2004년도 법원행시 제1차시험 민법문제 풀이 (법시 기출)

2004년 法院行政高等考試 제1차시험 民法 해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자) ※ 출제자료 분석 : 민법 조문에서 대거 출제되었고, 사례문제가 없으며, 평이한 편이다. 이론 18% : 1, 3①②③, 4①②③⑤, 7②∼⑤, 10, 11⑤, 13①③⑤, 15②, 17, 18④, 22①, 36③, 40 ③ 대법원 판례 23% : 3④, 4④, 7①, 8①②④⑤, 13②, 16②, 24⑤, 25①②④, 26①, 27③④, 28① ②④, 29⑤, 31②④, 33①⑤, 34②③⑤, 35③④, 36①②④⑤, 37, 38①②, 39①②③⑤, 40① 민법 조문 54% : 2, 3⑤, 5, 6, 9, 11①∼④, 12, 13④, 14, 15①③④, 16①③④⑤, 18①②③⑤, 19, 20, 21, 22②∼⑤, 23, 24①∼④, 25③⑤, 26②∼⑤, 29①∼④, 30, 31, 32①③⑤, 33②③④, 34①, 35②, 38③④⑤, 39④, 40②④ 부속법령 조문 5% : 8③(국유재산법), 15④(가사소송규칙), 27①②⑤(약관법), 28③⑤(주임법. 동시행령), 34④(국세기본법.동시행령), 35①⑤(근기법.민집법), 40⑤(상법) ※ 출제영역별 문항수 민법총칙 7개 : 1(무효사유), 12(임시이사), 14(태아), 15(실종선고), 20(대리), 24(소멸시효), 40(미성년자) 물권법 9개 : 2(경계), 7(유치권), 8(점유취득시효), 10(부동산물권변동-등기요부), 16(공유), 17(물상대위), 34(저당권), 36(법정지상권), 37(가등기담보) 채권법 17개 : 3(채권자취소권), 4(보증채무), 5(증여), 6(임대차), 9(상계), 11(연대채무), 13(채 권자대위권), 18(이행지체), 19(변제), 25(불법원인급여), 26(채무인수), 27(약관), 28(주택임대차), 29(조합), 33(담보책임), 35(채권소멸), 39(해제) 친족상속법 7개 : 21(혼인), 22(유류분), 23(상속), 30(호주.가족), 31(입양), 32(후견인), 38(친 권) 【문 1】다음 중 법률행위의 무효사유가 아닌 것은? ① 무권대리행위 ② 선량한 풍속에 반하는 법률행위 ③ 금치산자의 법률행위 ④ 통정허위표시 ⑤ 법률행위 당시 이미 성취될 수 없는 조건을 정지조건으로 한 경우 [해설] ① 민법 제130조.제133조 ― 본인에 대해 무효(추인하면 유효) / ② 제103조 ③ 제13조 ― 취소사유 / ④ 제108조 제1항 / ⑤ 제151조 제3항 [답] ③ 【문 2】경계에 관한 민법상의 각 규정 중 잘못된 것은? ① 인접지 소유자들은 공동비용으로 경계표나 담을 설치할 수 있는데 이때 소요되는 측량비용 등을 포함한 모든 비용은 쌍방이 절반씩 부담한다. ② 인지소유자가 자기의 비용으로 담을 설치할 경우 그 높이는 통상보다 높게 할 수 있다. ③ 인접지의 수목 가지가 경계를 넘은 때에는 그 소유자에게 제거를 청구할 수 있고 제거청구 에 응하지 아니할 경우 청구자가 제거할 수 있다. ④ 인접지의 수목 뿌리가 경계를 넘은 경우에는 임의로 제거할 수 있다. ⑤ 건물을 축조할 경우 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 하나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다. [해설] ① 비용은 쌍방이 절반하여 부담한다. 그러나 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담 한다.(§237①②) ② 제238조 / ③④ 제240조 / ⑤ 제242조 [답] ① 【문 3】채권자취소권에 대한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 채권자취소권은 반드시 소송상 행사하여야 한다. ② 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 취소하고 나아가 책임재산을 원상회복하는 권능을 가 지고 있다. ③ 채권자취소권은 자신의 권리를 제3자에 대하여 행사한다는 점에서 채무자의 권리를 대위행 사하는 채권자대위권과 다르다. ④ 채무자의 행위가 통정허위표시에 해당하는 경우에는 그것이 무효임을 주장하면 되는 것이므 로 이에 대하여 채권자취소권을 행사할 수는 없다. ⑤ 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내 에 행사하여야 한다. [해설] ①② 민법 제406조 제1항 본문 / ⑤ 제406조 제2항 ④ 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상으로 되고, 한편 채권자 취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이다[97 다50985]. [답] ④ 【문 4】보증채무에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함) ① 보증채무는 주채무와 동질성을 가지지만 주채무자의 이행이 우선하고 그 이행이 없는 때에 보충적으로 보증인이 이행하게 된다. ② 보증채무는 주채무에 부종하여 성립하고 소멸한다. ③ 주채무자의 사망으로 인하여 주채무자가 변경된 경우에도 원칙적으로 보증채무는 존속한다. ④ 보증채무는 주채무에 수반하므로 보증채무에 대한 존속기간을 정하여 만료되었다 하더라도 주채무가 존속하는 한 보증책임을 면할 수 없다. ⑤ 보증인은 최고, 검색의 항변권을 가지지만 연대보증인은 그러하지 아니하다. [해설] ① 보충성(§428①) / ② 부종성 ④ 채권자와 보증인은 보증채무의 내용과 이행의 시기.방법 등에 관하여 특약을 할 수 있고 그 특약에 따른 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중하지 않는 한 그러한 특약이 무효라 고 할 수도 없다[2000다9734]. ⑤ 연대보증에는 보충성이 없어서 연대보증인은 최고.검색의 항변권을 행사할 수 없다(§437단 서). [답] ④ 【문 5】민법상 증여에 관한 다음의 설명 가장 중 잘못된 것은? ① 증여는 무상계약이고 당사자의 의사가 애매한 경우가 많으므로 그 구속력을 약하게 하기 위 하여 법은 서면에 의하지 아니한 증여는 언제든지 해제할 수 있다고 하면서도 이미 이행한 부분 에 대하여는 해제하지 못하도록 하고 있다. ② 수증자가 범죄행위 등 망은행위를 한 경우 증여자에 대하여 해제권을 부여하고 있는데 이 경우 법률관계의 안정을 위하여 그 해제원인이 있음을 안 날로부터 1년 이내에 하도록 제한하고 있다. ③ 상대부담이 있는 증여의 경우 증여자는 부담의 한도내에서 매도인의 담보책임을 부담한다. ④ 사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생긴다는 점에서 유증과 유사하나 사인증여는 단독행위가 아닌 계약이라는 점에서 유증과 다르다. ⑤ 정기급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자가 사망하면 그 효력을 잃게 된다. [해설] ① 민법 제555조.