민법중 채권각론<<계약각론-매매와 교환>>

매매와 교환   1. 매매 개설   (1) 매매의 의의   (2) 매도인의 의무   제587조의 해석문제   (3) 매수인의 의무   2. 매매계약의 성립   (1) 매매계약의 법적 성질   (2) 매매계약의 예약   1) 의의   2) 매매의 일방예약 통설은 일방예약의 법적 성질을 정지조건부 매매계약이라고 해석하고 있는데, 예약권자가 형성권인 예약완결권을 행사함으로써 본계약의 체결없이도 계약의무가 발생한다고 한다. 즉 예약 속에 본계약에 관한 청약과 승낙이 이미 들어와 있고, 다만 완결권행사를 부가조건으로 했을 뿐이라고 한다.   (3) 계약금계약   계약금계약은 종된 계약으로서 주된 계약이 무효가 되면 당연히 효력을 잃게 된다.   ※ 계약금 1. 의의 2. 법적 성질 (1) 해제권유보계약금 (2) 위약계약금약정이 제565조 제1항의 「다른 약정」해당하는지 여부 위약계약금이 수수되는 것은 이행의 착수 전후에 관계없이 당사자가 계약의 구속력을 강화하기 위한 것이 보통이므로 일반적으로 위약금약정은 제565조의 적용을 배제하는 “묵시적 합의”를 수반하는 것으로 보아야 한다는 주장(남효순)이 있으나, 판례는 위약계약금과 해약계약금은 병존할 수 있다는 입장이다(대판 96. 10. 25, 95다33726). 3. 해약계약금에 의한 해제 (1) 해제권행사 (2) 해제권행사기간 : 당사자 일방의 이행착수시까지 1) 「당사자 일방」 매매계약의 이행에 착수한 자는 “상대방이 이행에 착수하지 않았더라도” 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수는 없다. 2) 「이행착수」의 개념 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다(대판 97. 6. 27. 97다9369). 또한 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 않기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다(대판 93. 1. 19. 92다31323). 이행착수에 대한 해제권자의 인식은 필요없다(남효순). (3) 해제의 효과 계약금을 포기하고 계약을 해제하는 경우에는 원상회복의 문제는 생기지 않으며, 채무불이행으로 계약이 해제된 경우에 계약금을 지급한 자는 그 반환청구를 할 수 있고, 판례는 손해배상청구도 가능하다는 입장이다(대판 96. 10. 25, 95다33726). 4. 계약금몰취ㆍ배액상환 약정과 결부된 계약실효약관 (1) 해제권유보조항 판례는 이러한 실효약정에 대해 일종의 「해제권유보조항」으로 보고 있는데(대판 82. 4. 27, 80다851), 이는 중도금 또는 잔대금의 이행지체를 요건으로 하는 실권약관의 경우 대체적으로 계약의 당연실효를 인정하는 것과 대조를 이루고 있다. (2) 해제권의 불행사와 위약금약정의 효력발생 여부 (3) 위약금약정과 이행불능에 따른 손해배상예정과의 관계 1) 문제의 소재 위약금이 전보배상을 예상하지 않고 정해진 경우 항상 전보배상만이 문제되는 이행불능으로 인한 손해배상까지 이 약정에 의하여 처리될 것인가 2) 판례 판례의 주류는 이를 긍정하는 입장이다(대판 88. 5. 10, 87다카3101).   3. 매도인의 담보책임   (1) 의의   (2) 담보책임의 본질   1) 학설 종래 통설인 법정책임설은 담보책임을 매매의 유상성에 기하여 매수인과 거래안전을 보호하기 위하여 민법이 특별히 규정하고 있는 법정의 책임이며, 매도인의 귀책사유를 요건으로 하지 않는 무과실책임이라고 한다. 채무불이행책임설(소수설)은 담보책임의 본질을 채무의 불이행으로 말미암아 성립하는 책임, 즉 채무불이행책임이라고 하면서 다만 담보책임은 일반의 채무불이행책임과는 달리 독립된 체계를 가진 특별한 채무불이행책임으로 본다. 절충설은 담보책임의 발생원인을 구분하여 담보책임의 본질을 규명하여, 권리의 하자로 말미암은 담보책임은 채무불이행책임이라고 보며, 물건의 하자로 말미암은 담보책임은 다시 매매의 목적물이 특정물인 경우와 불특정물인 경우를 나누어 종류물매매에 있어서의 담보책임은 채무불이행책임으로 보고, 특정물매매에 있어서는 법정책임으로 본다.   2) 판례 판례의 명확한 입장이 무엇인지는 알 수 없다. 