_ 민법은 제812조에서 『혼인은 호적법에 정한바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다』고 하여 법률혼주의를 채택하고 있다. 그런데 법률혼주의를 채택하고 있는 어느 나라의 가족법에 있어서도 사실혼(de facto marriage)은 있게 마련이다. _ 사실혼이란 사회적사실로서는 부부로서의 혼인공동생활을 하고 있으면서 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상의 혼인으로 인정되지 않은 부부관계이다. 따라서 사실혼은 약혼이나 첩관계, 사통과도 다르며 혼인의사없이 단순히 동서만하는 혼외동서(cohabitation without marriage)주1) 와도 구별된다. 우리 나라는 오래동안 사실혼주의주2) 를 취하여 오다가 조선민사령에 의하여 1923.7.1부터 사실혼주의에서 법률혼주의주3) 로 전환하였다. 때문에 우리 나라에서 사실혼의 문제가 생긴 것은 꽤 오래된 일이다. 이를 증명이라도하듯 경남지방에는 "자마내"란 속어가 있었는데 이것은 "자기들끼리 만났네"란 뜻으로 사실혼을 의미하는 것으로 보고 있다.주4) 당사자의 의사나 주혼자의 의사의 합치만 있으면 혼인이 성립되는 구 관습에 오래 젖어오다가 갑자기 근대적 제도인 혼인신고를 요하는 신고혼주의로 전환하였으니 오래동안 혼인신고를 이행하지 않았던 과거의 타성을 이해하게 된다. 오래동안 사실혼은 법률적으로나 필연적으로 발생하기 마련이었다. 현재는 국민의 혼인신고에 대한 의식이 과거보다 현저히 달라졌기 때문에 사실혼은 극히 일부 국민층에서 이루어지고 있는 것으로 추측된다. 현재의 사실혼은 사실적·우연적 사실혼이라고 볼 수 있다. 주1)
대법원 판례는 우리 나라의 사실혼의 근원을 다음과 같이 말하고 있다. 즉, 『조선호적령1922.12.8, 총독부령 제154호)이 시행된 1923.7.5 이전 우리의 관습상 혼인성립에는 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치만 있으면 되고 혼인신고를 그 요건으로 하지 않았다』라고 하였다(대판 87.10.13, 86므129; 법원공보 제813호 87.12.1)
_ 법률혼주의하에서도 사실혼은 사실적·우연적으로 발생하기 마련이기때문에 가족법에 있어서의 사실선행성 내지 사실존중의 원칙상 이를 보호하지 않을 수 없는 디렘마에 빠지게 된다. 따라서 법률혼주의하에서도 법률혼과 사실혼의 공존체계를 인정하지 않을 수 없는 상황에 이르게 된다. _ 세계적인 립법추세로 보아도 유럽제국이나 영미국가에서 사실혼을 보호하고 있는 것이 현재의 실정이다. 북구의 스위든에서는 1969년 8월에 설치된 가족법개정심의회에서 혼인법에 사실혼에 관한 특별규정을 두자고제안하였고(1981년 12월) 그후 혼인법등의 개정에 관한 법안(85.2.21)과 정부안으로서 혼인법과 별도로 『사실혼당사자의 공동가정에 관한 법률안』(전문 25조: 85.2.21)이 나오고 있다.주5) 이와 같이 볼때 사실혼보호문제는 세계각국 가족법의 공통 관심사라고 볼 수 있다. 본고에서는 현행 민법상 사실혼의 법리가 어떻게 되어 있는가를 알아 보기로 한다. 주5)
