[소송과 강제집행] 인터넷강의 요점 및 연습문제 모음 (방송대 법학과 큰나래 스터디)

[28나래/김추경.]

[소송과 강제집행] 인터넷강의 요점 및 연습문제 모음

1강. 민사소송의 개관

1. 민사소송 ; 충돌되는 법률상 이해관계가 사법에 의하여 규율되는 것이고, 이해가 충돌되는 구성원이 대등한 사인인 경우의 소송

2. 이행의 소 : 청구권의 확정과 피고에 대한 이행명령을 해달라고 요구하는 소

3. 확인의 소 : 권리·법률관계의 존부의 확정을 요구하는 소

4. 확인의 이익 : 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단

5. 형성의 소 : 법률관계의 변동(창설, 변경, 소멸)을 요구하는 소

6. 민사소송 : 충돌되는 법률상 이해관계가 사법에 의하여 규율되는 것이고, 이해가 충돌되는 구성원이 대등한 사인인 경우의 소송

7. 서울특별시가 시청에서 사용할 의자 100개를 주식회사 관우로부터 개당 3만원씩 300만원에 구입하였다. 그런데 그 의자의 등받이에 하자가 있어 사용할 수 없다. 서울특별시는 그 매매계약을 해제하여 그 의자들을 돌려주고 300만원을 돌려받고 싶다. 서울특별시와 주식회사 관우 사이의 법률분쟁은 민사소송의 대상인가?

충돌하는 이해관계가 매도인의 하자담보책임(민법 제580조)와 관련된 사법 영역, 비록 매수인이 서울특별시이지만 이 사건에 있어서는 권력주체가 아니라 매수인일 뿐, 대등한 경제주체 → 민사소송의 대상)

8. 다음 각각의 사례에서 유비가 이행하여야 할 의무가 무엇인지, 그 의무의 성질은 무엇인지 기술하시오.

1) 유비는 동탁으로부터 2012. 1. 1.에 금 100만원을 1년간 빌렸다. 2013. 2. 1.이 되었는데도 한푼도 변제하지 않았다.

- 동탁에 대한 금1,000,000원 및 이에 대하여 2013. 1. 2부터 다 갚는 날까지의 연 5%의 비율에 의한 금전지급의무 - 불특정물(금전)지급의무

2) 유비는 2005. 1. 1.부터 현재까지 계속하여 손권 소유의 양양성 일대 토지 10만평을 무단으로 사용·수익하고 있다. 그런데 손권이 그 토지를 임대하면 월 100만원은 차임으로 받을 수 있다.

- 손권에 대한 양양성 일대 토지 10만평인도의무 – 특정물인도의무, 손권에 대한 2005. 1. 2.부터 양양성 일대 토지 10만평 인도일까지 월 100만원의 비율에 의한 금전지급의무 - 불특정물(금전)지급의무

3) 조조는 자신에 토지에 유비가 몰래 가건물을 짓고 살고 있는 것을 발견하였다. 조조가 유비에게 이를 항의하자 유비는 가건물은 그대로 방치한 채 그 토지에서 나갔다.

- 조조에 대한 가건물철거의무 - 대체적 작위의무

4) 유비는 동탁에게 금 1억원의 약속어음을 발행해 주기로 약속하고, 그 약속을 이행하지 않고 있다.

- 동탁에 대한 약속어음발행의무 - 부대체적 작위의무

5) 유비는 조조에게 조조의 업적을 기리는 사(詞)를 지어주기로 약속하고, 그 약속을 이행하지 않고 있다.

- 조조에 대한 사(詞)작성의무 - 부대체적 작위의무

6) 유비는 손권에게 토지 100평을 팔고 그 매매대금을 다 받았음에도 손권에게 소유권을 넘겨주지 않고 있다.

- 손권에 대한 토지 100평에 대한 소유권이전등기신청의무 - 부대체적 작위의무(의사표시를 할 의무)

9. 다음 각각의 사례에서 손권이 행사하여야 하는 형성권은 무엇인지, 그 행사방법은, 형성권의 행사로 인하여 법률관계의 변동이 발생한 시점은, 형성권의 행사로 인하여 발생한 청구권은 무엇인지 기술하시오.

1) 손권이 제갈량의 속임수에 넘어가 토지를 엄청 싸게 팔았다. 손권은 그 매매계약이 사기에 의한 의사표시(민법 제110조)라고 생각되어 이를 취소하고 제갈량으로부터 받은 매매대금을 돌려줌과 동시에 토지의 소유권을 되찾고 싶다.

- 사기에 의한 의사표시의 취소권(민법 제110조), 제갈량에 대한 의사의 통지, 그 통지가 제갈량에게 도달한 때, 부당이득반환청구권(민법 제741조)

2) 빚더미에 앉은 사마의가 자신의 유일한 부동산을 자신의 채권자 중에서 제일 친한 조조에게 대물로 변제하여 그 부동산의 소유권이 조조에게 이전되었다. 또 다른 대여금채권자인 손권이 그 사실을 알아챘다. 손권은 조조에게 부동산의 소유권이 이전한 것을 사해행위로 취소하고 그 부동산에 대하여 강제집행을 하여 채권을 변제받고 싶다.

- 채권자취소권(민법 제406조), 사해행위취소소송의 제기, 사해행위취소소송의 청구인용판결이 확정된 때, 원상회복청구권 (민법 제406조)

10. 조자룡이 마초로부터 서량지역의 초원 100만평을 매입하는 매매계약을 체결(2012. 12. 12.)하고 매매대금을 모두 지급하였다. 그런데 갑자기 유비가 촉나라의 수도의 서량지역으로 옮기겠다고 하여 서량지역의 땅값이 몇배로 올랐다. 마초가 조자룡에게 "그 매매대금으로는 소유권을 이전할 수 없다"고 하여, 조자룡은 부득이 마초를 상대로 초원 100만평의 소유권을 이전하라는 소송을 제기하여 승소하였다(확정). 조자룡은 어떤 방법으로 초원 100만평의 소유권을 이전받을 수 있는가? - 확정판결문을 첨부하여 단독으로 등기신청한다.

2강. 강제집행의 개관

1. 집행권원 : 일정한 청구권의 존재와 범위를 표시함과 동시에 강제집행으로 그 청구권을 실현할 수 있는 집행력이 인정되는 공정증서

가. 확정된 (종국)판결 및 이에 준하는 조서 내지 결정

나. 가집행선고있는 (종국)판결

다. 집행증서

민사소송의 끝이자 강제집행의 시작

2. 가집행선고 : 미확정의 종국판결에 대하여 마치 그것이 확정된 경우와 같이 집행력을 부여하는 형성적 재판

3. 집행증서 : 공증인가법무법인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구(대체물지급청구)에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 기재된 것

4. 강제집행 : 집행권원에 표시된 청구권을 국가권력에 의하여 강제적으로 실현하는 법적 절차

1) 청구권 실현 : 이행의 소 ↔ 확인의 소, 형성의 소

2) 집행권원이 있어야만 개시 ↔ 임의경매

3) 국가의 강제력 ↔ 부동산등기와 관련한 이행의 소 판결의 집행

5. 직접강제 : 집행권원의 내용을 집행기관의 행위에 의하여 채무자의 협력없이 실현하는 방법, 급부의무 불이행에 대한 강제집행

6. 대체집행 : 채무자로부터 비용을 추심하여 이로써 채권자 또는 제3자로 하여금 채무자를 대신하여 의무내용을 실현하게 하는 집행방법, 대체적 작위의무 불이행에 대한 강제집행

7. 간접강제 : 채무자에 대하여 배상금의 지급을 명하는 방법에 의하여 심리적 압박을 가함으로써 채무자로 하여금 채무를 이행케하는 집행방법, 부대체적 작위의무 ․ 부작위의무 불이행에 대한 강제집행

8. 다음 각각의 사례에서 조조는 어떠한 방법으로 강제집행 하여야 하는가? 단, 판결문은 이미 받았다고 가정한다.

1) 여포는 조조로부터 2012. 1. 1.에 금 100만원을 1년간 빌렸다. 2013. 2. 1.이 되었는데도 한푼도 변제하지 않았다. 가. 여포가 자신의 명의로 아파트 한 채를 소유하고 있는 경우 나. 여포가 자신의 명의로 보증금 5,000만원의 임대차계약을 체결하고 그 집에서 거주하는 경우

가) 금전채권에 기초한 부동산에 대한 강제집행(직접강제)

나) 금전채권에 기초한 채권에 대한 강제집행(직접강제)

2) 여포는 보증금 5,000만원에 월세 100만원으로 조조의 아파트를 임차하여 살고 있다. 여포가 2달간의 월세를 연체하여 조조가 여포에게 임대차계약을 해지하였고, 여포는 그 아파트를 조조에게 인도하지 않고 그대로 살고 있다.