즉, 담보책임의 원인에 따라 그 본질을 다르게 파악하여 타인의 권리매매에 있어서의 담보책임(제570조)에 관하여는 채무불이행책임설을 취하고(대판 93. 1. 19, 92다37727), 그 이외의 경우에는 법정책임설을 취한다(대판 92. 12. 22, 92다30580).   (3) 담보책임의 내용   “권리의 흠”인 경우에는 매수인의 선의ㆍ악의에 따라 구분하고 과실여부는 불문한다. 반면 “물건의 흠”인 경우에는 선의뿐만 아니라 무과실까지 요구한다(제580조). 또한 제척기간에서도 차이가 있는데, 권리의 흠인 경우에는 1년으로 되어 있으나 물건의 흠인 경우에는 6개월로 되어 있다. 그러나 권리전부의 흠에 관해서는 제척기간에 관한 규정이 없기 때문에 소멸시효규정이 적용된다.   1) 권리흠결의 경우 ① 권리전부 ② 권리일부   ※ 일부멸실ㆍ수량부족의 경우(제574조) 다수설은 원시적 수량부족ㆍ일부멸실에서만 담보책임이 적용되고, 계약체결 후에는 채무불이행과 위험부담의 문제가 발생한다고 하고, 소수설(이은영)은 후발적인 경우에도 담보책임이 문제된다고 한다. 다만 수량부족으로 인한 담보책임은 권리이전 일부불능의 경우와는 달리 매수인이 선의인 경우에만 적용된다.   ※ 제한물권(주로 용익물권)에 의한 제한(제575조) 대금감액청구권은 인정되지 않는데, 이것은 권리의 질적 하자에 담보책임의 기초를 두고 있기 때문에 감액대상이 되는 금액을 산정할 수 없기 때문이다.   ⑤ 담보물권(저당권ㆍ전세권)의 행사에 의한 제한(제576조, 제577조)에서는 악의의 매수인도 보호하기 때문에 매수인의 착오가 있어야만 담보책임이 성립되는 것은 아님을 나타내고 있다. 또한 제척기간의 규정도 없다. 민법은 저당권ㆍ전세권만 열거하고 있지만 담보물권적 성격을 갖는 가등기담보의 경우에도 담보책임이 인정된다(대판 92. 10. 27, 92다21784).   2) 물건의 하자의 경우(하자담보책임)   ※ 하자담보책임 1. 의의 매매 등 유상계약에 기해 인도된 목적물에 하자가 있을 때 매수인을 보호하고 일반거래의 동적 안전을 보장하기 위해 매도인에게 과실의 유무를 묻지 않고, 일정한 담보책임을 지우는 것을 말한다(제580조). 2. 법적 성격 (1) 법정책임설 특정물도그마를 인정함을 전제하고, 담보책임은 단지 매매계약의 유상성에 비추어 거래의 동적 안정 또는 급부와 반대급부간의 균형을 유지할 필요에서 인정되는 책임이라고 한다. (2) 채무불이행책임설 특정물도그마를 부정하는 견해로서, 특정물에 체약당시 하자가 존재하더라도 매도인은 하자 없는 목적물을 인도할 책임을 여전히 지는 것이므로 하자담보책임은 채무불이행책임으로 보아야 한다고 주장한다. ▶ 채무불이행책임설을 취하는 견해 중 「하자의 존재시기」는 “위험이전시기”까지로 보아야 한다고 하는 견해(김형배 ; 이은영)가 있으나, 채무불이행설 중 다수설은 담보책임은 “원시적 하자”에 한정된다고 보고 있다. (3) 검토 담보책임의 기본성격은 채무불이행책임이나, 다만 하자가 원시적으로 존재함을 고려하여 법이 채무자인 매도인의 무과실책임을 특별히 규정한 것으로 이해함이 타당하다고 생각한다. 3. 성립요건 (1) 목적물에 하자가 존재하여야 한다 목적물이 계약체결시 당사자 쌍방이 전제로 한 성질을 갖지 않은 경우 하자가 존재한다는 「주관적 하자설」이 다수설이다. (2) 매수인이 하자에 대해 선의ㆍ무과실이어야 한다 4. 손해배상의 범위 (1) 학설 확대손해의 배상까지도 가능하다는 견해(이은영)가 있으나 다수설은 신뢰이익에 한정된다고 한다. (2) 검토 담보책임은 무과실책임이므로 그 배상범위는 목적물의 흠결 내지 하자로 인해 생긴 손해들 중 매도인의 귀책사유를 요건으로 하지 않고서 그 책임을 물어도 부당한 결과가 되지 않는 손해에 한정되어야 하므로 원칙적으로 신뢰이익배상설이 타당하다고 본다. 5. 하자에 의한 손해발생과 그 구제책 (1) 논점 하자담보책임에 의해 전보되는 손해의 범위가 신뢰이익에 한정된다고 한다면 하자로 인해 확대손해가 발생한 경우 그 손해의 처리가 문제된다. (2) 학설 1) 배제설 ① 담보책임으로서의 손해배상의무는 결과손해에는 미치지 않으므로 이 경우에는 불완전이행의 법리에 따라 처리된다는 견해(곽윤직)가 있고, ② 담보책임의 손해배상범위를 확대손해까지 미치는 것으로 보는 견해(이은영)는 논리상 담보책임만으로도 충분히 채권자를 보호할 수 있으므로 배제설을 취한다. 2) 경합설 담보책임은 일반적인 채무불이행책임과 더불어 법이 특별히 매수인의 보호를 위해 별도의 구제수단으로 파악하는 견해(김형배 ; 양창수 ; 서민 ; 서광민 ; 권오승)이다. 