_ 우리 나라에서 사실혼에 대한 초기의 조선고등법원판례(1930년대)에서 사실혼을 혼인예약(약혼)으로 보고 사실혼 부당파기자에 대하여는 예약불이행으로 인한 손해배상책임을 인정하였다.주7) 초기의 우리 나라 대법원 판례도 동일하였다.주8) 그러나 사실혼을 혼인예약(약혼)으로 보는것은 사실혼의 본질에 반할 뿐만 아니라 사실혼부부와 제3자사이에 문제가 생긴경우 혼인예약이론으로 문제를 해결하기에는 불충분하다. 실제로 사실혼부부는 혼인신고가 없을뿐 법률혼부부와 다를바가 없다. 따라서 이러한 불합리를 바로잡는 의미에서 학설은 사실혼을 준혼으로 보게 되었으며 1970년에 대법원 판례도 이러한 입장을 취하게 되었다.주9) 즉 동 판례는 「사실상의 혼인관계에 있는 부부관계가 정당한 이유없이 파기되었을 경우에, 당사자일방은 과실있는 상대방에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 동시에 불법행위로 인한 손해배상도 청구할 수 있다」고 하였다. 일본도 사실혼을 학설·판례가 준혼으로 보고 있으며 최고재판소 1958년의 판례는 사실혼 부당파기의 구제에 있어서 불법행위이론을 적용시켰다.주10) 그렇다고하여 채무불이행이론을 포기한 것은 아니고 어느 것에 의하든 손해배상의 청구가 가능하기 때문에 불법행위이론을 긍정한 것이다. 주7)
_ 그러나 이와 같이 사실혼을 준혼으로 보호하게 되면 궁극적으로는 법률혼주의를 파양하는 결과가 되겠으나 앞에서 본 바와 같이 가족법에 있어서의 사실선행성 내지 사실존중원칙으로 보아 현재로서는 불가피한 것으로 볼 수 있다. 따라서 법률주의하에서 사실혼보호의 한계가 어디까지냐가 문제된다.
1. 대법원판례: _ 대법원판례는 사실혼의 성립요건에 대하여 「주관적으로는 당사자의 혼인의사가 존재하여야 하고 객관적으로는 사회통념상 부부공동생활로 볼 수 있는 생활의 실체가 존재하여야 한다」고 보고 있다.주11) " 사실혼성립에 있어서 주관적 요건과 객관적요건이 구분된다. 주11)
2. 영미법의 경우: _ 영미법에서는 사실혼의 성립요건을 당사자의 혼인의사의 합치, 상당한 기간 부부로서의 동거, 지역사회에서의 부부로서의 세평등이다.주12) 다음에 사실혼의 성립요건을 주관적요건, 객관적요건 및 성립요건이 조각되는 경우로 나누어 설명하기로 한다. 주12)
W.Wegrauch, Metamophorses of Marriage, 13 Fam. L.Q. 4, 424∼425(1980)
3. 주관적요건 _ 사실혼 당사자의 혼인의사가 존재하여야 한다. 이 의사는 법률혼에 준하는 의사이겠지만 실질적으로 부부가 되겠다는 의사이면 충분하다. 종교적의식 또는 관습상의 의식, 상당한 기간 부부로서의 동거, 지역사회에서의 세평, 증서 또는 증인의 존재등은 혼인의사의 인정에 중요한 참고가되겠으나 이러한 요소들은 사실혼 성립요건이 되지 않는다.주13) 주13)
4. 객관적요건 _ 사회통념상 부부공동생활로 볼 수 있는 생활의 실체가 존재하여야 한다. 원래 혼인생활공동체는 완전한 생활공동으로서 정신적·육체적 공동생활이며 가의 공동과 성의 공동이고 신의·성실 그 자체이다. 이러한 생활의 실체는 사실혼의 경우에도 법률혼의 경우와 다를바 없다.
