"정경심 공소장 변경" 완패로 끝난 검찰의 법정 난동극/박지훈

[김수영1]

'공소장변경' 신청 불허한 1심 송인권 재판장

대부분 뜯어고치고 '같은 사건' 우긴 검찰 생떼

판례상 '동일성' 해친 공소장변경 불허는 당연

법정을 난장판으로 만든 검사들의 재판부 도발

불허 결정 반발해 기상천외한 '2차 기소' 감행

법원, 검찰의 '상급심 판단' 명분 단호히 배척

(본 기사는 음성으로 들을 수 있습니다.)

[조국 사태의 재구성] 31. 법원의 공소장변경 불허, 검찰에 엉터리 기소 낙인

검찰은 정경심 교수를 조국 인사청문회 당일인 2019년 9월 6일에 1차 기소한 데 이어, 같은 해 11월 11일에는 사모펀드 관련 및 추가 입시 관련 혐의 등 다른 혐의들을 추가해 2차로 기소했다.

이 11월 11일 시점은 1차 기소 혐의들에 대해 이미 재판부가 지정되고 10월 18일에 1차 공판준비기일이 열리는 등 법원의 재판 절차가 이미 시작된 후였다. 검찰은 이 2차 공소장을 법원에 제출한 후, 11월 26일에 열린 2차 공판준비기일에 재판부에 ‘공소장변경’ 신청을 할 것을 예고하고 12월 10일에 실제 ‘공소장변경’ 신청을 했다.

하지만 재판부가 검찰의 신청을 불허하면서, 검찰의 1차 기소가 엉터리였음이 공식적으로 확인됐고, 검찰의 사실상의 ‘2중 기소’ 강행에도 1, 2, 3심 재판부가 일관되게 공소장변경 불허 결정이 정당했음을 판결로 확정함으로써 검찰의 반발과 공소장변경 신청, 나아가 무리한 1차 기소까지 공식적으로 정당성을 잃게 됐다.

검찰의 ‘공소장변경’ 불허한 1심 송인권 재판장

형사절차 상 이미 한 혐의로 기소된 피고인에 대해 다른 새로운 혐의로 추가로 기소하는 것에는 재판 절차상 문제도 없고 사실상 별다른 제한도 없다.

문제는, 2차 공소장의 내용이 새로 기소하는 혐의들만이 아닌 이미 9월에 기소했던 ‘표창장 위조’ 혐의가 또다시 포함되어 있었고, 그 혐의 내용의 대부분이 달라졌다는 것이다. 검찰은 이렇게 추가 공소장에 이미 기소했던 혐의의 사실관계를 완전히 바꾸어 써넣고는 ‘공소장변경’ 신청을 했다.

1심 송인권 재판장은 검찰의 정경심 공소장변경 신청을 불허했다. KBS 화면 캡처.

‘공소장변경’이란 기존 기소했던 공소장의 내용을 추가하거나 수정하는 등 공소장을 새로 변경하는 절차다. 그런데 기소된 시점부터 사건의 주관자가 검찰이 아닌 법원으로 바뀐 상태이므로, 공소장변경은 검찰이 임의로 할 수 없다. 법원, 담당 재판부의 허가를 받아야 한다.

담당 재판부도 검찰의 공소장변경 신청을 자의적으로 결정하는 것이 아니라 법률의 제한을 받는다. 형사재판의 모든 절차와 요건들을 규정해놓은 형사소송법의 제298조 1항에서는, 아래와 같이 공소장변경을 ‘공소사실의 동일성’이 인정되는 경우에만 허용하도록 강제하고 있다.

“제298조(공소장의 변경) ①검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”

여기서 ‘공소사실의 동일성’이란, 쉽게 말해 공소장의 두 혐의 내용이 기본적 사실관계가 동일한가의 여부이다. 즉 형사소송법은 두 공소장에 기재된 범죄사실이 동일한 사건이라고 볼 수 없을 정도로 많이 달라질 경우 재판부가 공소장변경을 허가하지 못하도록 조문으로 강제하고 있는 것이다.