- 부동산 인도청구의 집행(직접강제)

3) 조조는 자신에 토지에 여포가 몰래 가건물을 짓고 살고 있는 것을 발견하였다. 조조가 여포에게 이를 항의하자 여포는 가건물은 그대로 방치한 채 그 토지에서 나갔다.

- 대체집행

4) 여포는 조조에게 금 1억원의 약속어음을 발행해 주기로 약속하고, 그 약속을 이행하지 않고 있다. - 간접강제

5) 제갈량은 조조에게 조조의 업적을 기리는 사(詞)를 지어주기로 약속하고, 그 약속을 이행하지 않고 있다. - 할 수 없다.

6) 마초는 조조에게 서량지역 토지 100만평을 팔고 그 매매대금을 다 받았음에도 조조에게 소유권을 넘겨주지 않고 있다. - 강제집행 할 필요없다.

3강. 청구권실현을 위한 민사소송 절차

1. 청구권 : 사인(채권자)이 사인(채무자)에게 급부, 작위, 부작위의무의 이행을 청구할 수 있는 권리

2. 보전처분의 피보전권리 - 소장의 청구취지 - 판결문의 주문 - 강제집행 신청(결정)서의 청구금액

3. 청구권원 : 청구권의 원인, 원천

가. 집행권원 - 국가권력인 강제집행권의 원인, 원천

나. 청구권원 - 청구권의 원인, 원천

(1) 법률행위상의 의사표시(약속)

(2) 법 규정(민법 750, 390, 548, 738, 741, 684조 등)

4. 청구이의의 소 : 채무자가 집행권원의 내용인 사법상의 청구권이 현재의 실체관계와 일치하지 않는 것을 주장하여 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 소

5. 제3자이의의 소 : 집행의 목적물에 대하여 제3자가 소유권을 가지고 있거나 그 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 때 제3자가 이를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하여 집행의 배제를 구하는 소

6. 민사소송절차와 강제집행절차의 관계 : 집행권원의 내용을 집행기관의 행위에 의하여 채무자의 협력없이 실현하는 방법, 급부의무 불이행에 대한 강제집행

가. 민사소송 중 강제집행과 연결되는 것은 이행의 소이다. 다만, 모든 이행판결이 강제집행절차로 이어지는 것은 아니다.

나. 이행의 소의 소송절차와 강제집행절차는 모두 청구권의 실현을 위한 것이나, 이를 세분하면 소송절차는 청구권의 확정을,

강제집행절차는 청구권의 실현을 목적으로 한다고 할 수 있다.

다. 소송절차 이후에 강제집행절차가 따르는 것이 일반적이나, 소송절차없이 강제집행을 할 수 있는 경우도 있다(집행증서).

라. 소송절차와 강제집행절차가 동시에 진행될 수도 있다(가집행판결에 기한 강제집행).

마. 강제집행을 계기로 다시 소송이 개시되는 경우(청구이의의 소, 제3자이의의 소).

7. 동탁은 여포로부터 아래의 사실관계에서 발생한 청구권을 (광의의) 민사소송절차를 통하여 실현하고 싶다. 동탁의 청구권, 가압류신청서상의 피보전권리, 소장의 청구취지, 강제집행신청서상의 청구금액을 기재하시오.

- 여포는 동탁으로부터 2012. 1. 1.에 100만원을 월 2%의 이율로 1년간 빌렸다. 2013. 2. 1.이 되었는데도 원금은 커녕 이자 한푼 변제하지 않았다. -

1) 청구권 : 동탁이 여포에게 가지는 1,000,000원 및 이에 대하여 - 2012. 1. 2.부터 다 갚는 날까지 월 2%의 비율에 의한 금전의 지급청구권

2) 피보전권리 : 1,000,000원(2012. 1. 1.자 대여금)

3) 청구취지 : 피고는 원고에게 1,000,000원 및 이에 대하여 - 2012. 1. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

4) 청구금액 : 금1,000,000원 및 이에 대한 2012. 1. 2.부터 다 갚는 날까지 월 2%의 비율에 의한 이자(또는 지연손해금)

7. 가수 B과 공연기획사 관우는 2013. 3. 1. 대학로콘서트장에서 공연을 하기로 계약하였다. 공연기획사 관우는 콘서트장을 대관하고 예매를 시작하는 등 공연준비를 거의 완료하였다. 공연 3일 전 B가 갑자기 공연을 할 수 없다고 통보를 하였다.

1) 관우는 B에게 공연을 하라고 요청하였다. 그 요청의 근거는?

- '공연을 하라' → 공연이라는 부대체적 작위의무를 이행하라는 청구권의 소송외 행사 계약상에 B의 의사표시(약속)

2) B가 결국 공연을 하지 않았고, 이로 인하여 관우는 1억원의 손해를 입게 되었다. 관우가 B에게 요구할 수 있는 청구권과 그 근거가 무엇인지?

- 1억원의 지급청구권 민법 제390조(채무불이행에 기한 손해배상청구권)

8. 유비는 손권 소유의 LPG충전소를 보증금 5억원, 월 임료 2,000만원에 임차하여 운영하던 중, 인근에 지하철공사 때문에 바닥이 균열이 가는 등 임대차목적물에 하자가 발생하였다.

1) 유비가 손권에게 바닥에 생긴 균열을 보수하여 달라고 요청하였다. 그 요청의 근거는?

2) 손권은 공사중에는 보수해받자 소용없으니 공사 끝나고 보수해주겠다면서 그 요청을 거절하였다. 유비는 임대차계약을 해지하고 5억원의 보증금을 반환하라고 요청하였다. 그 요청의 근거는?

보수해 달라' → 보수라는 대체적 작위의무를 이행하라는 청구권의 소송외 행사 임대차계약서상의 손권의 의사표시 : 계약존속중 목적물을 그 사용, 수익에 필요한 상태로 유지하여 주겠다. 또는 민법 제623조

9. 마초는 조자룡에게 토지를 금 1억원에 매도하였다. 조자룡은 잔금 5,000만원을 제외하고 계약금 및 중도금을 지급한 상태이다.

1) 조자룡은 마초의 사기로 인한 계약이라고 생각한다. 조자룡은 이미 지급한 5,000만원을 반환받고 싶다. 마초에게 어떠한 조치를 취하여야 하는가? 또 5,000만원 반환청구권의 근거는?

- 사기에 의한 의사표시로 인한 취소권의 행사(민법 제110조) 민법 제741조(부당이득반환청구권)

2) 마초가 땅값이 올라 황충에게 1억5,000만원에 팔아 그 토지의 소유권을 이전해주었다.

조자룡이 마초에게 청구할 수 있는 내용과 그 근거는?

- 1억원의 지급청구권 민법 제548, 390, 551조 (매매계약 해제로 인한 원상회복청구권

및 채무불이행에 기한 손해배상청구권)

10. 아래의 경우 유비가 취하여야 할 조치는?

조조가 유비에게 금 100만원을 빌려주고, 소송을 제기하여 승소하였다. 유비는 그 소송에서 패한 이후 조조에게 100만원을 갚았다. 조조는 100만원을 변제받은 후 승소판결문을 이용하여 유비의 재산에 강제집행을 개시하였다. - 청구이의의 소 제기

11. 아래의 경우 제갈량이 취하여야 할 조치는?