즉 하자담보책임의 경우에 매도인에게 귀책사유가 있으면 담보책임이 성립되더라도 채무불이행책임을 경합적으로 인정할 수 있다는 것이다. (3) 판례 판례는 일찍부터 담보책임과 채무불이행책임의 경합을 인정해 오고 있는데, 즉 타인의 권리매매에 있어서 매수인이 매매계약 당시에 목적물인 토지의 소유권이 매도인에게 속하지 않는 것을 알고 있었을 때에는 매도인의 이행이 불능으로 된 경우에 민법 제570조에 의하여 담보책임으로서 손해배상을 청구할 수는 없으나, 이행불능이 매도인의 귀책사유로 말미암아 이루어진 경우에는 매수인은 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 한다(대판 93. 11. 23, 93다37328). (4) 검토 (5) 경합설을 따를 경우 하자자체에 의한 손해의 처리와 권리행사기간 1) 하자자체에 의한 손해 판례는 하자자체로 인한 손해 역시 불완전이행에 의한 손해배상범위에 흡수시켜 처리하고 있다(대판 92. 4. 28, 91다29972). 2) 권리행사기간 단기제척기간의 적용을 받는다는 견해(서광민 ; 권오승)가 있으나 다수설은 10년의 소멸시효에 걸린다고 보고 있다.     3) (公)경매의 경우(제578조) 경매의 경우 권리의 흠은 담보책임을 물을 수 있지만, 물건의 하자의 경우에는 물을 수 없다(제580조 제2항). 그래서 경락가가 떨어지는 것이다. 그리고 원칙적으로 손해배상은 인정되지 않지만, 흠을 알고도 고지하지 않은 경우에는 1차적으로 채무자에게 2차적으로는 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있고(제578조 제3항), 이 때 손해배상청구권을 행사하려면 경락인은 매매계약을 해제해야 한다(대판 96. 7. 12, 96다7106)   4) 채권매매의 경우(제579조) 원래 채권매매에서는 매도인은 책임이 없지만, 자력을 담보한 경우에는 매매계약 당시의 자력을 담보한 것으로 추정하고, 변제기 미도래의 채권인 경우에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다. 한편 공동상속의 경우에는 담보여부를 불문하고, 공평상 담보책임을 지며, 채무자의 자력을 담보한 것으로 간주한다(제1017조).   5) 손해배상의 범위   (4) 다른 제도와의 관계   1) 담보책임과 채무불이행책임의 경합문제    2) 위험부담과 담보책임   3) 원시적 불능의 법리와 담보책임   4) 착오와 담보책임   (5) 담보책임의 면제(제584조)   4. 환매와 재매매의 예약   (1) 의의   매도인이 매매계약과 동시에 매매목적물을 환매할 권리를 보유하고 일정기간 내에 그 환매권을 행사하여 목적물을 다시 매수하는 것을 환매라고 한다(제590조 제1항). 재매매의 예약은 매도인이 매수인에게 매도한 후 다시 그 물건을 매수할 것을 예약하는 경우로서 그 예약이 환매요건을 갖추지 않은 경우를 말한다. 환매와 재매매의 예약은 주로 매매라는 법률형식으로 담보를 설정하는 변칙적 담보제도인 매도담보로 많이 활용되고 있다. 그래서 가등기담보법에서 매도담보를 규율하고 있다.   (2) 법적 성질   환매에 대해 현재의 통설은 재매매예약설을 취하고 있으나 해제권유보부매매설(김학동), 절충설(김형배)도 주장되고 있다. 통설에 따르면 환매는 재매매예약의 일종으로서 그 본질에 있어서는 같지만, 환매는 엄격한 요건을 갖추어야 하는 점이 재매매예약과 다르다. 즉 계약체결에 있어서 환매는 계약체결과 동시에 해야 하지만, 재재매예약은 반드시 동시에 할 필요는 없다. 또 환매는 환매등기를 하지만, 재매매예약은 가등기를 하게 되고, 재매매예약에서는 환매에서처럼 환매기간의 제한도 없다.   (3) 환매계약의 내용   1) 원매매계약과 환매권유보의 특약   2) 환매의 실행   3) 환매의 효과   4) 불공정한 매도담보의 효과   5. 할부매매   (1) 의의   1) 개념 할부매매는 소유권유보부매매라고도 하는데, 매매대금을 일정기간 동안에 분할하여 일정기마다 계약하여 지급할 특약이 붙은 매매를 말한다. 용역이나 동산할부매매에 대해서는 할부거래법에서 규율하고 있다.   2) 소유권유보특약의 법적 성질   (2) 위험부담의 문제   6. 교환(제596조)