제558조 / ③ 제559조 제2항 / ⑤ 제560조 ② 수증자가 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대해 범죄행위를 한 때, 또는 수증자가 증여 자에 대한 부양의무를 이행하지 않는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다(§556①). 이 해 제권은 해제원인 있음을 안 날부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다(§556②). [답] ② 【문 6】임대차에 대한 다음의 설명 중 잘못된 것은? ① 기간의 정함이 없는 임대차는 언제든지 해지통고를 할 수 있는데, 토지나 건물의 임차인이 해지통고를 한 경우 임대인이 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. ② 부동산임차인은 당사자 사이에 반대특약이 없는 한 임대인에 대하여 임대차등기절차에 협력 할 것을 청구할 수 있다. ③ 주택임대차의 경우 임대인이 기간만료전 6월부터 1월까지 사이에 임차인에 대하여 갱신거절 의 통지를 하지 아니한 경우에는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 본다. ④ 주택임대차보호법상 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 경매시 환가대금에서 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. ⑤ 임차인이 유익비를 지출한 경우 임대인은 임대차종료시 그 가액의 증가가 현존하는 때에 한 하여 지출한 금원이나 가치의 증가액을 상환할 의무가 있다. [해설] ① 민법 제635조 / ② 제621조 제1항 / ⑤ 제626조 제2항 ③ 임대인이 임대차기간만료전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건 을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간만료전 1월까 지 통지하지 아니한 때에도 또한 같다.(주임법6①) (☜ 출제위원은 '조건을 변경하지 아니하면 갱 신하지 아니한다는 뜻의 통지'를 '갱신거절의 통지'에 포함시켜 이해한 듯) ④ 주임법 제5조 제2항. 대항요건을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자 를 받은 임차인이어야 우선변제권이 인정된다. [답] ④ 【문 7】유치권에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 유치권은 우선변제적 효력이 없어 부동산경매의 경우 경락인에 대하여 그 변제를 청구할 수 없지만 인도는 거절할 수 있다. ② 유치권은 일정한 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 권리로서 당사자의 합의에 의하여 성립하는 약정담보물권이 아니다. ③ 유치권도 다른 담보물권과 마찬가지로 부종성과 수반성을 지니고 있다. ④ 부동산에 대한 유치권은 등기하여야 효력이 생긴다. ⑤ 유치권은 불가분성을 가지고 있어서 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 행사할 수 있다. [해설] ① 95다8713 ④ 부동산의 등기나 유가증권의 배서는 유치권의 성립요건이 아니다. 유치권은 성질상 등기사 항이 아니다. ③⑤ 유치권은 담보물권으로서 강한 부종성.수반성과 불가분성을 갖지만 우선변제적 효력(예외 있음)과 추급력.물상대위성은 갖지 않는다. [답] ④ 【문 8】점유취득시효에 관한 다음의 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함) ① 자연인이나 법인은 물론 종중 등 권리능력 없는 사단도 시효취득의 주체가 될 수 있다. ② 점유에 의한 취득시효는 점유라는 객관적 징표를 요하는 것이므로 분할되지 아니한 1필의 토지의 일부나 공유지분에 대하여는 시효취득이 인정되지 아니한다. ③ 국유재산에 대한 시효취득은 원칙적으로 배제되나 잡종재산에 대한 시효취득은 인정된다. ④ 경락인이 경락허가결정에 의하여 소유권을 취득하고 이전등기를 경료한 경우 종전소유자의 점유는 자주점유에서 타주점유로 전환된다. ⑤ 점유기간의 기산점에 관하여 판례는 원칙적으로 점유가 개시된 때로 하여야 하고 당사자가 임의로 기산점을 선택할 수 없다고 하되 예외적으로 시효기간 중 계속해서 등기명의인이 동일한 경우에는 개시시점을 확정할 필요가 없어 완성시점으로부터 역산하여 20년간 점유하면 된다고 하 고 있다. [해설] ① 69다2013 ② 토지의 분필등기, 건물의 구분소유권등기가 가능한 경우에는 점유시효취득의 객체가 된다. 1 필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취 득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다[96 다37428·93다5581]. / 공유지분의 일부(☜ 공유자 중 1인의 지분)에 대한 시효취득도 가능하다[79 다639]. ③ 국유재산 중에서 행정재산.보존재산에 대해서는 시효취득이 인정되지 않지만(국유재산법5② 본문·4①), 사경제적 거래의 대상이 되는 잡종재산에 대해서는 시효취득이 인정된다[89헌가97] (법5②단서). ④ 부동산에 설정된 저당권에 기한 임의경매로 소유권을 상실한 전소유자가 그 부동산의 점유 를 계속한 경우에는 경매에 의해 소유권이 이전된 때에 타주점유로 전환되었고, 그 이후의 전소유 자의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유이다[96다29335]. ⑤ 93다46360全合, 97다56822 [답] ② 【문 9】상계에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다. ② 상계는 상대방에 대한 의사표시로 하며, 조건부 의사표시도 유효하다. ③ 쌍방 채무의 이행지가 다른 경우에도 상계할 수 있다. ④ 채권이 압류하지 못하는 것일 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다. ⑤ 채무가 고의의 불법행위로 생긴 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한 다. [해설] ① 민법 제493조 제2항 / ③ 제494조 ― 손해배상 요 / ④ 제497조 / ⑤ 제496조 ② 상계의 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다(§493①후문). [답] ② 【문10】다음 중 등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득사유에 해당하지 아니하는 것은? ① 취득시효② 공용징수③ 형성판결④ 경매⑤ 상속 [해설] ① 부동산물권의 시효취득은 법률규정에 의한 부동산물권 취득이지만, 민법 제245조와 제248조에 의해 등기를 요한다. [답] ① 【문11】다음 중 민법상 연대채무(부진정연대채무 포함)에 해당하지 아니하는 것은? ① 공동불법행위자의 손해배상채무 ② 공동임차인의 채무 ③ 법인이 손해배상채무를 지는 경우 이사의 책임 ④ 부부의 일상가사로 인한 채무 ⑤ 조합채무에 대한 조합원들의 책임 [해설] ① 민법 제760조 제1항 / ② 제654조 / ④ 제832조 ③ 법인의 불법행위가 성립하는 경우 대표기관 개인은 법인과 경합하여 피해자에게 배상할 책 임을 지며(§35①후문), 기관 개인과 법인의 손해배상책임은 부진정연대채무관계에 있다. (답항 ③에서 '손해배상채무'를 '불법행위책임'으로 수정함이 바람직하다.) ⑤ 조합의 채무는 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하고, 조합의 책임과 조합원 개인의 책임은 병존적인데, 조합채무에 대한 조합원의 책임에 관해 민법 제712조는 분담주의를 전제하고 있다. 