검찰의 공소장변경 신청이 재판에서 주요 이슈가 되는 경우는 그리 드물지 않고 관련 판례도 많다. 그런데 검찰은 정경심 교수의 1, 2차 기소에서 사실관계들을 대대적으로 뜯어고쳐 놓고는 공소장변경을 신청한 것이다.

이 사건 1차 및 2차 공소장의 경우, 범죄사실의 기본적인 요소들인 ①일시, ②장소, ③방법, ④목적, ⑤공범에 이르기까지 무려 5가지나 판이하게 다르다. 두 기소 건이 같은 사건이라는 주장 자체가 파렴치하다 할 정도의 큰 차이였다. 주요 사실관계들 중 바뀌지 않은 것은 '주체'(정경심)와 '객체'(표창장)뿐이었다.

당시 정경심 1심을 진행하고 있던 송인권 재판부는 1, 2차 공소장의 이런 현격한 차이를 확인하고 형사소송법 규정에 따라 검찰의 공소장변경 신청을 불허했다. ☞ 정경심 공소장 변경 불허 이유는…기본적 사실관계 바뀌기 때문 여기서 검찰의 스텝이 크게 꼬이게 된다.

대부분 뜯어고치고 ‘같은 사건’ 우긴 검찰

검찰은 이런 재판부의 결정에 반발하며 “범죄사실이 같고 일시, 장소 등 일부만 변경된 것”이라고 강변했다.

하지만 검찰이 바꾸려 한 것은 공소사실의 ‘일부’가 아니라 ‘대부분’이었고, 그 결과로 아예 다른 사건으로 만들어놓고는 그래도 같은 사건이라며 공소장변경을 해달라고 요구한 것이다.

검찰의 1차, 2차 기소에서 표창장 혐의 공소사실의 차이들. JTBC 화면 캡처.

그 중에서도 ‘일시’와 ‘장소’의 차이는 황당한 수준이었다. 하루 이틀의 시간 차이, 가까운 옆 동네로의 장소 차이 같은 사소한 차이가 아니었다.

검찰은 1차 기소에서는 범죄 일시를 ‘2012년 9월 7일’이라고 주장했던 것을 2차 기소에서는 ‘2013년 6월 16일’이라면서 무려 9개월이나 수정했고, 장소 역시 기존 ‘동양대학교’에서 ‘방배동 주거지’로 바꾸자고 했다. 두 위치는 거의 200km나 떨어져 있다.

설상가상으로 ‘범죄방법’의 차이도 황당한 수준이다. ‘실제 직인을 날인했다’에서 ‘PC에서 파일을 오려붙였다’로 바꿔 검찰이 주장하는 범죄의 실체 자체를 완전히 뒤집었으면서 ‘그래도 같은 범죄’라고 했다.

이 몇가지 사실관계의 차이 문제를 이해하기 쉽게 비유하자면 이렇다. 1차 기소에서는 2012년에 영주의 A금은방에서 공범과 함께 금반지를 강탈했다고 주장했다가, 2차 기소에서 2013년에 서울의 B호텔 화장실에서 단독으로 옆 사람이 잠시 빼놓은 금반지를 훔쳤다고 바꿔 주장한 셈이다.

(공범의 차이 문제도 매우 심각한데, 이 문제는 따로 자세히 따져볼 것이다.)

이렇게 큰 차이가 나는 두 공소사실을 과연 동일한 사건이라고 할 수 있을까? 범죄 혐의자와 대상물만 동일할 뿐, 시간도, 장소도, 범죄의 방법도, 공범까지도 달라 완전히 다른 사건이다.

법리와 판례로도 당연했던 공소장변경 불허

이로 인해 두 공소장의 혐의 사실은, 이론적으로 2개의 개별적이고 독립적인 사건일 수 있는 ‘양립 가능성’이 생기게 된다. 이런 ‘양립 가능성’의 존재는 ‘공소사실의 동일성’을 인정하지 않아야 할 구체적, 실질적 사유다.