조조가 유비에게 금 100만원을 빌려주고, 소송을 제기하여 승소하였다. 유비에게는 별다른 재산이 없어 조조는 유비가 살고 있는 집에 있는 유체동산에 강제집행을 개시하였다. 그런데 유비의 집에는 제갈량이 빌려준 그림 한 점이 있었다. - 제3자이의의 소 제기

4강. 청구권실현을 사수하라-보전처분

1. 보전처분 : 이행의 소(본안소송)가 있을 것을 전제로 하여, 이에 대한 판결의 집행을 용이·가능하게 할 목적으로 일시적으로 현상을 동결하는 재판

2. 보전처분제도의 존재이유 : 민사소송 및 강제집행제도의 실효성(청구권 실현의 가능성 제고)

3. 보전처분의 특징 : 잠정성, 긴급성, 부수성, 밀행성, 자유재량성

4. 보전처분의 종류

가. 가압류(276조) : 금전채권의 집행을 보전할 목적으로 미리 채무자의 재산을 동결시켜 채무자로부터 그 재산에 대한 처분권을 잠정적으로 빼앗는 집행보전제도

나. 다툼의 대상(계쟁물)에 대한 가처분(300조 1항) : 채권자가 특정물을 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때, 그 강제집행시까지 다툼의 대상(계쟁물)이 멸실, 처분되는 등 사실상, 법률상 변경이 생기는 것을 막기 위해 다툼의 대상을 동결시키는 보전처분 처분금지가처분, 점유이전금지가처분

5. 피보전권리 : 청구권

1) 가압류 - 금전채권(276) - 금전지급청구권

2) 가처분 : 특정물에 관한 청구권

나. 보전의 필요성(277)

6. 보전처분에 대한 채무자의 대응방법

가. 방치 - 3년간 본안소송× - 가압류취소신청(288Ⅰ③)

나. 제소명령 신청 - 287

다. 가압류이의신청 - 283

라. 해방공탁금 공탁 → 가압류취소 - 288Ⅰ②

마. 변제 후 가압류취소신청 또는 변제와 상환으로 채권자의 집행취소신청 - 288Ⅰ①

7. 가압류 : 금전채권의 집행을 보전할 목적으로 미리 채무자의 재산을 동결시켜 채무자로부터 그 재산에 대한 처분권을 잠정적으로 빼앗는 집행보전제도

8. 다툼의 대상(계쟁물)에 대한 가처분 : 채권자가 특정물을 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때, 그 강제집행시까지 다툼의 대상(계쟁물)이 멸실, 처분되는 등 사실상, 법률상 변경이 생기는 것을 막기 위해 다툼의 대상을 동결시키는 보전처분

9. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 : 당사자 사이에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지 현상의 진행을 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에, 그로 인한 위험을 방지하기 위해 잠정적으로 권리 또는 법률관계에 관하여 임시의 지위를 주어 그와 같은 손해를 피하거나 위험을 막을 수 있도록 하는 보전처분

10. 아래 사례에서 동탁이 긴급히 취하여야 할 조치는?

- 동탁이 여포에게 1억원의 채권이 있는데, 여포에게는 2억원 상당의 아파트 한 채가 있다. 동탁이 여포를 상대로 1억원지급청구의 소를 제기하고 판결을 받아 강제집행을 하려 하는데, 그 동안에 '여포가 아파트를 팔아버리고 그 돈을 숨겨놓으면 어떻하지'하는 걱정이 생겼다. 답, 여포 소유 아파트에 대한 가압류

11. 아래 사례에서 조자룡이 긴급히 취하여야 할 조치는?

- 조자룡이 마초로부터 서량지역의 초원 100만평을 매입하는 매매계약을 체결하고 계약금을 지급하였다. 그런데 갑자기 유비가 촉나라의 수도의 서량지역으로 옮기겠다고 하여 서량지역의 땅값이 몇배로 올랐다. 이때 조자룡은 마초가 그 땅을 다른 사람에게 이중매매할 것이 걱정되었다. 답, 초원 100만평에 대한 처분금지가처분

12. 아래 사례에서 장비가 긴급히 취하여야 할 조치는?

- 주식회사 관우가 장비를 정리해고하였다. 그런데 장비는 그 해고가 무효라고 생각하여 해고무효확인 소송을 제기하고자 한다. 그런데 그 소송은 적어도 2년은 걸린다고 한다. 그 기간 동안 주식회사 관우로부터 임금을 받지 못하고 소송에 매달린다면 장비네 식구들은 집을 잃어버리고 노숙자가 될 수 밖에 없다. 답, 주식회사 관우에 대한 임금지급가처분

13. 주유가 손권으로부터 아파트 한 채를 구입하고 계약금 및 중도금을 지급한 후 잔금지급기일을 기다리고 있는데, 손권이 주유의 동의없이 그 아파트에 근저당권을 설정하고 관우은행으로부터 1억원을 차용하였다. 이 상황에서 주유가 손권 소유의 아파트에 가압류를 할 수 있는가?

답, 할 수 있다.{아직까지 주유에게 손권에 대한 금전채권이 발생하지는 않았지만, 잔금지급기일까지 손권이 근저당권을 말소하지 않는다면 주유가 매매계약을 해제하고 원상회복청구권으로서 이미 지급한 계약금 및 중도금의 반환을 청구(금전채권)할 수 있으므로}

14. 빚더미에 앉은 사마의가 자신의 유일한 부동산을 자신의 채권자 중에서 제일 친한 조조에게 대물로 변제하여 그 부동산의 소유권이 조조에게 이전되었다. 또 다른 대여금채권자인 제갈량이 그 사실을 알아채고 최고의 방책을 세웠다. 제갈량이 세운 방책 중 첫 번째는?

답, 조조를 채무자로 한 사해행위취소를 원인으로 한 원상회복청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 (가장 급한 것은 조조가 부동산을 제3자에게 처분하는 것을 방지하는 것임)

15. 유비는 2013. 3. 1. 손권이 신축하여 소유한 연립주택 중 1층 101호를 매매대금 1억원(계약금 1,000만원, 중도금 3,000만원, 잔금 6,000만원)에 대하여 매매계약을 체결하고 중도금까지 지급한 상황입니다. 그런데, 들리는 소문에 조조가가 연립주택 전부를 매수하고자 한다고 합니다. 유비가 손권에게 확인하여보니, 손권이 "미안하게 됐다. 조조가가 연립주택 전부를 원하는데 우리입장에서는 이에 따를 수 밖에 없다. 조조로부터 매매대금을 받는 대로 수령한 4,000만원에 1,000만원을 보태 5,000만원을 반환하겠다"고 합니다.

가. 유비는 매매계약을 해제하고 싶은 마음이 없습니다. 어떠한 조치를 하여야 하나요.

- 연립주택 중 1층 101호에 대한 처분금지 가처분 (피보전권리 : 101호에 대한 소유권이전등기청구권)

나. 유비는 매매계약 체결 후 후회하고 있었는데, 위약금으로 1,000만원을 더해 반환한다니 흔쾌히 동의하였습니다. 그런데 유비는 손권이 약속한 5,000만원을 지급하지 않을까 걱정이 됩니다. 어떠한 조치를 하여야 하나요.

- 손권의 재산에 대한 가압류(금전채권 : 5,000만원 지급청구권)

5강. 민사소송의 목적 및 이로부터 파생되는 민사소송의 원칙 등

1. 처분권주의 : 절차의 개시, 심판의 대상, 절차의 종결에 대하여 당사자에게 주도권을 주어 그의 처분에 맡기는 입장

2. 변론주의 : 소송자료 즉 사실과 증거의 수집 ․ 제출책임을 당사자에게 맡기고 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙

3. 자유심증주의 : 사실의 진부판단에 있어서 법관이 증거법칙의 제약없이 자유로운 심증으로 행한다는 원칙

4. 석명권 : 소송관계를 분명히 하기 위하여 당사자에게 사실상 법률상 사항에 대하여 질문하고 증명촉구를 할 뿐만 아니라 당사자가 간과한 법률상 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 주는 법원의 권능

5. 직접심리주의 : 판결을 하는 법관이 직접 변론을 듣고 증거조사를 행하여야 한다는 원칙

6. 법관의 제척 · 기피 · 회피 : 법관이 구체적인 사건과 인적 · 물적으로 특수한 관계가 있는 경우에는 그 법관을 그 사건의 집무집행으로부터 배제하는 제도

7. 변론준비절차 : 변론기일에 앞서 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷하게 하는 절차

8. 적시제출주의 : 공격방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다는 입장

9. 사물관할 : 제1심소송사건을 다루는 지방법원단독판사와 지방법원합의부 사이에서 사건의 경중을 기준으로 정한 재판권의 분담관계

10. 소의 객관적 병합 : 원고가 하나의 소송절차에서 복수의 청구를 하는 경우

11. 반소 : 소송계속 중 피고가 원고에 대하여 본소의 소송절차에 병합하여 제기하는 새로운 소송

12. 공동소송 : 1개의 소송절차에 수인의 원고 또는 피고가 관여하는 소송형태

13. 관련재판적 : 원고가 하나의 소로써 여러개의 청구를 하는 경우에 그 여러개의 청구 가운데 하나의 청구에 관하여 토지관할권이 있으면 원래 그 법원에 토지관할권이 없는 나머지 청구에 대해서도 그 법원에 토지관할권이 생기는 것

14. 기판력 : 확정된 종국판결에 있어서 청구에 대한 판결내용은 당사자와 법원을 구속하는바, 당사자는 그에 반하여 뒤풀이하여 다투는 소송을 할 수 없으며, 법원도 이를 재심사하여 그 내용과 모순 · 저촉되는 판단을 해서는 안 된다는 구속력

15. 재심 : 확정된 종국판결에 대하여 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결을 취소하고 소송을 판결전의 상태로 회복시켜 다시 재판할 것을 구하는 비상의 불복신청방법

16. 당사자적(민사소송제도 이용자의) 관점 - 내 권리를 보장받고 싶다. (처분권주의, 변론주의)

17. 국가적(민사소송제도 설치자의) 관점

- 사회구성원 사이에 분쟁이 발생한 경우, 민사소송절차를 통하여 적정하고 공평하고 신속하고 경제적이고 종국적으로 해결하고 싶다.