즉 조합원의 개인재산에 관한 한 조합채무는 분할채무의 성격을 띠고, 각 조합원은 손실부담의 비 율에 따라 조합채무를 분담한다. (<참고> 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정 함이 상당하다[99다1765].) [답] ⑤ 【문12】법인의 임시이사는 다음의 어느 기관에 의하여 선임되는가? ① 이사회② 주무관청③ 검사④ 총회⑤ 법원 [해설] 이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원 은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다(§63). [답] ⑤ 【문13】채권자대위권에 대한 다음의 설명 중 잘못된 것은? ① 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전하는 작용을 하는 것으로써 강제집행 자체는 아니 고 강제집행을 위한 준비절차의 의미가 있다. ② 채권자가 채무자를 상대로 이행소송을 제기하여 패소확정된 후에 제3채무자를 상대로 채권 자대위소송을 제기한 경우에는 법원은 청구를 기각하여야 한다. ③ 채무자가 스스로 권리를 행사하지 아니하는 경우에 대위권을 행사하는 것이지만 채무자의 소송수행이 부적절한 경우에는 채권자는 이와 별도로 채권자대위권을 행사할 수 있다. ④ 채권이 이행기에 도달하기 전에도 법원의 허가를 얻어 채권자대위권을 행사할 수 있다. ⑤ 채권자대위권은 반드시 재판상 행사할 필요는 없고 재판외에서도 행사할 수 있다. [해설] ② 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채 무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기하였으나 패소의 확정판결 을 받은 종전 소유권이전등기절차 이행 소송의 청구원인이 채권자대위소송에 있어 피보전권리의 권원과 동일하다면 채권자로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대 하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 채권 자가 채권자대위소송에서 승소하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 채권자가 채 무자에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니 므로, 채권자로서는 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 채권자의 채권자대위소송은 부적법한 것으로서 각하되 어야 한다[2000다55171]. (☜ 출제위원은 청구의 기각과 소의 각하를 구별하지 않은 듯하다.) ③ 채무자가 스스로 권리를 행사하고 있는 경우에는 그 행사의 방법이 부적합하거나 결과가 좋 지 않더라도 채권자대위를 할 수 없다. 따라서 채무자가 이미 소를 제기하고 있는 경우 또는 부적 당한 소송방법으로 패소한 경우에도 채권자는 대위하지 못한다. ④ 민법 제404조 제2항 본문 ⑤ 채권자는 자기의 관리권한에 의해 자기의 이름으로 재판상 또는 재판외에서 제3채무자에 대 해 채무자의 권리를 대위행사한다. [답] 법원행정처는 ③을 정답가안으로 발표하였다가 ②와 ③을 복수정답으로 확정하였다. 【문14】민법상 태아의 권리능력이 인정되는 경우가 아닌 것은? ① 유증② 재산상속③ 대습상속 ④ 호주승계⑤ 불법행위에 기한 손해배상 [해설] ① 민법 제1064조 / ② 제1000조 제3항 / ③ 제1001조 / ⑤ 제762조 ④ 태아의 호주상속지위(§988)와 호주상속의 대습상속(§990)은 1990. 1. 13. 개정시 삭제되었 다. [답] ④ 【문15】실종선고에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 민법이 정하는 특별실종기간은 1년이다. ② 실종선고의 효과는 실종자를 사망한 것으로 간주하므로 실종자는 실종선고를 취소하지 않고 는 공법상 선거권이나 피선거권을 가질 수 없다. ③ 실종선고의 취소청구권자는 본인, 이해관계인 또는 검사이다. ④ 실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있다. ⑤ 실종선고를 할 때에는 공시최고가 필요하나, 실종선고 취소를 할 때에는 공시최고를 요하지 아니한다. [해설] ① 민법 제27조 제2항 / ③ 제29조 제1항 / ④ 제29조 제2항 / ⑤ 가사소송규칙 제53조 ② 실종선고는 실종자의 종래의 주소를 중심으로 하는 私法上의 법률관계만을 종료시킨다. 실 종선고는 선거권 등 공법상의 법률관계에 영향을 미치지 않고 권리능력을 박탈시키지 않으며, 실 종선고를 받은 자가 생존하여 새로운 주소에서 맺은 법률관계 또는 종래의 주소에 돌아와서 새로 이 맺은 법률관계에는 사망의 효과가 미치지 않는다. [답] ② 【문16】공유에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. ② 공유물의 분할은 공유자 중 일부의 자에 의하여서는 할 수 없고 공유자 전원이 분할 절차에 참여해서 하여야 한다. ③ 공유자가 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 그들의 지분비율로 귀속한 다. ④ 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다. ⑤ 다른 공유자의 동의 없이 공유지분을 임의로 처분하지 못한다. [해설] ① 민법 제268조 제1항 본문 / ③ 제267조 ② 공유자 중 1인의 협의 없이 분할한 경우 그 공유물분할은 법률상 효력이 없다[68다647]. ④⑤ 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다 (§263). [답] ⑤ 【문17】다음의 담보물권 중 물상대위성을 가지지 아니하는 것은? ① 저당권② 동산질권③ 유치권④ 근저당권⑤ 채권질권 [해설] 물상대위란 담보물의 멸실.훼손 또는 공용징수로 인해 담보권설정자가 받을 금전 등의 代償物에 담보물권의 효력이 미치는 것을 말한다. 물상대위는 담보물권이 목적물의 교환가치의 취득을 목적으로 하는 가치권이기 때문에 인정되는 것이다. 목적물의 유치로 변제를 간접촉구할 뿐 교환가치의 취득을 목적으로 하지 않는 유치권에는 물상대위가 인정되지 않는다. / 민법 제342 조.제355조.