.

여기서 처분과 행정행위가 같은 개념인가 아닌가하는 문제가 생깁니다.

1)

소송의 대상=행정처분=행정행위

이를 실체법적 처분개념설이라고 합니다. ==소수설

2)

처분의 개념을 행정행위보다 확대시키려는 시도가 나타납니다.

소송의 대상=행정처분=행정행위+a

이를 쟁송법적 처분개념설이라고 합니다. == 다수설

즉 처분은 행정행위는 물론이고 다른 요소까지 포함한다는 것입니다.

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권력적 사실행위인 대집행실행이 어떻게 처분의 개념에 포함되어 소송의 대상이 되는가에 대하여 두 견해의 설명방법이 다릅니다.

쟁송법적 처분개념설은 처분의 개념을 확대하여 행정행위외에 권력적 사실행위같은 것도 처분에 포함시켜 소송의 대상을 인정하자는 이론입니다.

그러나 실체법적 처분개념설은 다음과 같이 이론은 구성합니다.

대집행실행이 권력적이라고 하는 것은 상대방이 이를 참아야 한다는 것을 말합니다. 그렇다면 이는 곧 수인하명을 말하는 것입니다.

수인하명은 행정행위입니다.

결국 권력적 가 처분의 개념에 해당하여 소송이 되는 것은 그에 수인하명과 같은 행정행위 요소가 있기 때문이라고 합니다.

바로 권력적 사실행위는 사실행위와 수인하명이라는 두 요소로 이루어져 있다는 점에서 이를 합성적 처분이라고 하고 이는 앞서 본 바와 같이 권력적 사실행위에 대하여 소송대상을 인정하기 위하여 만들어낸 도구개념입니다.

실체법적 처분개념설=처분은 행정행위를 말한다. 대집행실행에는 수인하명이라는 행정행위가 있다(합성적 처분).

쟁송법적 처분개념설=처분에 당연히 권력적 사실행위가 포함딘다.

따라서 쟁송법적 처분개념설은 굳이 합성적 처분이라는 용어를 사용할 필요가 없다고 합니다.

이 용어는 실체법적 처분개념설을 취한 김남진 교수가 권력적 사실행위도 소송의 대상이 된다는 점을 주장하기 위하여 인용한 것으로 알려지고 있는데 감남진 교수는 이후 견해를 변경하여 이제는 쟁송법적 처분개념설을 취하므로 이런 논의는 어떤 점에서 불필요한 것으로 보입니다(실체법적 처분개념설에서는 지금도 필요한 개념일 수 있습니다).

[빈손]

한테마씩 이해하기, 한문제씩 이해하기는 한번 섭렵하였고 행정법 질문있어요를 보고 있습니다. 이것만 보아도 책한권 이상의 효과가 있을 것 같습니다. 일찍이 카페에 가입하여 공부했으면 좋으련만 항상 후회는 느림보 거북이인 모양입니다

[빈손]

교수님 정말로 감사드립니다

[조영석]

어 감사합니다. 후회는 느림보 거북이 인 모양입니다. ver2