아래는 ‘공소사실의 동일성’ 판단에서 이런 ‘양립 가능성’을 기준으로 제시했던 1982년 대법원 판례 내용이다. ☞ 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결

“최초의 공소사실과 변경된 공소사실 간에 그 일시만을 달리하는 경우에 사안의 성질상 2개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있으면 사회적 사실을 달리할 위험이 있으므로 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립을 인정할 수 없을 정도로 양자가 밀접한 관계가 있는 경우에는 양자 사이의 시간적 간격이 긴 경우라도 기본적 사실관계는 동일하다고 볼 수 있다” - 대법원 판결 1982. 12. 28. 82도2156.

이 판례는 ‘조국 사태’보다 불과 5개월 전인 2019년 3월의 대법원 판결에서도 ‘공소사실의 동일성’에 대한 핵심적 판단 기준으로 참조되어 이를 근거로 원심 판결을 뒤집었던 만큼, 여전히 실질적으로 유효한 중요 판례다. ☞ 대법원 2019. 3. 28., 선고, 2018도16031 판결

두 공소사실이 양립 가능할 경우 공소장변경을 불허해야 한다는 2019년 판례. 법제처 국가법령정보센터 캡처.

말할 것도 없이, 정경심 1, 2차 공소장의 차이는 이 주요 판례들에서 기준으로 제시한 차이보다도 훨씬 크다. 표창장 혐의의 ‘공소장변경’ 신청에 대한 불허 결정은 너무도 당연했던 것이다.

사실 정경심 교수의 표창장 혐의 사례처럼 공소사실 대부분을 뜯어고치고는 감히 공소장변경 신청을 하는 사례 자체가 극도로 드물거나 아예 전례가 없는 것으로 보이기 때문에, 굳이 판례까지 제시하는 게 덧없는 일이기도 하다.

법정을 난장판으로 만든 검찰의 재판부 도발

검찰은 공소장변경이 불허된 이후로 수차 공판준비기일마다 법정에서 격렬하게 재판부에 반발했다. 전례가 없는 것은 물론 비슷하게 비교할 유사 사례조차 없는 수준이었다. ☞ 초유의 '도떼기 법정'···검사는 왜 판사 향해 소리 질렀나

부장검사 포함 검사 9명이 번갈아 자리에서 일어나 고성으로 이의제기를 이어갔고, 재판장의 말을 툭툭 끊어가며 노골적으로 재판 진행을 방해했다. 검사들은 법정에서 “전대미문의 재판”이라며 송인권 재판장을 공격했지만, 그런 검찰의 행위들이야말로 ‘전대미문’ 그 자체였다.

공소장변경 불허 후 검찰의 격렬한 반발. MBC 보도 화면 캡처.

원론적으로 검찰이 공소장변경 불허 결정에 불만을 가질 수도 있고 재판부에 항의할 수도 있다. 하지만 검찰의 행위는 그 불만의 표현이라고 이해할 수 있는 수준을 한참이나 넘어 법정 난동에 가까웠다. 어떻게 보더라도 검찰이 의도적으로 법정을 난장판으로 만든 것이다. 경향신문이 사설에서 평한 대로 검사들이 “미리 작정하고 재판부에 위력시위를 벌였다”라고 보는 게 적절했다. ☞ [사설] ‘정경심 재판부’를 공격한 검찰의 전대미문 법정 활극

이에 대해 ‘시사IN’ 고제규 편집국장은 “검찰의 의도된 도발”이라고 평가했다. 무리한 공소장변경 시도가 불허된 데에서 뒤따를 여론의 비판을 덮으려는 목적이라는 것이다. ☞ 고제규 페이스북 포스트

검사들이 재판장을 도발해서 평정심을 잃게 만들고 말실수를 유도해 재판부 기피신청을 하려는 전략적 행동이라는 진단도 있었다. ☞ 구속 재판 정경심 교수 재판 참관기…뉴스에는 절대 안 나오는 이유

그리고 실제로 얼마 후인 2월에 검찰은 송인권 재판장이 유임되면 재판부기피신청을 할 것이라고 공공연히 말을 흘렸다. ☞ '정경심 편파논란' 송인권 판사 유임 땐…檢, 기피신청 검토

그럼에도 보수 언론들을 중심으로 한 법조기자들은 송인권 재판장의 공소장변경 불허 결정을 문제 삼는 보도들을 쏟아냈고, 송인권 재판장을 검찰에 고발하는 단체까지 있었다. (이 문제는 추후 더 따져볼 것이다.)