제370조 [답] ③ 【문18】이행지체에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 확정기한이 있는 채무는 기한이 도래한 때부터 지체의 책임이 있다. ② 기한을 정하지 않은 채무는 채권자의 최고를 받은 때부터 지체의 책임이 있다. ③ 불확정기한이 있는 채무는 기한이 도래함을 안 때부터 지체의 책임이 있다. ④ 쌍무계약에 있어서 확정기간이 있는 두 채무가 동시에 이행하여야 할 관계에 있을 때 기한 의 도래만으로는 지체의 책임이 없다. ⑤ 무기명채권의 증서에 변제기한이 있는 경우에는 그 기한의 도래로 지체의 책임이 있다. [해설] ①③ 민법 제387조 제1항 / ② 제387조 제2항 ④ 쌍무계약에서 두 채무가 동시이행관계가 있는 경우에는 기한의 도래만으로는 지체책임을 지 지 않고 상대방이 급부를 제공함에도 자기의 채무를 이행하지 않는 때부터 지체책임을 진다. ⑤ 지시채권.무기명채권.면책증서의 경우에는 기한이 도래한 후에 소지인이 그 증서를 제시하 여 이행을 청구한 때부터 채무자가 지체책임을 진다(§517·524·526). [답] ⑤ 【문19】변제에 관한 설명으로 가장 잘못된 것은? ① 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다. ② 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제의 장소를 정하지 않은 때 특정물의 인도를 목 적으로 하는 채무는 이행기에 그 물건이 있는 장소에서 변제하여야 한다. ③ 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에 한하여 효력이 있다. ④ 제3자의 변제는 자기의 이름으로, 그러나 타인의 채무로 하는 것이므로 일종의 사무관리이 다. ⑤ 특정물의 인도 이외의 급부를 목적으로 하는 채무의 변제는 채권자의 현주소에서 하여야 한 다. [해설] ① 민법 제469조 제2항 / ③ 제470조 / ⑤ 제467조 제2항 ② 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다(§467①). [답] ② 【문20】대리에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 임의대리인은 본인의 승낙이 있는 경우에 한하여 복대리인을 선임할 수 있다. ② 법정대리인은 언제나 복대리인을 선임할 수 있다. ③ 원칙적으로 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일 한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. ④ 복대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다. ⑤ 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. [해설] ① 부득이한 사유가 있는 때에도 선임할 수 있다(§120). ② 민법 제122조 / ③ 제124조 / ④ 제123조 제2항 / ⑤ 제115조 본문 [답] ① 【문21】혼인에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 혼인취소의 판결의 확정되면 그 혼인은 소급하여 효력이 없게 되므로 취소혼인 중에 태어난 아이는 혼인외 자(子)가 된다. ② 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 혼인은 무효이다. ③ 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때에는 그 혼인을 취소할 수 있다. ④ 남자 18세, 여자 16세 미만의 사람이 혼인한 경우 그 혼인을 취소할 수 있다. ⑤ 부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담 한다. [해설] ① 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다(§824). ② 민법 제815조 제1호 / ③ 제816조 제3호 / ④ 제816조 제1호, 제807조 / ⑤ 제833조 [답] ① 【문22】유류분에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 유류분권은 재산권이므로 상속개시전에 이를 포기할 수 있다. ② 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸한다. ③ 피상속인의 배우자의 유류분은 그 법정상속분의 2분의 1이다. ④ 피상속인의 형제자매의 유류분은 그 법정상속분의 3분의 1이다. ⑤ 유류분 산정의 기초가 되는 재산은 피상속인이 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 대 하여 증여한 재산의 가액을 가산하고, 그것에서 채무의 전액을 공제하여 산정한다. [해설] ① 유류분권의 사전포기는 허용되지 않는다. 상속개시 후의 포기는 허용된다. ② 민법 제1117조 전문 / ③④ 제1112조 제2호.제4호 / ⑤ 제1113조 제1항 [답] ① 【문23】상속에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 상속인이 상속포기를 하려면 상속이 개시된 날부터 3월 이내에 가정법원에 신고를 하여야 한다. ② 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속권 의 침해행위가 있은 날로부터 10년을 경과하면 소멸한다. ③ 피상속인의 배우자가 직계존속과 공동으로 상속하는 때의 상속분은 직계존속의 상속분의 5 할을 가산한 비율이다. ④ 상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 처분한 때에는 단순승인의 효과가 발생한다. ⑤ 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언서를 위조, 변조, 파기 또는 은닉한 자는 상속인이 되지 못한다. [해설] ① 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에(§1019①) ② 민법 제999조 제2항 / ③ 제1009조 제2항 후단 / ④ 제1026조 제1호 / ⑤ 제1004조 제5호 [답] ① 【문24】소멸시효에 관한 설명 중 잘못된 것은? ① 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 단축 또는 경감할 수 있다. ② 소멸시효가 중단된 때에는 중단된 기간까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때부터 다시 진행한다. ③ 소멸시효의 기간 만료 전 6월 내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되 거나 법정대리인이 취임한 때로부터 6월 내에는 시효가 완성되지 아니한다. ④ 재판상 청구로 인하여 시효중단의 효과가 발생하였으면 그 청구가 기각되더라도 시효중단의 효과에는 영향이 없다. ⑤ 판례에 의하면 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에 대하여는 그 효력이 없다고 한다. [해설] ① 민법 제184조 제2항 / ② 제178조 제1항 / ③ 제179조 ④ 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다(§170 ①). ⑤ 주채무자가 소멸시효의 이익을 포기한 경우에도 보증인은 보증채무자로서 또는 제433조 제2 항에 따라 시효완성을 주장할 수 있다. / 