5. 혼인성립요건이 조각되는 경우 _ 당사자의 혼인의사의 합치와 혼인생활공동체가 존재하면 사실혼은 성립된다. 그러나 선량한 풍속과 사회질서에 위반되는 사실혼은 보호받을 수 없게 된다. 여기에 사실혼보호의 한계가 있다. _ 사실혼관계가 성립되는 경우로는 혼인적령 미달자의 사실혼,주14) 재혼금지기간(민법 제811조)을 무시한 사실혼, 미성년자가 부모의 동의를 얻지 않고 한 사실혼(민법 제808조)주15) 등이다. 주14)
_ 그러나 민법 제809조의 동성동본불혼 규정을 위반한 사실혼은 외형적으로 보면 선량한 풍속과 사회질서에 위반되기 때문에 사실혼으로 보호받을 수 없을 것이나 본조의 불합리성과 시대착오성으로 볼때 무효혼에 해당하는 제777조의 친족의 범위를 벗어난 사실혼에 대하여는 보호하여야 할 것이다.주16) 주16)
_ 중혼적 사실혼의 경우는 어떻게 되는가? 중혼금지규정(민법 제810조)에 위반하는 사실혼을 중혼적 사실혼이라고 한다. 중혼적 사실혼은 사실혼당사자의 일방에 법률상의 혼인관계가 아직 남아 있으나 실질적으로는 파탄되어 형해화되고 있는 상태에서 제3자와 사실상의 부부생활을 하게 됨으로써 발생한다. 중혼적 사실혼의 경우에는 법률상의 부부관계는 호적상의 부부에 지나지 않고 실질적으로는 부부로서의 공동생활이 없게 된다. 중혼적 사실혼은 일부일처제의 리상에 반하고 선량한 풍속과 사회질서에 반하는 행위이기 때문에 원칙적으로 무효일 것이나주17) 일정한 요건이 갖추어지면 보호하여야 할 것이다.주18) 예컨대 법률혼이 사실상 파탄되어 리혼상태에 있는 경우에 한 선의의 사실혼은 보호되어야 할 것이다. 중혼적사실혼 문제는 의론의 여지가 많은 문제로 되고 있다. 주17)
_ 1. 이 제도의 취지는 사실혼을 법률혼으로 되게 하기 위하여 가사심판법과 호적법이 인정한 제도이다(가심법 2조 1항 병류나호: 호적법 76조의2). 이 제도는 우리 가족법이 가지고 있는 특별한 제도라고 볼 수 있다. _ 2. 사실혼관계에 있는 당사자의 한쪽이 혼인신고를 하는데 협력하지 않으면 그 다른 쪽은 사실혼관계 존부확인청구를 위하여 가정법원에 조정을 청구할 수 있다(가심법 제2조 1항 병류나호). 조정이 성립되면 이를 조정혼인이라고 한다. 이 경우에 혼인의사의 존부는 사실혼 성립당시를 기준으로 하여야 하며 당해 사건 변론종결시까지 혼인의사의 존속을 요구하고있지 않다는 것이 학설·판례의 입장이다.주19) 왜냐하면 당사자의 일방이 사실혼 성립당시에는 혼인의사가 있었으나 당해 사건 변론종결시에는 혼인의사가 없는 경우 사실상 혼인관계 존부확인청구를 할 수 없다면 이 제도에 의한 혼인신고제도의 실효성이 상실되기 때문이다. 주19)
_ 3. 사실혼 당사자 일방이 사망한 경우 과거의 사실상 혼인관계 확인청구도 가능한가? 이에 대한 학설·판례는 긍정적이다. 즉 사실혼당사자의 일방이 사망한 때에는 민법 제864조(부모의 사망과 인지청구)와 제865조(다른 사유를 원인으로한 친생자관계 존부확인의 소) 제2항을 류추하여 당사자의 일방이 사망한 날로부터 1년이내에 검사를 상대로 심판청구를 할 수 있다고 보고 있다.주20) 과거의 사실상 혼인관계 확인청구도 확인의 리익이 있는 한 청구가 허용되어야 할 것이다. 주20)