결국 법원이 송인권 재판부를 임정엽 재판부로 교체함으로써 재판부 기피신청은 실현되지 않았지만, 법정에서의 ‘무력 행사’에 이어 언론 보도까지 동원해 재판부를 공격하고 기피신청을 을러댄 사법부 압박이 성공한 것이다. 그리고 법원이 검찰의 위협에 굴복해 재판부까지 바꿔준 이 시점부터 정경심 재판과 조국 재판은 검찰의 입맛대로 흘러가기 시작했다.

불허 결정에 반발한 검찰의 추가기소 감행

다시 2019년 12월로 돌아가보자. 송인권 재판부가 공소장변경을 불허하자, 검찰은 일주일 뒤인 12월 17일에 표창장 위조 혐의의 1차 기소 건은 그대로 둔 채로, 공소장변경을 신청했던 건을 별도로 추가로 기소했다.

공소장변경이 불허된 두 개의 공소장 내용을 각각 별도의 재판으로 끌고 가겠다는 것이다. ☞ 檢, 정경심 표창장위조 혐의 변경내용 반영해 추가기소(종합)

(※ 9월 6일 1차 기소: ‘2019고합738’ / 11월 11일 2차 기소: ‘2019고합927’ / 12월 17일 추가 기소: ‘2019고합1050’)

사실 검찰의 입장에서 이 ‘공소장변경 불허’ 문제에 대한 해법은 원칙적으로 매우 간단했다. 1차 기소와 2차 기소 사이의 현격한 내용 차이 때문에 공소장변경이 불허됐다. 따라서 검찰로서는 1차 기소는 취소하고(‘공소취소’), 2차 기소 건만 재판을 끌고 가면 된다. 검찰 스스로 1차 기소의 내용이 잘못되어 2차 기소로 바꿔달라던 것이었으므로 지극히 당연한 일이었다.

그런데도 검찰은 1차 기소를 그대로 유지하고 동시에 2차 기소를 별도 재판으로 기소하는 전례 없는 행위를 강행했다. 재판부가 동일성을 인정하지 않아 공소장변경을 불허했기 때문에 법 기술적으로는 ‘2중 기소’라고 할 수 없기는 했지만, 검찰 스스로 같은 사건이라고 주장하는 취지이므로 실질적 의미로는 2중 기소가 되는 상황이다.

공소장변경 불허 결정이 아주 드문 것도 아니고, 비슷한 사유로 재판에서 공소사실의 동일성이 인정되지 않아 무죄가 내려지는 경우도 드물지 않게 있다. 검사의 책무 차원에서 보자면 이런 행위는 너무도 무리한 것이고, 도저히 납득할 수 없는 것이다.

더욱이 1차 기소와 2차 기소를 별개의 사건으로 계속 재판으로 끌고 나갈 경우, 상식적으로나 법리적으로나 둘 중 하나는 필연적으로 공소기각 혹은 적어도 무죄 판결이 내려지게 된다. 무죄가 날 것이 당연한 것을 알면서도 억지로 재판을 끌고 가는 것이 검사가 할 짓인가?

그런데도 검찰은 부득부득 1차 기소를 취소하지 않고 두 사건을 별도로 가져가겠다고 고집했다. 공소장변경 신청을 했던 자체가 1차 기소의 내용이 틀렸다는 것을 스스로 인정한 의미인데도, 그 잘못된 1차 기소를 계속 밀고 나가겠다는 것이다.

그리고 검찰은 이런 전례조차 없고 다시 있을 수도 없는 기상천외한 ‘동일 사건 두 기소’ 강행의 명분으로, ‘공소장변경 불허가 부당하므로 상급심의 판단을 받아보기 위해’라는 어이없고 도발적인 이유를 내세웠다.