89다카1114 [답] ④ 【문25】불법원인급여에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? (판례에 의함) ① 급부된 물건의 소유권은 급여자의 반환청구권이 부인됨으로써 반사적으로 수익자에게 귀속 한다는 것이 판례의 입장이다. ② 불법에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반은 물론 강행법규의 위반도 포함된다. ③ 불법의 원인으로 재산을 급여한 때는 물론이고 노무를 제공한 때에도 그 이익의 반환을 청 구하지 못하는 것이 원칙이다. ④ 판례는 수익자와 급여자의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저 히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우 급여자의 부당이득반환청구권이 인정된다고 한 다. ⑤ 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때에는 급여자는 부당이득 반환청구를 할 수 있다. [해설] ① 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인 으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소 유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속한다[79다483全合]. ② 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하고, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회 질서에 위반하지 않는 경우는 이에 해당하지 않는다[83다430·2003다41722]. ③⑤ 민법 제746조 / ④ 93다12947, 95다49530 [답] ② 【문26】채무인수에 관한 설명 중 가장 틀린 것은? (판례에 의함) ① 병존적 채무인수 계약은 채권자와 인수인 사이의 계약으로 할 수 있고, 채무자의 의사에 반 하여도 할 수 있다. ② 채권자의 채무인수에 대한 승낙은 다른 의사표시가 없는 한 채무를 인수한 때에 소급하여 효력이 생긴다. ③ 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 그 보증인이나 제3자가 채무인수 에 동의하지 않는 한 채무인수로 소멸한다. ④ 제3자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에 채권자의 승낙 또는 거절의 상대방은 채무자뿐만 아니라 제3자에 대하여도 할 수 있다. ⑤ 채무자는 채권자에게 상당한 기간을 정하여 채무인수에 대한 승낙여부의 확답을 최고할 수 있고, 그 기간 내에 채권자가 확답을 발송하지 않으면 채무인수를 승낙한 것으로 본다. [해설] ① 병존적 채무인수는 채무를 담보하기 위한 것이므로 이해관계없는 제3자라도 보증채 무(§444②)에 준하여 채무자의 의사에 반해 이를 할 수 있다[通說]. / 87다카1836 ② 민법 제457조 본문 / ③ 제459 / ④ 제454조 ⑤ 거절한 것으로 본다(§455). [답] ⑤ 【문27】약관에 관한 설명 중 가장 틀린 것은? (판례에 의함) ① 약관에 의한 계약체결에 있어 약관의 일부가 무효인 경우에는 일부무효의 특칙에 따라 처리 되어야 한다. ② 약관에 의한 거래에 있어서도 당사자가 약관조항과 다른 내용의 합의를 할 수 있고, 합의 내 용은 약관 조항에 우선하여 적용된다. ③ 약관의 내용이 법령에 의하여 정하여진 것과 동일하더라도 약관 작성자는 상대방에게 명시. 설명의무가 있다고 보아야 한다. ④ 자동차종합보험계약상 가족운전자 한정운전특별약관도 보험자의 명시.설명의무의 대상이 되는 약관에 해당한다. ⑤ 상대방에게 부당하게 불리한 소제기의 금지, 입증책임의 부담을 정하는 조항은 무효이다. [해설] ① 약관의 규제에 관한 법률 제16조, 90다카23899全合, 94다2169 / ② 법 제4조 ③ 보험자에게 약관의 명시.설명의무가 인정되는 것은 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관 에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반 적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이나 이 미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항에 대해서까지 보험 자에게 명시.설명의무가 있다고 할 수 없다[98다62909]. ④ 자동차종합보험계약상 가족운전자 한정운전특약은 보험자의 면책과 관련되는 중요한 내용 에 해당하는 사항으로서 일반적으로 보험자의 구체적이고 상세한 명시.설명의무의 대상이 되는 약관이다[2003다27054]. ⑤ 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지조항 또는 재판관할의 합의조항이나 상당한 이유 없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다(약관법14). [답] ③ 【문28】주택임대차에 관한 설명 중 틀린 것은? (판례에 의함) ① 주택임대차보호법상 대항력을 행사하기 위해서는 주택의 인도 및 주민등록이 계속 존속하고 있어야 한다. ② 주민등록이 직권말소된 후 주민등록법 소정의 이의절차에 따라 그 말소된 주민등록이 회복 된 경우에는 소급하여 대항력이 유지된다. ③ 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고, 이들이 그 주택에서 가정공동생활을 하는 경우에는 이들을 1인의 임차인으로 보아 보증금을 합산하여 우선 변제 받을 수 있는 소액임차인인지를 판 단한다. ④ 주택을 법인에게 임대한 경우에 직원이 실제 입주하여 전입신고를 하였다면 임대인이 위 임 대주택을 양도할 경우 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임차보증금반환채무는 소멸 하고 새로운 소유자에게 면책적으로 이전한다. ⑤ 임대계약이 묵시적으로 갱신된 경우에 임차인이 임대인에게 해지통지를 한 후 임대인이 그 통지를 받은 날로부터 3월이 경과되면 계약은 해지된다. [해설] ① 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 대항력 취득시뿐만 아니라 대항력을 유 지하기 위해서도 계속 존속하고 있어야 한다[86다카1695]. ② 2002다20957 / ③ 주택임대차보호법 시행령 제3조 제4항 ④ 법인에게 주택을 임대한 경우에는 법인은 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없으므로 임대인이 위 임대주택을 양도하더라도 그 양수인이 주택 임대차보호법에 의하여 임대인의 지위를 당연히 승계하는 것이 아니고 따라서 임대인의 임차보증 금반환채무를 면책시키기로 하는 당사자들 사이의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임 대인의 법인에 대한 임차보증금반환채무는 소멸하지 않는다[2003다2918]. ⑤ 주택임대차보호법 제6조의2 [답] ④ 【문29】조합에 관한 설명 중 가장 틀린 