_ 4. 사실상혼인관계존부확인청구의 조정이 성립되면 신청을 한 자가 1개월 이내에 혼인신고를 하여야 한다(호76조의2). 이 경우의 혼인신고는 민법 제812조의 신고와는 다르므로 보고적신고로 보는 것이 다수설이다.주21) 조정이 성립되지 않으면 당사자는 조서등본이 송달된 날로부터 2주일이내 또는 조서송달전에 심판을 청구할 수 있다(가심법 제21조). 사실상혼인관계가 심판에 의하여 확인되어 재판이 확정되면 심판을 청구한 자가 재판확정일로부터 1개월 이내에 재판서등본과 확정증명서를 첨부하여 호적법 제76조(혼인신고의 기재사항)에 따라 혼인신고를 하여야 한다(호76조의2). 이와 같이 심판에 의하여 성립되는 혼인을 심판혼인이라 한다. 이 경우의 혼인신고를 판례는 창설적신고로 보고 있으나주22) 민법 제812조의신고와는 다르므로 보고적신고로 보는 것이 다수설이다.주23) 주21)
_ 5. 사실상혼인관계존부확인청구제도는 우리 가족법의 특수한 제도라고 하지만 혼인신고를 법이 강제하는 것은 애정을 기초로 하는 혼인의 본질에서 문제가 되고 설사 혼인신고가 되더라도 이미 그러한 부부는 파탄상태에 있는 것이므로 혼인공동체의 유지는 사실상 어렵게 될 것이다. 다만 의미를 갖는다면 사실혼이 법률혼으로 되어 그 결과 사실혼부부가 법률혼부부로 보호받게 되고 아울러 사실혼부부에게서 출생된 자가 혼중자로 되는 것 등이다. 립법당시의 사정이 혼인신고가 잘 이행되지 않았고 특히 이로부터 피해를 받는 측은 녀성이었기 때문에 이 제도의 필요성이 정책적으로 요구되었을지 모르나 현재로서는 그 존속의미가 희박해진 것으로 생각된다.주24) 재판에 의한 강제적인 혼인신고보다는 사실혼보호의 입장에서 사실혼부부의 문제를 보아야 할 것으로 생각한다. 주24)
_ 사실혼을 준혼으로 보게 되는 경우 법률혼의 효과가 어느 정도 사실혼에 류추 적용되는가가 문제된다. 가능한 한 법률혼적효과를 인정하여야한다는것이 일반적인 견해이다. 1. 신분적효과 _ 1) 혼인신고를 전제로 하는 효과는 발생하지 않는다. 즉 호적에 입적하는 문제(제826조 3항), 친족관계의 발생(제777조) 및 호주상속문제(제984조 이하)는 발생하지 않는다. 사실혼부부는 또한 서로 후견인이 될 권리의무가 없다(934조·932조). 그리고 사실혼관계에 있는 자가 혼인하더라도 중혼이 되지 않는다. 또한 재산상속문제에 있어서는 이를 긍정하는 견해주25) 와 부정하는 견해주26) 로 설이 갈라져 있다. 생각컨대 아무런 립법조치없이 사실혼부부의 재산상속권을 인정하는 견해는 무리한 해석이라고 생각된다. 일본 민법 제958조의3(특별연고자에의 상속재산분여)에서는 사실혼부부와 사실상의 양자 및 특별연고자에게 재산상속권을 인정하는 립법조치를 하고 있다. 참고될만한 립법으로 생각 된다. 주25)
_ 2) 사실혼 부부사이에는 서로 동거·부양·협조의 의무가 있고(제826조) 또한 정조의 의무가 있다. 중혼적 사실혼은 원칙적으로 무효이기 때문에 정조의무를 인정할 수 없을 것이나 다만 법률혼이 실질적으로 파탄되어리혼상태에 있는 선의의 중혼적 사실혼의 경우에는 정조의무를 인정하여야 할 것이다.주27) 주28) 주27)