1) 민사소송절차를 통하여 해결

- 불법적인 자력구제를 못하게 하고 싶다. 해결사, 불법 채권추심회사 등 (불법적인 자력구제 형사처벌, 실효성 확보 -보전처분, 재산명시절차 등)

2) 적정, 모순없이 해결

- 만일 적절하게 해결하지 못하면 또 다른 분쟁을 촉발할 수 있다. (전문법관제도, 자유심증주의, 변호사대리 원칙, 석명권, 직접심리주의)

3) 공평하게 해결

- 헌법상의 평등권을 굳이 거론하지 않아도 너무 당연 (심리의 공개, 법관의 제척 · 기피 · 회피, 소송절차의 중단 · 중지, 예고 없는 사실주장 금지)

4) 신속하게 해결

- 사회갈등을 신속하게 해결하고 싶다. (소멸시효, 제척기간, 상소기간, 변론준비절차, 집중심리제도, 독촉절차, 적시제출주의)

4) 경제적, 일회적으로 해결

- 사회갈등을 경제적으로, 관련된 분쟁을 한번에 해결하고 싶다. (사물관할, 소송비용 당사자부담, 무변론판결, 상고심리불속행제도, 소의 병합, 반소, 공동소송, 관련재판적)

6) 종국적으로 해결

- 그 분쟁해결이 종국적이어서 더 이상 다투지 않게 하고 싶다. (기판력, 판결의 증명력, 재심의 예외적 허용)

18. 유비에게는 큰아들 유선과 작은 아들 유봉이 있다. 유비는 아들들에게 크리스마스선물로 게임기를 사주면서, 일요일 2~5시 3시간 동안 사이좋게 게임을 하라고 하였다. 그런데 유선은 한게임을 하는데 30분이 걸리고, 유봉은 15분이 걸린다. 유선은 1판씩 교대로 하는 것이 공평하다고 하고, 유봉은 사용하는 시간(1시간 반씩)을 똑같이 하는 것이 공평하다고 다툼이 벌어졌다. 이 다툼을 해결하여야 하는데, 각각 유선, 유봉과 유비가 원하는 바가 무엇인지 생각해보자.

답, 유선, 유봉 - 자신이 생각하는 자신의 권리를 보장받고 싶다.

유비 - 아들간의 분쟁을 평화적이고, 적정하고, 공평하고, 신속하고, 경제적이고, 종국적이고 해결하고 싶다.

19. 조조가 여포에게 100만원의 대여금채권이 있는데, 이를 돌려달라고 하였더니 여포가 조조를 폭행하여 200만원의 손해배상금채권이 추가로 발생한 경우, 조조는 여포에 대한 대여금반환청구소송 및 손해배상청구소송을 하나의 소로 청구할 수 있을까?

- 할 수 있다. 소의 객관적 병합(제253조)

20. 조조가 여포에게 100만원의 대여금채권이 있는데 여포가 주지 않자 여포를 폭행하여 여포가 조조에게 200만원의 손해배상금채권이 있는 경우, 조조가 여포를 상대로 100만원의 대여금반환청구소송을 제기하였다. 여포는 조조를 상대로 한 200만원의 손해배상을 어떠한 방법으로 청구할 수 있는가?

- 조조의 대여금반환청구소송과 별개로 청구할 수 있으며(별소), 조조의 대여금반환청구소송에 병합하여 반소로 청구할 수 있다(제269조)

21. 부동산중개업을 하는 제갈량이 장비에게 임차목적물을 구해주고 수수료를 못받았다. 그런데 2달전에 관우로부터도 수수료를 못받았다. 제갈량은 하나의 소송으로 관우 및 장비에게 각각의 중개수수료를 달라고 청구할 수 있는가?

- 관우 및 장비에 대한 청구는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것이다. 따라서 제갈량은 관우 및 장비를 공동피고로 하여 소를 제기할 수 있다(제65조).

22. 서울 서초동에 거주하는 제갈량은 부산에 거주하는 사마의에게 1억원을 빌려주고 못받고 있다. 사마의는 부산에 있는 자신의 유일한 부동산을 광주에 거주하는 조조에게 대물로 변제하였다. 제갈량은 사마의를 상대로 대여금반환청구의 소, 조조를 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하고자 한다. 자신이 살고 있는 서울중앙지방법원에서 이 모든 소송을 진행하고 싶은데 가능한가? 가능하다.

1) 대여금반환청구소송의 토지관할 - 부산, 서울

2) 사해행위취소송의 토지관할 - 광주

3) 원상회복청구소송의 토지관할 - 광주, 부산(제20조)

4) 사해행위취소소송과 원상회복청구소송은 하나의 소로써 2개의 청구를 할 수 있다.(민법 제406조 제1항, 민사소송법 제253조)

5) 대여금반환청구소송과 위 4의 소송을 공동소송으로 제기할 수 있다(제65조) : 법률상 같은 원인 - 제갈량의 사마의에 대한 채권

6) 위 공동소송 중 대여금반환청구소송에 서울중앙지방법원이 토지관할권을 갖으며, 위 모든 소송은 제갈량의 사마의에 대한 금1억원의 금전지급청구권이라는 법률상 원인에 기인한 것으로서 사해행위취소소송과 원상회복청구소송에도 서울중앙지방법원에 관련재판적이 인정된다(제25조 ②항)

6강. 채무자에게 제3채무자에 대한 채권외에 별다른 재산이 없는 경우

1. 채권양도 : 채권을 채권자로부터 제3자인 양수인에게 그 내용의 동일성을 잃게 하지 않고 이전하는 것

1) 채권을 채권자로부터 제3자인 양수인에게 그 내용의 동일성을 잃게 하지 않고 이전하는 것. 민법 제449~452조

2) 성립요건과 대항요건의 구별 : 채권양도계약서, 채권양도통지서(양도인)

3) 채권양도의 이유

가. 채권매매

나. 기존채무와 관련하여

① 기존채무의 변제를 갈음하여 채권을 양도하는 경우 : 채권양도가 이루어는 순간 기존채무가 소멸되므로 기존채무자에게 유리

② 기존채무의 변제를 위하여 채권을 양도하는 경우 : 양도된 채권의 변제를 받아야 기존채무가 소멸되므로 기존채권자에게 유리

2. 채권에 대한 강제집행

1) 압류 - 법률상, 사실상 처분금지

2) 현금화 - 압류된 채무자의 재산을 현금으로 바꾸는 것

3. 채권에 대한 강제집행에는 추심명령 및 전부명령이라는 2개의 현금화절차가 존재

1) 추심명령 : 압류채권자(유비)가 대위의 절차를 거치지 않고 채무자(관우)에 갈음하여 제3채무자(장비)에 대하여 피압류채권(8,000만원 대여금)의 이행을 청구하고 이를 수령하여 자기의 채권의 변제에 충당할 수 있도록 하는 권능을 주는 집행법원의 결정

2) 전부명령 : 압류된 금전채권을 집행법원의 변제에 갈음하여 권면액으로 압류채권자에게 이전시키는 집행법원의 결정

※ 2개의 가장 큰 차이점은 추심의 경우 압류채권자가 제3채무자로부터 추심을 받을 수 있고, 채무자에 대한 채권도 아직 가지고 있는데 반하여, 전부의 경우 전부된 채권의 권면액 만큼 채무자에 대한 채권이 변제로 소멸하였다는 점.

4. 당신은 손권에게 1억원의 대여금채권이 있고, 손권에게는 유비에 대한 1억원의 임차보증금반환채권 이외에 별다른 재산이 없습니다.

1) 손권은 당신에게 1억원의 임차보증금반환채권을 양도해주겠다고 합니다. 이에 필요한 2개의 서면을 작성하시오.

- 채권양도계약서, 채권양도통지서

2) 손권은 당신에게 임대보증금반환채권을 양도하지 않았습니다. 당신이 임차보증금반환채권을 양도받은 것과 동일한 법적 지위을 갖기 위해서는 법원의 3가지 신청을 하여야 합니다. 그 3가지 신청이 무엇인지를 밝히고, 그 신청취지를 기재하시오.