것은? (판례에 의함) ① 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. ② 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 과반수 찬성으로 이를 선임한 다. ③ 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다. ④ 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다. ⑤ 2인으로 구성된 조합에서 1인이 탈퇴한 경우, 조합채권자는 잔존 조합원에 대하여 조합채무 전부의 이행을 청구할 수 있다. [해설] ① 민법 제704조 / ② 3분의 2 이상의 찬성(§706①) / ③ 제715조 / ④ 제711조 / ⑤ 99다1284 [답] ② 【문30】현행 민법상 호주와 가족에 관한 설명 중 틀린 것은? ① 미성년자인 가족은 법정대리인의 동의를 얻어야 분가할 수 있다. ② 부(夫)가 사망한 경우 처(妻)는 친가에 복적할 수 있다. ③ 호주의 변경이 있는 경우에는 전호주의 가족은 신호주의 가족이 된다. ④ 현행 민법상 자(子)는 부(父)의 성과 본을 따르는 것이 원칙이고, 모(母)의 성과 본을 따라 모가(母家)에 입적할 수 있는 경우는 부(父)를 알 수 없는 경우 이외에는 없다. ⑤ 가족의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 가족의 공유로 추정한다. [해설] ① 민법 제788조 제2항 / ② 제787조 제2항 / ③ 제780조 / ⑤ 제796조 제2항 ④ 부가 외국인인 때에도 모의 성과 본을 따를 수 있고 모가에 입적한다(§781①②). [답] ④ 【문31】현행 민법상 입양에 관한 설명 중 틀린 것은? ① 양자가 될 자가 15세 미만인 때에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 한다. ② 금치산자는 후견인의 동의를 얻어 양자를 할 수는 있으나 양자가 될 수는 없다. ③ 입양은 호적법에 정한 바에 의하여 신고를 하여야 효력이 생긴다. ④ 입양당시 양친자의 일방에게 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못한 때는 입양의 취소 를 청구할 수 있다. ⑤ 성년에 달하지 못한 자가 양자를 한 경우에도 양친이 성년에 달한 후에는 취소를 청구하지 못한다. [해설] ① 민법 제869조 / ③ 제878조 제1항 / ④ 제884조 제2호 / ⑤ 제889조 ② 금치산자는 후견인의 동의를 얻어 양자를 할 수 있고 양자가 될 수 있다(§873). [답] ② 【문32】미성년자 후견인에 관한 설명 중 가장 틀린 것은? (판례에 의함) ① 후견인의 순위와 관련해서, 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 부모가 유언으로 지정한 자, 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다. ② 미성년자에 대한 법정후견인의 취임은 지정후견인이 없음을 조건으로 후견개시사유의 발생 과 동시에 당연히 이루어진다. ③ 후견인이 될 수 있는 직계혈족이 수인인 때에는 남자를 선순위로, 남자 또는 여자가 수인인 때에는 최근친을 선순위로 한다. ④ 법정후견인이 될 수 있는 직계혈족은 부계혈족뿐 아니라 모계혈족도 포함되나, 미성년자는 후견인이 될 수 없다. ⑤ 후견인이 현저한 비행을 저지를 때에는 피후견인도 법원에 후견인의 해임을 청구할 수 있다. [해설] ① 민법 제931조.제932조 / ② 2000므612 / ⑤ 제940조 ③ 직계혈족 또는 방계혈족이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에 는 연장자를 선순위로 한다(§935①). ④ 법정후견인의 우선순위를 정한 민법 제932조, 제935조 제1항에서 말하는 직계혈족을 부계직 계혈족에 한정하여 해석할 것도 아니다[2000므612]. / 제937조 [답] ③ 【문33】매도인의 담보책임에 관한 설명 중 가장 틀린 것은? (판례에 의함) ① 매도인의 담보책임은 매도인의 과실이 없더라도 책임을 지는 무과실책임이다. ② 매매의 목적물이 전세권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. ③ 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금감액을 청구할 수 있다. ④ 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약 당시의 자력을 담보한 것으로 추 정한다. ⑤ 부동산을 매수하고 소유권이전등기까지 넘겨받았지만 진정한 소유자가 제기한 등기말소청 구소송에서 매도인과 매수인 앞으로 된 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정됨으로써 매도 인의 소유권이전의무가 이행불능된 경우, 그 손해배상액 산정의 기준시점은 계약체결시이다. [해설] ① 4290민상552, 94다23920 / ② 민법 제575조 제1항 전문 / ③ 제572조 제1항 / ④ 제 579조 제1항 ⑤ 채무가 이행불능으로 되거나, 타인의 권리매매에 있어 매도인이 그 권리를 매수인에게 이전 할 수 없게 된 경우의 손해배상액은 이행불능 당시의 목적물의 시가를 기준으로 하여 산정하여야 한다[80다78]. [답] ⑤ 【문34】민법상 저당권에 관한 설명 중 가장 틀린 것은? (판례에 의함) ① 건물 신축공사의 수급인이 공사를 완료하였는데도 보수를 지급 받지 못하고 있다면 그 건물 을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. ② 저당권은 저당권 설정후에 부합된 물건 뿐만 아니라 저당권 설정전에 부합된 물건에도 효력 이 미치나 원칙적으로 천연과실에는 미치지 않는다. ③ 저당권의 피담보채권이 소멸한 후 말소등기가 경료되기 전에 저당권부채권을 가압류하고 압 류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료하였다면 비록 피담보채권이 소멸된 후 가 압류를 하였더라도 등기는 유효한 것으로 추정되는 효력에 의해 저당권설정자는 저당권을 이전받 은 자에게 등기의 말소를 구할 수 없다. ④ 저당목적물의 소유자가 체납하고 있는 국세는 그 법정기일 전에 설정된 저당채권에 우선해 서 징수하지 못하는 것이 원칙이나, 상속세, 증여세와 그 가산금은 그 법정기일 전에 설정된 저당 채권에 대하여도 우선한다. ⑤ 공장저당목록에 저당권의 목적으로 기재되어 있으나 이미 그 전에 제3자에게 점유개정의 방 법으로 양도담보로 제공된 동산에 대하여는 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미치지 아니한 다. [해설] ① 부동산공사의 수급인은 그 보수에 관한 채권을 담보하기 위해 그 부동산을 목적으 로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(§666). ② 저당권의 효력은 원칙적으로 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미치고, 부합물.종물의 성 립시기는 저당권설정의 전후를 불문한다[71마757]. / 저당권설정자는 저당물을 사용.