일민 958조의3은 특별연고자로서 피상속인과 생계를 같이 한 자, 피상속인 요양과 간호를 한 자 그밖에 피상속인과 특별한 연고가 있는자로 하고 있다
_ 3) 사실혼부부관계는 제3자에 대해서도 보호를 받게 된다. 판례는 사실혼관계의 부를 살해한 자는 사실혼의 처와 자에게 정신적·재산적 손해배상책임을 인정하였으며주29) 사실혼 배우자의 일방이 제3자의 불법행위로 상해를 입은 경우에 타방 배우자의 정신적고통에 대한 위자료청구권을 인정하고 있다.주30) 또한 판례는 사실혼의 처와 정교를 맺은 자에 대하여 사실혼부의 불법행위로 인한 손해배상청구권을 인정하였으며주31) 제3자가 부당하게 간섭하여 사실혼을 파탄시킨 자에 대하여도 손해배상책임을 인정하였다.주32) 판례는 사실혼부부에 대한 제3자의불법행위가 있는 경우 법률혼의 경우와 같이 손해배상청구권을 인정하는데 인색함이 없는 것 같다. 주29)
2. 재산적효과 _ 재산적효과는 이것이 제3자에게 미치는 영향이 크기 때문에 법률혼의 효과를 사실혼에 그대로 적용하기 어려운 점이 있게 된다. 따라서 구체적인 사안에 따라 합리적으로 결정하여야 할 것이다. _ (1) 일상가사대리권(제827조)과 대리권행사로 인한 채무에대한 련대책임(제832조)규정은 그대로 류추적용된다는 것이 통설·판례의 입장이다.주33) 주33)
_ (2) 부부간의 계약취소권(제828조)은 사실혼 부부에게 그대로 적용되어야 한다는 견해와주34) 이를 부인하는 견해주35) 로 갈라지고 있다. 부정설은 계약취소권 제도자체가 타당하지 못하기 때문에 이를 인정할 필요가 없다고 하고 있으나 제도의 효용성이 없더라도 제도의 취지상 긍정하는 것이 타당하다고 생각된다. 법률혼부부에게 본조를 적용한 판례도 나와있다.주36) 주34)
_ (4) 법정재산제는 사실혼부부에게도 그대로 적용되어야 할 것이다. 즉 부부의 특유재산은 인정되며(제830·831조) 소유불명재산은 부부의 공유로 추정되어야 할 것이다(제830조 2항). 이러한 재산은 사실혼부부의 상호협력에 의하여 이루어진 재산이기 때문이다. 이것이 다수설이다.주38) 주38)
_ (5) 부부생활공동비용의 부담(제833조) 규정은 사실혼부부에게도 그대로 적용된다는 긍정설주39) 과 부정설주40) 로 견해가 나누어져 있다. 긍정설이 다수설이다. 부정설의 근거로서는 이 규정자체가 불합리하기 때문에 생활비용은 사실혼부부의 수입 그밖의 사정을 참작하여 분담하여야 한다고 한다. 불합리한 규정이기는 하지만 현행제도로서 법률혼부부에게 적용되고 있는만큼 사실혼부부에게도 그대로 적용되어야 할것으로 생각한다. 주39)
_ 사실혼부부는 민법이외의 다른 법률에서도 보호받고 있다. 사실혼부부의 생존권확보를 위하여 사회립법적 측면에서의 구제제도로 볼 수 있다. 법률혼주의하에서는 사실혼보호의 한계가 있으므로 오히려 특별법에 의하여 보호하는 것이 현재로서는 타당하다고 생각한다. 몇가지 법률을 예로 든다. 공무원연금법(제2조 1항 2호), 군인연금법(제3조 1항 4호), 군인연금법시행령(제2조 1항), 사립학교교원연금법(제2조 1항 2호) 선원법시행령(제41조 1호). 근로기준법시행령(제61조). 주택임대차보호법(제9조·제12조) 등에서 사실상 혼인관계에 있는 자를 배우자로 보고 있다. 앞으로 이러한 사회립법은 증대될 것으로 예상된다.