- 채권가압류신청, 대여금반환청구소송, 채권압류 및 추심(전부)명령신청

7강. 실체법상 담보목적의 법률행위와 민사소송절차와의 관계

1. 근저당권 : 채무자 또는 물상보증인이 채무의 담보로 제공한 부동산을 채권자가 제공받지 않고서도 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 담보물건(민법 제356조 이하)

1) 성립요건 : (근)저당권설정계약, (근)저당권설정등기

2) 실행 : 임의경매(민사집행법 264~275조)

2. 가등기담보 : (금전)채권을 담보할 목적으로 채권자와 채무자 사이에 채무자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약 등을 하고, 동시에 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 채권자가 그의 예약완결권을 행사하여 그 목적물의 소유권을 확보할 수 있도록 가등기를 하는 담보형식(가등기담보에등에관한법률)

1) 성립요건 : 가등기담보계약, 가등기

2) 실행 : 귀속청산의 방법(가담법 제3조 이하, 실행의 통지→청산→소유권취득), 경매에 의한 실행(가담법 제12조)

3. 양도담보 : 채권담보의 목적으로 물건의 소유권을 채권자에게 이전하고, 채무자가 이행하지 아니한 경우에는 채권자가 그 목적물로부터 우선변제를 받게 되지만, 채무자가 이행을 하는 경우에는 목적물을 다시 원소유자에게 반환함으로써 채권을 담보하는 비전형담보

1) 성립요건 : 양도담보설정계약, 소유권이전으로서의 공시방법

부동산 - 소유권이전등기

동산 - 인도(점유의 이전)

2) 실행 : 귀속청산의 방법

4. 동산질권 : 채권담보의 목적으로 물건의 소유권을 채권자에게 이전하고, 채무자가 이행하지 아니한 경우에는 채권자가 그 목적물로부터 우선변제를 받게 되지만, 채무자가 이행을 하는 경우에는 목적물을 다시 원소유자에게 반환함으로써 채권을 담보하는 비전형담보

- 채권자가 그의 채권의 담보로서 채무자 또는 제3자로부터 받은 물건을 채무의 변제가 있을 때까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에 변제가 없을 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제를 받을 수 있는 권리(민법 제329조)

1) 성립요건 : 질권설정계약, 목적물 인도(330조) (점유개정 ×, 332조)

2) 실행 : 경매, 간이변제충당(민법 344조, 322조)

5. 유비에게 아무런 재산이 없는 경우, 유비에게 시가 2억원 정도인 부동산이 있는 경우, 유비에게 집주인인 조조에 대한 1억5,000만원의 전세보증금반환채권이 있는 경우, 유비에게 1억원 상당의 10캐럿의 다이아몬드 반지가 있는 경우를 나누어서 생각해 보자.

1) 유비가 당신에게 급전이 필요하다며 1억원을 월 1부로 1년간만 빌려달라고 사정합니다. 유비는 자신이 해줄 수 있는 것은 다 해주겠다고 합니다. 당신은 유비에게 요청할 여러 가지를 생각하여 보시오.

답, 금전지급의무의 불이행에 대한 대비책

(1) 공통적으로 요청하여야 할 사항 - 금전소비대차계약서 작성

(2) 유비에게 아무런 재산이 없는 경우 - 약속어음의 발행, 연수표의 발행, 집행증서, 연대보증계약 체결 등

(3) 유비에게 부동산이 있는 경우 - 근저당권 설정, 가등기담보 설정, 양도담보 설정

(4) 유비에게 채권이 있는 경우 - 채권양도

(5) 유비에게 다이아몬드(유체동산)가 있는 경우 - 동산질권, 양도담보

2) 그 조치를 하고나서, 당신은 2012. 2. 1.에 1억원을 유비에게 빌려주었는데, 유비가 1년 후 1억원을 변제치 않은 경우 어떠한 절차로 변제받을 수 있나요.

답, 유비가 임의로 변제치 않는 경우

(1) 유비에게 아무런 재산이 없는 경우

- 대여금반환청구소송

- 약속어음이나 수표를 발행한 경우 - 어음(수표)금청구소송

- 집행증서를 발행받아 놓은 경우 - 소송 불요

- 연대보증계약을 체결한 경우 - 연대보증인 재산에 대한 가압류, 연대보증인에 대한 보증금청구소송, 연대보증인 재산에 강제집행

(2) 유비에게 부동산이 있는 경우

- 근저당권 : 임의경매(민사집행법 264~275조)

- 가등기담보 : 귀속청산의 방법(가담법 제3조 이하, 실행의 통지→청산→소유권취득), 경매에 의한 실행(가담법 제12조)

- 양도담보 : 가담법상 귀속청산의 방법(실행의 통지→청산→소유권취득)

(3) 유비에게 채권이 있는 경우

- 채권양도 : 양수채권 채무자의 재산에 대한 가압류, 양수금청구소송, 양수채권 채무자의 재산에 대한 강제집행

(4) 유비에게 다이아몬드가 있는 경우

- 질권 : 경매, 간이변제충당(민법 344조, 322조)

- 양도담보 : 가담법상 귀속청산의 방법(실행의 통지→청산→소유권취득)

3) 당신은 아무런 조치없이 2012. 2. 1.에 1억원을 유비에게 빌려주었는데, 유비가 1년 후 1억원을 변제치 않은 경우 어떠한 절차로 변제받을 수 있나요.

- 아무런 조치없이 대여하였는데, 유비가 임의로 변제하지 않는 경우 : 민사소송 및 강제집행절차

8강. 부동산에 대한 등기청구권의 실현

1. 가등기 : 부동산 물권(소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권 및 이에 준하는 권리(권리질권, 채권담보권, 임차권)의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하기 위해 예비로 하는 등기

- 본등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 갖추어지지 아니한 경우, 장래에 할 본등기의 준비로서 하는 예비등기

2. 공동신청주의 : 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 부동산등기법의 원칙 가등기에 기한

3. 본등기 : 가등기를 한 후에 본등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 구비된 경우 가등기 아래쪽에 남겨둔 여백에 본등기사항을 기재하는 것

4. 채권자대위권 : 채권자가 자기 채권의 보전을 위하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 채무자에 갈음하여 행사할 수 있는 권리

5. 처분금지가처분 : 채권자가 특정물을 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때, 그 강제집행시(청구권이 실현될 때)까지 다툼의 대상(계쟁물)이 처분되는 것을 막기 위해 다툼의 대상을 동결시키는 보전처분

6. 가등기 및 처분금지가처분이 이루어지지 않은 상태에서 이중매수인에게 소유권이 이전된 경우

1) 원칙 : 부동산물권변동은 물권행위(부동산매매계약에 포함되어 있는 매수인이 매매대금을 완납하면 그 소유권을 매수인에게 이전한다는 양 당사자의 의사의 합치)와 등기가 이루어져야 발생한다. 제1매수인 앞으로 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 제2매수인으로 소유권이 이전되었으므로, 제1 부동산매매계약은 매도인의 책임있는 사유로 이행불능이 되었고, 따라서 제1매수인은 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.

다만, 제1매수인은 매도인을 상대로 매매계약의 해제권 행사(민법 제546조), 원상회복청구권 행사(548조), 채무불이행에 기한 손해배상청구권 행사(551조, 390조), 불법행위에 기한 손해배상청구권 행사(750조, 형법 355조 2항)을 행사할 수 있다.

2) 예외 : 매도인이 이미 제1매수인과 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 중도금까지 받은 사실을 제2매수인이 알면서도 적극적으로 매도인에게 2중매매를 권유하는 등 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 제2 매매계약이 체결된 경우 그 계약은 반사회질서의 법률행위로서 무효(민법 제103조). 따라서 그 소유권이전등기는 원인 무효의 등기

3) 제1매수인은 매도인을 피고로 하여 소유권이전등기청구소송 및 제2매수인을 상대로 매도인을 대위하여(채권자대위권에 기한) 소유권이전등기말소등기청구소송을 병합하여 제기할 수 있다.(민법 제404조, 민사소송법 제65조)

7. 조자룡과 마초는 마초 소유의 서량지역 초원 100만평의 매매계약을 체결하고자 한다. 그런데 조자룡은 마초가 땅값이 조금 오르면 다른 사람에게 이중으로 매매할 수 있는 사람이라고 생각하였다. 이 때 조자룡은 마초에게 무엇을 요구하여야 하는가? 가등기 : 본등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 갖추어지지 아니한 경우, 장래에 할 본등기의 준비로서 하는 예비등기

8. 마초가 조자룡의 요구에 응하여 매매계약을 체결하고 그 조치를 취하였다. 조자룡이 매매대금을 모두 지급하였는데, 마초는 조자룡에게 그 땅을 너무 싸게 팔았다며 소유권을 이전하지 못하겠다고 한다. 조자룡은 어떠한 방법으로 그 땅의 소유권을 취득할 수 있는가?