법원, 검찰의 ‘상급심 판단’ 명분 명시적 배척

그리고 그런 일은 일어나지 않았다. 검찰의 집요한 언론 플레이와 보수언론들의 재판부 공격으로 송인권 재판부는 얼마 못 가 교체를 당했지만, 그 이후 교체된 임정엽 재판부의 1심 판결에서도, 이어진 2심 판결에서도 법원은 명시적으로 송인권 재판부의 공소장변경 불허 결정이 정당했다고 판결했다.

“2019고합738호 사건의 공소사실과 2019고합1050호 사건의 공소사실은 기본적 사실관계의 동일성을 인정하기 어렵다.” – 정경심 1심 판결 (임정엽 재판부)

정경심 1심 판결문 – ‘공소사실의 차이가 너무나 커 공소장변경 불허가 정당했다’

그리고 검찰이 기대했다던 항소심의 판단은 오히려 1심보다 더 강경했다. 1심의 불허 사유를 그대로 인정했을 뿐만 아니라, 한 술 더 떠서 법리상 불허 사유를 추가로 기재함으로써 대못을 박아버렸다.

“원심이 2019고합738호 사건의 공소사실과 2019고합1050호 사건의 공소사실이 동일하지 않다고 판단하고 전자에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하며, 이와 다른 전제에 선 검사의 주장은 받아들일 수 없다.” – 정경심 2심 판결

정경심 2심 판결문 - '1심의 공소장변경 불허 결정은 정당했으며 따라서 1차 기소 건은 무죄.'

또 대법원의 판단 역시 검찰의 주장과 하급심들의 판단에 대해 별도 언급조차 하지 않고 지나침으로써 사실상 1, 2심의 판단을 그대로 인정했다.

더불어, 이렇게 재판의 본안과 함께 기형적으로 진행되었던 인사청문회 중 기소 사건(‘2019고합738’)은 1심, 2심, 3심 모두 일관되게 무죄 판결이 내려졌다. 앞서 썼듯이, 당초부터 예상됐던 필연적인 결과였다.

이렇게 보다시피, 교체된 1심 재판부와 2심 재판부, 대법원 재판부까지도 검찰이 주장하던 공소장변경의 정당성을 티끌만큼도 인정하지 않은 것이다.

정 교수에게 크게 불리한 판결을 내린 판사들 모두가 공소장변경 문제에서는 일관되게 같은 판단을 했다는 점에서, 송인권 부장판사의 공소장변경 불허 결정은 지극히 정상적이고 당연한 결정이었다는 것이 확고하게 재확인 된 것이다.

전례 없이 무리하게 ‘한 사건 두 기소’를 강행했던 검찰로서는 망신스러울 수밖에 없는 완벽한 패배로 끝난 것이다. 나아가서 공소장변경 논란의 근본적인 배경이었던, 인사청문회 도중에 부인을 기소했던 검찰의 행위에 정당성이 없었음을 법원이 간접적으로 확인한 것이기도 하다.

언론의 '비보도 카르텔', 1차 기소의 부당함 은폐

그런데 이렇게 검찰의 공소장변경 불허에 대한 반발이 전혀 근거가 없는 억지였다는 법원의 일관된 대못 확정 후에도, 검찰만을 편들던 법조기자들은 이에 대해 일언반구도 보도하지 않았다.

검사들이 법정에서 재판부를 상대로 초유의 집단 난동을 벌였던 명분이 생떼에 불과했다는 사실이 확정되었어도 그 많은 법조기자들 누구도 그 사실을 기사로 언급조차 않았다. 물론 이 연재의 초반에 다루었던 사모펀드 관련의 무죄 판결에 대해서도 마찬가지였다.

법조기자들이 담합하듯 검찰의 ‘승전’ 부분만을 선택적으로 대서특필하고 그에 반해 검찰의 완패 부분은 덮어버린 것이다. 이런 것을 ‘법조보도 카르텔’이 아니면 무엇이라고 해야 할까. 법조기자들의 카르텔이 보도하지 않고 덮어버리면 국민들 대부분에게는 검찰의 잘못은 존재하지도 않았던 것처럼 완전히 은폐되는 것이다.

검찰개혁에는 언론개혁이 반드시 수반 혹은 선행되어야 하는 이유다.