수익할 수 있 으므로 저당권의 효력은 원칙적으로 저당물의 과실에 미치지 않으나, 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에는 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다 (§359본문). ③ 피담보채권이 소멸하면 (근)저당권은 부종성에 의하여 당연히 소멸하므로, 그 말소등기가 경 료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자는 가압류 이전에 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상 그 저당권을 취득할 수 없고, 실 체관계에 부합하지 않는 그 저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다[2002다27910]. ④ 그 저당물에 대하여 부과된 국세(상속세.증여세.재평가세 등의 당해세)와 가산금은 그 법정 기일 전에 설정된 저당채권에 대해서도 우선한다(국세기본법35①⑶, 법시행령18①). ⑤ 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로[98그64] [답] ③ 【문35】다음 중 채권이 유효하게 소멸되는 경우는? (판례에 의함) ① 사용자가 근로자와 사이에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권(前貸債權)으로 임금채권(賃 金債權)과 상계하는 경우의 해당 임금채권 ② 구채무자를 당사자로 하지 않은 채권자와 신채무자의 계약에 의한 채무자 변경으로 인한 경 개(更改)시 종전 채권 ③ 본래의 채권에 붙어 있지 않은 조건을 붙여서 한 공탁 ④ 본래의 채무이행을 위하여 채권액과 같은 액면의 어음의 교부 ⑤ 병사의 급료채권을 수동채권으로 한 상계 [해설] ① 사용자는 前借金 기타 근로할 것을 조건으로 하는 前貸債權과 임금을 相殺하지 못 한다(근기법28). ② 채무자의 변경으로 인한 경개는 채권자와 신채무자 간의 계약으로 이를 할 수 있다. 그러나 구채무자의 의사에 반하여 이를 하지 못한다.(§501) (☜ 답항 ②의 경우 구채무자의 반대의사가 나와 있지 않으므로 유효한 경개이고, 구채무는 경개로 인하여 소멸한다.) ③ 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자 가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다[2001 다2846]. ④ 어음이나 수표가 기존원인채무의 "지급을 위하여" 또는 "지급확보를 위하여" 교부된 경우, 기존의 원인채무는 소멸하지 않고 어음.수표상의 채무와 병존한다[93다11203]. ⑤ 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다(§497). 병사의 급료채권은 압류금지채권이다(민집법246①). [답] ② 【문36】법정지상권에 관한 설명 중 가장 틀린 것은? (판례에 의함) ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있다가 그 중 하나가 처분되어 소유자가 다르게 되 었을 때 관습법상의 법정지상권이 성립하는데 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 성립한다. ② 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우에도 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다. ③ 관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서 등기는 필요하지 않다. ④ 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정된다. ⑤ 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지 상권을 취득할 수 없다. [해설] ① 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으 로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소 유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이다[2002 다9660全合]. ② 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건 물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주 는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하 게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립 한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 나대지로서의 토지의 교 환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.[98 다43601全合] ③ 법정지상권은 법률규정에 의한 물권변동이므로 등기를 하지 않아도 성립한다(§187 참고). ④ 자기의 의사에 의해 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다[96다40080]. 즉 관습법상의 법정지상권은 요건이 충족되면 건물소유자가 그 권리를 포기하는 등의 사정이 없는 한 관습법에 의해 당연히 성립한다. (<비교> 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였는데 매수인이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료한 경우, 즉 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 미등기건물의 원시취득자인 건물소유자로 하 여금 토지를 계속 사용하게 하려는 당사자의 의사가 인정되지 않으므로 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다(2002다9660全合 참고).) ⑤ 2003다29043 [답] ② 【문37】가등기담보에 관한 설명 중 틀린 것은? (이하 가등기담보등에관한법률을 '법'이라 줄 임) (판례에 의함) ① 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에도 이 법이 적용된 다. ② 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용.