- 가등기에 기한 본등기 : 가등기를 한 후에 본등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 구비된 경우 가등기 아래쪽에 남겨둔 여백에 본등기사항을 기재하는 것

9. 위 8.의 경우 마초가 방덕에게 그 땅의 소유권을 이전하였다. 조자룡은 어떠한 방법으로 그 땅의 소유권을 취득할 수 있는가?

- 중간처분등기의 직권말소 : 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자의 권리취득의 등기(중간처분등기)는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 본등기와 양립할 수 없으므로 등기관은 중간처분등기를 직원말소하여야 한다(제92조)

10. 조자룡은 위 Q1에서 대책없이 매매계약을 체결하고, 매매대금을 모두 지급하였는데, 마초는 조자룡에게 그 땅을 너무 싸게 팔았다며 소유권을 이전하지 못하겠다고 한다. 조자룡은 어떠한 조치를 취하여 그 땅의 소유권을 취득할 수 있는가?

- 마초가 처분하는 것을 막아야 한다 – 처분금지가처분 (다툼의 대상에 관한 가처분)

마초가 등기의무에 협력하지 않으므로 - 소유권이전등기청구소송

확정판결을 받으면 단독등기신청이 가능하므로 강제집행 절차는 불필요

11위 10.의 경우 마초가 방덕에게 그 땅의 소유권을 이전하였다. 조자룡은 그 땅의 소유권을 취득할 수 있는가? 조자룡이 가처분등기가 이루어진 경우와 이루어지지 않은 경우를 나누어서 생각하라.

가. 미리 가처분등기가 이루어진 경우

본안소송의 승소판결이 확정된 후에는 그 중간처분의 등기의 효력을 부인할 수 있다.

나. 가처분등기가 이루어지지 않은 경우

- 원칙 : 마초는 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.

- 예외 : 마초가 이미 조자룡과 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 중도금까지 받은 사실을 방덕이 알면서도 적극적으로 마초에게 2중매매를 권유하는 등 마초의 배임행위에 적극 가담하여 마초와 방덕 간의 매매계약이 체결된 경우

조자룡은 마초를 피고로 하여 소유권이전등기청구소송 및 방덕을 상대로 마초를 대위하여(채권자대위권에 기한) 방덕을 피고로 하여 소유권이전등기말소등기청구소송을 병합하여 제기할 수 있다.(민법 제404조, 민사소송법 제65조)

9강. 재판상 이혼

1. 법률요건 법률효과 : 일정한 법률효과(法律效果)를 발생하게 하는 사실을 총괄하는 것이며, 구성요건(構成要件)이라고도 한다. 법규는 '∼하면 ∼한다'는 형식의 추상적 가언명제(假言命題)의 형식을 취하고 있다. 이때 '∼하면'이라는 조건에서 요구되는 요건의 총체를 법률요건이라고 하며, '∼한다'는 결과에서 주어지는 효력을 법률효과라고 한다.

2. 위자료청구권 : 배우자의 일방이 상대방 또는 제3자를 상대로 혼인이 파탄됨으로 인하여 발생한 정신적 손해의 배상을 구하는 권리

3. 재산분할청구권 : 협의상 · 재판상 이혼으로 혼인관계가 해소되는 경우, 부부 일방이 상대방에 대하여 혼인 중 취득한 재산의 일부분할을 청구하는 권리

1) 재산분할 : 협의상 · 재판상 이혼으로 혼인관계가 해소되는 경우, 부부 일방이 상대방에 대하여 혼인중 취득한 재산의 일부분할을 청구하는 권리

2) 재산분할의 결정과정 : 분할대상 재산의 확정→그 가액 산정→재산분할비율 결정→그 비율에 따라 청구인에게 정당하게 배분되어야 할 재산가액과 청구인이 보유하는 순재산을 비교하여 모자라는 부분을 상대방으로부터 금전으로 지급받도록 한다.

3) 분할대상 재산 : 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산

4) 특유재산 : 혼인 전 취득한 재산, 혼인 중이라도 증여 ‧ 상속받은 재산

5) 대법원 판례의 태도 "재산분할에 관한 협의는 특별한 사정이 없는 한 장차 당사자 사 이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하는 조건부 의사표시. 따라서 협의상 이혼이 성립하지 않아 재판상 이혼을 청구하는 경우에는 그 협의는 아무런 효력이 없다"

4. 친권 : 미성년 자녀의 법률상 대리권 또는 동의권

5. 양육권 : 미성년 자녀에 대한 사실상의 양육 · 교육 · 거소의 지정, 징계, 부당하게 자녀를 억류하는 자에 대한 인도청구권, 방해배제청구권을 포함하는 개념

1) 자녀의 양육과 관련한 사항 : 최진실법(민법 제909조의 2)

6. 면접교섭권 : 비양육자와 자녀가 만나는 권리

7. 이혼원인(민법 제840조 1~6호) : 반드시 배우자에게 책임있는 사유가 있지 않아도 혼인이 파탄된 경우에는 이혼원인이 인정(6호)

8. 곽정과 황용은 부부이고, 그들의 딸 곽부는 8살이다. 혼인이후에 취득한 곽정 명의로 된 아파트가 한 채 있다. 곽정은 쿵푸도장을 운영하였는데 황용은 틈틈이 도장을 청소하고 경리업무를 보는 등 그 일을 도왔다.

A. 곽정은 평소에는 황용에게 잘하는데 술만 취하면 황용 및 곽부에게 폭행을 하곤 하였다.

B. 곽정은 어려서부터 친구인 화쟁과 혼인 후에도 계속 만났고, 화쟁과 문자메시지와 이메일을 주고 받았는데, 그 내용으로 보아 그 둘은 연인관계임이 분명하다.

황용은 곽정과 재판상 이혼을 하려고 한다. 청구취지 중 위자료청구부분을 작성하라.

답,

A - 피고(곽정)은 원고(황용)에게 위자료로서 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

B - 피고들(곽정, 화쟁)은 연대하여 원고에게 위자료로서 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

9. 황용에게는 시가 2,000만원의 승용차, 곽정에게는 시가 3,000만원의 승용차와 시가 3억원의 아파트 한 채가 있고, 곽정에게는 부동산을 담보로한 1억원의 채무가 있는 경우, 황용은 재산분할로 곽정으로부터 얼마를 받을 수 있나? 다만, 재산분할비율은 40%로 가정한다.

답 : 8,000만원

① 분할대상 재산의 확정 : 황용 소유의 승용차, 곽정 소유의 승용차, 곽정 소유의 아파트, 곽정의 채무

② 분할대상 재산의 가액 산정 : 황용 소유의 승용차(2,000만원), 곽정 소유 승용차(3,000만원), 곽정 소유 아파트(3억원), 곽정의 소극재산(1억원)

③ 재산분할비율 결정 : 40%

④ 곽정이 황용에게 재산분할로써 지급하여야 할 금액

재산분할 대상재산의 총 가치 : 2억5,000만원(2,000만원원 + 3,000만원 + 3억원 - 1억원)

황용에게 배분되어야 할 재산의 가치 : 1억원(2억5,000만원 × 40%)

황용이 보유하는 순재산 : 2,000만원

황용이 곽정으로부터 재산분할로서 지급받을 금액 : 8,000만원(1억원 - 2,000만원)

10강. 경제적 동일체, 법률상 별개 인격체

1. 명의신탁 : 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리·수익하면서, 공부상의 소유명의만을 수탁자로 하여 두는 것

2. 법인격부인론 : 회사의 법적 독립성을 관철하면 정의 · 형평에 반하는 결과가 발생하는 경우, 법인격 자체를 박탈하지 않고 특정한 사안에 한하여 법인격을 부인하여 회사와 그 사원을 동일시하여 구체적으로 타당한 해결을 기하려는 이론

3. 채권자대위권(민법 제404조)

① 피보전채권 : 양강의 곽정에 대한 금전채권

② 피대위채권 : 곽정의 황용에 대한 명의신탁해지권 및 소유권이전등기청구권

③ 필요성 : 특히 피보전채권이 금전채권일 경우 - 무자력

④ 보충성 : 채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않을 것

4. 사기(형법 제347조)

① 거짓말 : '영웅문'의 영업주가 자신이 아니면서 마치 자신의 영업인 것처럼 거짓말

② 이에 속은

③ 처분행위 : 1억원 대여

④ 이득, 손해 : 1억의 손해 및 이득

⑤ 각 인과관계

5. 법률행위 해석

판례) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면에 기재내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다.

6. 법인격 부인론(판례)

(1) 의의 : 회사의 법적 독립성을 관철하면 정의 · 형평에 반하는 결과가 발생하는 경우, 법인격 자체를 박탈하지 않고 특정한 사안에 한하여 법인격을 부인하여 회사와 그 사원을 동일시하여 구체적으로 타당한 해결을 기하려는 이론

(2) 요건

① 회사가 사실상 주주 개인에 의하여 지배되고 있어서 개인기업처럼 운영되는 상태

② 법적 독립성(책임의 분리)을 인정하면 구체적 정의에 반하는 결과 - 자본불충분

(3) 효과 : 당해 사안에 한하여 조조와 삼국주식회사의 법인격 동일시

7. 양강과 곽정은 최근에 알게 된 사이이다. 곽정은 '영웅문'이라는 음식점을 운영하는 사장이다. 곽정이 양강에게 "대학로에 '영웅문'을 내려 하는데, 자금이 조금 부족하다. 1억원만 빌려주면 1년 후에 1억3,000만원으로 갚겠다"고 제안하였고, 양강은 '영웅문'이 장사가 꽤 잘되는 것을 알고 있기에 아무런 의심없이 1억원을 빌려주며, 아래의 차용증을 받아두었다.

차용증

금1억원을 차용하며, 2013. 4. 1.까지 원리금 금1억3,000만원을 변제하겠음.

2012. 4. 1.

차용인 : 곽 정 (인)

양강 귀하

그런데, 곽정은 1년이 지났는데도 갚지 않고 있다. 양강이 확인해 보니, 그 '영웅문'의 명의상 사업주는 곽정의 처인 황용이고, 곽정과 황용 부부가 살고 있는 타워팰리스 A동 2001호는 황용 명의로 되어 있었다. 곽정은 "대학로에 오픈한 '영웅문'이 장사가 안되서 손실이 나고 있다. 조금만 기다려 달라"고 이야기한다. 양강이 민사소송절차를 이용하여 대여금을 반환받을 수 있는 방법을 생각해 보자. 답. 없다

8. 조조와 유비는 평소 잘 아는 사이이다. 조조는 경기도 파주 일대에 택지개발 및 분양사업을 하고 있다면서 유비에게 "1억원을 빌려주면 4~5달 이내에 PF자금이 나올 것이니 적어도 6달 이내에 1억5,000만원을 돌려주겠다."고 제안하였다. 유비는 조조에게 상당한 재산이 있다는 사실을 알고 있었기 때문에 크게 걱정 안하고 1억원을 빌려 주었다. 유비는 조조가 가지고 온 소비대차계약서 2부에 도장을 찍고 그 중 1부를 가지고 왔다.

소비대차계약서

대여금 : 1억원

변제기 : 2013. 4. 1.

변제기에 반환할 원리금 : 1억 5,000만원

2012. 10. 1.

차주 : 삼국주식회사 대표이사 조조(인)

대주 : 유비(인)

그런데, 조조가 변제기가 지났는데도 갚지 않고 있다. 유비가 확인해 보니, '삼국주식회사'는 조조의 1인 회사로서 아무런 재산이 없다. 유비가 민사소송절차를 이용하여 대여금을 반환받을 수 있는 방법을 생각해 보자. 답. 없다

11강. 주택임대차보호법상의 대항력

1. 임대차계약 : 당사자 일방(임대인)이 상대방(임차인)에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고, 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약

2. 부동산임차권등기 : 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있고, 부동산임대차는 이를 등기하면 그때부터 제3자에게 효력이 있다.

3. 대항력 : 임차인이 임차주택(상가건물)의 양수인 등 임차주택에 관하여 이해관계를 가진 자에 대하여 임대차의 내용을 주장할 수 있는 법률상 권능

4. (주택임대차보호법상의 대항력)의의

- 실천적인 의미 : 임대주택(상가건물)의 양수인이 임차인을 상대로 명도청구소송을 제기한 경우, 임차인이 본래의 임대인에 대하여 갖는 임차목적물의 사용·수익권 및 (임대차보증금 반환과 동시이행으로 명도해 줄 수 있다는) 동시이행항변권으로 방어를 할 수 있는지의 문제

4. 요건

판례) 임차권의 공시방법으로서 유효한 주민등록인지

① 다가구주택을 임차한 경우 - 지번만 기재하면 족하고 동호수 기재할 필요 없다.

② 다세대주택을 임차한 경우 - 동호수를 누락하거나 등기부 표시와 다르게 잘못 기재된 경우 그 주민등록은 공시방법으로 유효하지 않다.

③ 전입신고 당시 실제 지번과 일치하다면 그 후 지번이 변경(분필, 합필)되더라도 이미 취득한 대항력은 상실하지 않는다.

④ 임차인 올바르게 전입신고하였다면 공무원이 착오로 지번을 잘못 기재하였더라도 대항력을 갖춘 것으로 보아야 한다.

5. 대항력의 판단기준(시간상의 선후로 판단)

① 매매인 경우

주택의 인도, 주민등록 시점 / 소유권이전등기신청 접수

(단, 가등기에 기한 본등기로 소유권이 이전되는 경우 - 가등기신청 접수)

② 강제경매로 인한 경락의 경우

주택의 인도, 주민등록 시점 / 강제경매개시결정 기입등기 촉탁 접수

(단, 가압류에 기한 본압류인 경우 - 가압류기입등기의 촉탁 접수)

③ 임의경매로 인한 경락의 경우

주택의 인도, 주민등록 시점 / 근저당권설정등기신청의 접수

④ 경매에 의하여 소멸하는 선순위 저당권이 있는 경우

비록 임차인이 경매를 신청한 채권자 또는 후순위 저당권자에게 대항할 수 있다하더라도, 그 경매절차에서 함께 소멸할 운명인 선순위 저당권자에게 대항할 수 없으면, 그 매수인에게 대항할 수 없다.

6. 갑 소유의 주택을 을이 임차하였다. 병은 갑으로부터 그 주택을 매수한 자이다. 아래는 시간순으로 나열한 것이다. 을이 병의 명도청구에 대항할 수 있는 경우는?

① 주택인도 및 주민등록 - 가등기 - 가등기에 기한 소유권이전 본등기

② 가등기 - 주택인도 및 주민등록 - 가등기에 기한 소유권이전 본등기

정답 및 해설 : ① 대항할 수 있다. ② 대항할 수 없다.

7. 갑 소유의 주택을 을이 임차하였다. 병은 갑의 채권자인데 그 주택을 강제경매하였고,

정이 경락받았다. 아래는 시간순으로 나열한 것이다.

을이 정의 명도청구에 대항할 수 있는 경우는?

① 주택인도 및 주민등록 -강제경매개시결정 등기 -정의 소유권 취득

② 가압류등기 -주택인도 및 주민등록 -가압류에 기한 본압류(강제경매개시결정) 등기 -정의 소유권 취득

③ 주택인도 및 주민등록 -가압류등기 -가압류에 기한 본압류(강제경매개시결정) 등기 -정의 소유권 취득

정답 및 해설 : ①, ③ 대항할 수 있다. ② 대항할 수 없다.

8. 갑 소유의 주택을 을이 임차하였다. 병은 갑의 채권자인데 그 주택에 근저당권을

설정하였고, 임의경매절차를 거쳐 정이 경락받았다.

아래는 시간순으로 나열한 것이다. 을이 정의 명도청구에 대항할 수 있는 경우는?

① 주택인도 및 주민등록 -근저당권설정등기 -임의경매개시결정 등기 -정의 소유권 취득

② 근저당권설정등기 -주택인도 및 주민등록 -임의경매개시결정 등기 -정의 소유권 취득

정답 및 해설 : ① 대항할 수 있다. ② 대항할 수 없다.

9. 갑 소유의 주택을 을이 임차하였다. 병 은행은 갑의 채권자인데 그 주택에 근저당권을 설정하였고, 정 역시 갑의 채권자인데 그 주택에 강매경매절차를 진행하였다. 무가 경락받았다. 아래는 시간순으로 나열한 것이다. 을이 무의 명도청구에 대항할 수 있는 경우는?

① 주택인도 및 주민등록 -근저당권설정등기 -강제경매개시결정 등기 -무의 소유권 취득

② 근저당권설정등기 -주택인도 및 주민등록 -강제경매개시결정 등기 -무의 소유권 취득

③ 가압류 기입등기 -주택인도 및 주민등록 -근저당권설정등기 -강제경매개시결정 등기 - 무의 소유권 취득

정답 및 해설 : ① 대항할 수 있다. ②, ③ 대항할 수 없다.