수익권은 채권자에게 귀속된다. ③ 가등기담보부동산의 매매예약 당시의 시가가 피담보채권액에 미치지 못하는 경우 법 제3조 소정의 청산금평가액의 통지를 할 필요가 없다. ④ 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순 위 가등기담보채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함된다. ⑤ 법 제3조(담보권의 실행의 통지와 청산기간), 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득)의 각 규정을 위반하여 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효일 뿐만 아니라, 이른바 약한 의미 의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 볼 수도 없다. [해설] ① 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전 하는 경우에는 적용되지 않는다[2000다47682]. ② 가등기담보약정에는 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 민법 규정이 준용되므로, 담보목적 물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용.수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다 [2000다20465]. ③ 가등기담보등에관한법률은 재산권이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한해 적용되므로, 가등기담 보 부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에는 같은 법 제3조. 제4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다[93다27611 ·91다30019]. ④ 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하 여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였 다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다[99다41657]. ⑤ 92다20132, 99다41657, 2002다9127 [답] ① 【문38】친권에 관한 설명 중 틀린 것은? (판례에 의함) ① 법정대리인인 친권자가 미성년의 자에게 부동산을 명의신탁하는 것은 이해상반행위가 된다. ② 법정대리인인 친권자가 자의 유일한 재산을 그 사실을 아는 제3자에게 증여한 행위는 무효 이다. ③ 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나 자의 법 률행위에 동의한 때에 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 상대방이 악의가 아닌 한 그 효력이 있 다. ④ 법정대리인인 친권자와 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특 별대리인의 선임을 청구하여야 한다. ⑤ 무상으로 자에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때에는 친권자는 그 재산을 관리하지 못한다. [해설] ① 이해상반행위에 해당하지 않는다[97다4005]. ② 나이 19년 5월 남짓의 미성년자의 친권자가 미성년자의 강력한 반대에도 불구하고 미성년자 에 대하여는 아무런 이익이 없고 오로지 수증자의 이익만을 위하여 그 친권자의 다른 아들(☜ 미 성년자의 이복형제)에게 그 법정대리권에 기하여 미성년자 소유의 부동산을 증여하였다면 이는 친권을 남용한 것이고, 위 행위의 효과는 그 미성년자에게 미치지 않는다[81다649]. (☜ 이복형제 가 성년이면 이해상반행위는 아니지만 친권남용행위로서 子에 대한 관계에서는 무효이다.) ③ 민법 제920조의2 / ④ 제921조 제1항 / ⑤ 제918조 제1항 [답] ① 【문39】계약해제와 관련한 설명 중 틀린 것은? (판례에 의함) ① 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 상대방으로서는 자기 채무의 이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다. ② 채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 이행이익의 배상을 구 하는 것이 원칙이나 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다. ③ 부동산 매매계약시 매수인이 잔대금을 지급기일까지 지급하지 못하면 그 계약이 자동해제 된다는 취지의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인이 계약의 자동해제를 위하여 잔대금 지급기일에 자기 채무의 이행을 제공할 필요는 없다. ④ 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해제는 전원으로부터 또는 전원에 대하 여 하여야 한다. ⑤ 주택에 대한 매매계약의 해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해 제되기 전에 주택을 임차 받아 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 계약해제 로 소유권을 회복한 제3자가 보증금반환채무를 부담한다. [해설] ① 2000다40995 / ② 2002다2539 / ④ 민법 제547조 / ⑤ 96다17653, 2003다12717 ③ 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계 약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지 급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기 일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수 인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고, 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다[98다505]. [답] ③ 【문40】미성년자의 행위능력에 관한 설명 중 틀린 것은? (판례에 의함) ① 전등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하 여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다. ② 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위, 혼인을 한 미성년자의 행위에 있어 미성년 자는 성년자와 같은 행위능력을 가진다. ③ 미성년자가 타인의 대리인으로서 하는 대리행위는 행위능력이 제한되지 않으므로 단독으로 유효하게 할 수 있다. ④ 미성년자의 유언행위는 법정대리인이 대리할 수 없으므로 모든 미성년자는 유효한 유언을 혼자서 할 수 있다. ⑤ 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 의하여 행 하는 행위는 법정대리인의 동의없이 유효하게 할 수 있다. [해설] ① 2001다72029 / ② 민법 제8조 제1항, 제826조의2 ③ 대리인은 행위능력자임을 요하지 않고(§117) 대리행위의 효과는 본인에게 귀속하므로(§ 114), 미성년자는 언제나 단독으로 타인의 대리인으로서 대리행위를 유효하게 할 수 있다. ④ 만 17세에 달한 자는 미성년자라도 단독으로 유언행위를 할 수 있다(§1061). (☜ 만 17세 미 만은 제외) ⑤ 상법 제7조 [답] ④