12강. 주택임대차보호법상의 우선변제권

1. 의의 - 일정한 목적물의 환가대금에서 후순위권리자와 일반 채권자보다 우선하여 변제받을 수 있는 권리

2. 요건 : (1) 주택의 인도 (2) 주민등록 (3) 임대차계약증서상의 확정일자

3. 우선변제권 행사의 요건 : 임차목적물에 대하여 민사집행법에 따른 경매, 국세징수법에 따른 공매절차의 진행

4. 우선변제권 행사의 방법 ; 집행법원에 배당요구

5. 우선변제권 행사의 효과

(1) 임차목적물의 환가대금에서 후순위권리자와 일반 채권자보다 우선하여 변제받음.

(2) 임차권의 소멸(주택임대차보호법 제3조의 5)

6. 전세권 : 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 쫓아 사용·수익하는 용익물권으로서, 전세권이 소멸하면 목적부동산으로부터 전세권자는 전세금의 우선변제를 받을 수 있다.

7. 우선변제권 : 일정한 목적물의 환가대금에서 후순위권리자와 일반 채권자보다 우선하여 변제받을 수 있는 권리

8. 을은 갑 소유의 아파트에 임대차보증금 2억원에 임대차계약을 체결하고 2012. 5. 1.에 임차보증금을 완납하고 주민등록을 마치고 거주하기 시작하였다. 그 당시 그 아파트에는 주택은행을 채권자로 하는 장기저리의 융자를 담보하는 근저당권설정등기가 하나 설정되어 있었는데, 채권최고액이 얼마되지 않아(2,000만원) 크게 신경쓰지 않고 임대차계약서에 확정일자를 받지 않았다. 2013. 5. 1.에 채권자 병, 청구금액 2억원으로 하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되었다. 아파트는 2억5,000만원 정도에서 경락될 것으로 보인다. 을은 어떠한 조치를 취하여야 하는가?

정답 및 해설 : 을은 자신의 비용으로라도 갑의 주택은행에 대한 채무를 변제하여 선순위근저당권을 소멸시켜 대항력을 취득하는 것이 최선이다.

13강. 책임재산

1. 책임재산 : 특정한 청구에 대한 강제집행에 의하여 채권자에게 만족을 줄 수 있는 재산

2. 금전채권의 집행 :

- 집행당시에 채무자에 속하는 금전으로 환가할 수 있는 모든 재산이 책임재산.

3. 특정물채권의 집행 : 특정물

민사소송과 강제집행은 채무자가 임의로 그 채무의 내용을 이행하지 않을 것을 조건으로 이를 강제적으로 실현하는 절차 이를 강제적으로 실현하기 위해서는 채무자에게 책임재산이 있어야 한다. 만일, 채무자에게 책임재산이 존재하지 않는다면, 민사소송의 결과 집행권원을 얻는다고 한더라도 이를 강제적으로 실현할 방법이 없다.

4. 민사실체법 및 민사소송법은 채무자의 책임재산의 일탈을 사전에 방지하거나, 일탈된 책임재산을 회복시켜 채권자의 강제적인 채권실현을 구현하고자 한다.

(근저당권을 비롯한 담보물권, 가등기, 보전처분, 채권자대위권, 채권자취소권)

5. 채권자대위권의 요건

- 채권자의 권리(피보전채권)

- 채무자의 권리(피대위채권)

- 보전의 필요성

- 보충성

6. 채권자취소권의 요건

- 채권자의 채권(피보전채권)

- 사해행위(무자력)

- 채무자의 악의

- 수익자, 전득자의 악의

7. 유비는 손권 소유의 토지 및 그 지상의 주택을 매수하는 계약을 체결하고, 그 매매대금 1억원을 전부를 지급하였다. 그런데, 손권은 그 매매목적물의 소유권을 유비에게 이전시켜 주지 않고 있다.

가. 유비는 손권을 상대로 그 매매목적물의 소유권이전등기청구소송을 제기하고자 한다.

그 소송의 책임재산은 무엇인가?

나. 그 책임재산의 일탈(손권이 그 매매목적물을 제3자에게 처분하여 그 소유권이 제3자에게 이전하는 것)을 방지할 수 있는 방법을 생각해보자.

다. 그 책임재산의 일탈이 발생한 경우, 유비의 입장에서의 법률적인 구제방법을 모두 생각해보자.

정답 및 해설 :

가. 매매목적물

나. 그 매매목적물에 대한 처분금지가처분

다.

(1) 그 책임재산 일탈의 효과 : 이행불능 → 손해배상청구권 발생

(2) 그 책임재산 일탈의 원인이 통정허위표시 또는 반사회질서로서 무효인 경우 : 유비는 그 매매목적물의 소유권을 취득한 자를 상대로 손권을 대위하여 그 소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기할 수 있다.

(3) 손권 및 소유권자에 대한 형사고소 - 배임죄, 사기죄, 강제집행면탈죄

8. 위 문제(7).의 케이스에서 손권은 그 매매목적물을 아무런 사정을 모르는 조조에게 2중으로 양도하여, 조조에게 소유권이 이전되었다. 손권에게는 시가 5억원 상당의 임야 이외에 별다른 재산이 없다.

가. 유비는 손권을 상대로 1억원의 손해배상청구소송을 제기하고자 한다.

그 소송의 책임재산은 무엇인가?

나. 그 책임재산의 일탈을 방지할 수 있는 방법을 생각해보자.

다. 그 책임재산의 일탈이 발생한 경우, 유비의 입장에서의 법률적인 구제방법을 모두 생각해보자.

정답 및 해설 :

가. 임야

나. 부동산(임야)에 대한 가압류

다.

(1)책임재산 일탈의 효과 : 강제집행 대상의 소멸

(2) 그 책임재산 일탈의 원인이 통정허위표시 또는 반사회질서로서 무효인 경우 : 유비는 그 매매목적물의 소유권을 취득한 자를 상대로 손권을 대위하여 그 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기할 수 있다.말소등기청구의 소를 제기할 수 있다.

(3) 그 책임재산의 일탈로 인하여 채권자를 해할 경우 : 유비는 그 책임재산 일탈의 원인을 취소하고, 원상으로 회복시키고자 하는 채권자취소소송을 제기할 수 있다.

(4) 형사고소 : 강제집행면탈죄

14강. 민사소송절차 1 , 15강. 민사소송절차 2

1. 청구취지 : 원고가 소장에서 소송의 목적인 권리 또는 법률관계에 관하여 어떠한 내용과 범위의 판결을 구하는 것인가를 표시하는 핵심적인 부분으로 소송의 결론인 판결의 주문에 대응하는 필요적 기재사항

2. 청구원인 : 청구취지 기재와 같은 판결을 할 수 있도록 하는 권리 또는 법률관계를 발생시키는 구체적인 사실관계

기재의 방식 : ①누가, ②언제, ③누구와 사이에, ④무엇에 대하여, ⑤어떠한 행위를 하였다.

3. 답변서 : 원고가 소를 제기하여 주장한 내용에 대하여 피고의 신청 및 답변을 밝히는 최초의 준비서면

4. 부인 : 원고의 주장사실과 양립하지 아니하는 사실의 주장

5. 항변 : 원고 주장사실의 존재를 전제로 원고의 청구를 배척할 특별한 사정 내지 별개의 사실의 주장

6. 준비서면 : 당사자가 변론에서 진술하고자 하는 내용을 미리 기재하여 법원에 제출하는 서면

7. 증거신청 : 당사자가 일정한 입증사항에 대하여 일정한 증거방법을 지정하고 그 조사를 법원에 대하여 요구하는 소송행위

증거방법 : 서증, 증인신문, 감정, 검증, 사실조회, 당사자본인신문

8. 피고의 주장

가. 원고 청구를 이유없게 할 모든 사실상 ‧ 법률상 주장

나. 종류

(1) 부인 : 원고의 주장사실과 양립하지 아니하는 사실의 주장

(2) 항변 : 원고 주장사실의 존재를 전제로 원고의 청구를 배척할 특별한 사정 내지 별개의 사실의 주장

(가) 법률효과의 발생에 장애가 되는 예외적 사유(행위능력의 흠결, 의사표시의 하자 등)

(나) 발생한 법률효과를 소멸시키는 사유(변제, 시효소멸, 상계 등)

(다) 발생한 법률효과의 행사를 저지하는 사유 (동시이행의 항변 등)