_ 1) 부의 인지가 없는 경우 _ 사실혼에서 출생한 자는 부의 인지가 없으면 모의 성과 본을 따르고 모가에 입적하게 되며(제781조 2항) 모가 친권자로 된다(제909조 3항). 그리고 부양의무와(제974조이하) 상속권도 발생한다(제1000조). _ 2) 부의 인지가 있는 경우 _ 부가 인지하면 부자간의 법률상의 친자관계가 발생하기 때문에(제855조) 자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적하며(제781조 1항·782조 1항) 부의 친권에 놓이게 된다(제909조 1항). 부양의무와 상속권이 발생함은 물론이다. 그리고 인지된 혼외자는 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 제752조에 의한 위자료청구권이 인정되고 있다.주42) 주42)
_ 사실혼은 당사자의 일방의 사망에 의한 해소, 협의에 의한 합의 해소, 일방적해소등으로 해소된다. 또한 사실혼중에 혼인신고를 하든가 가정법원의 심판에 의하여 법률혼으로 되면서 사실혼은 발전적으로 소멸된다. 따라서 이 경우는 사실혼이 법률혼으로 되는 경우이기 때문에 본항의 사실혼의 해소에 해당되지 않는다. 1. 일방의 사망에 의한 해소 _ 사실혼은 당사자일방의 사망(또는 실종선고)에 의하여 해소된다. 그러나 학설·판례는 사실혼을 준혼으로 보고 있기 때문에 생존배우자의 보호를 위하여 일정한 범위내에서 일방이 사망한 경우에도 법률관계가 존속하는 것으로 보아야 하는 경우가 생긴다. 대표적인 예가 생존배우자의 거주권이다.주43) 주택임대차보호법은 사실혼배우자에게 일방 배우자가 사망한 경우에도 임차권과 채권적 전세권의 승계를 인정하고 있다(동법 제9조·제12조). 사실혼배우자의 일방이 사망한 경우에 생존배우자의 주거의 안정을 기하기 위하여 외국립법은 이를 철저하게 보호하고 있는 경향이다. 한편 생존배우자의 재산상속권은 현재 립법조치가 없으므로 상속은 불가능하다고 보아야 한다. 이에 대해서는 이미 앞에서 언급하였다. 주43)
2. 협의에 의한 합의해소 _ 사실혼배우자가 협의에 의하여 사실혼을 해소하기로 합의하면 법률상아무런 제한없이 사실혼을 해소할 수 있다. 여기에서 합의는 협의리혼의 경우처럼 당사자의 진정한 의사의 합치가 있어야 한다. 부부재산중 공유재산의 청산방법에 대하여도 합의에 의하여 결정할 수 있을 것이다.주44) 사실혼해소를 합의하고도 일방이 합의내용을 이행하지 않을때 특히 그 일방이 혼인공동생활의 유지를 원할때 사실상 혼인관계부존재확인청구를 할 수있다고 보아야 할 것이다(가심법 제2조 1항 병류나호).주45) 주44)
3. 일방적 해소 _ 사실혼은 준혼으로서 보호되고 있지만 이렇게 하는 것이 본래는 바람직스러운 상태는 아니기 때문에 법률혼의 해소와는 달리 사실혼의 경우에는 특별한 사유, 방식을 필요로 하지 않고 일방적으로 언제나 자유로이 해소할 수 있다. 그러나 정당한 사유없이 사실혼이 일방적으로 해소된 경우 무책 배우자는 유책배우자에 대하여 재산상·정신상으로 입은 손해배상을 청구할 수 있다. _ 앞에서 사실혼의 성질에서 본 바와 같이 대법원은 불법행위이론을 적용시켜 사실혼을 부당파기한 사건에서 손해배상을 인정한바 있다.주46) 주46)
_ 「정당한 사유」가 있느냐 없느냐 여부는 일반적으로 리혼사유나 혼인취소사유가 해당되겠으나 이에 국한되지 않고 당사자의 상태, 사실혼에 이르게 된 사정, 그밖의 사유를 종합적으로 판단하여 당사자나 사회일반이 사실혼을 해소하여도 무리가 없다고 판단되는 사유일 것이다. _ 법률혼이 해소되는 경우 즉 이혼에 있어서 가장 초점이 되는 문제는 당사자와 리혼자녀의 보호문제이다. 따라서 사실혼이 해소되는 경우도 문제는 동일하다고 보아야 한다. 사실혼이 해소되는 경우 자녀의 양육책임은 제837조(리혼과 자의 양육책임)를 류추적용할 수 있을 것인가? 이를 긍정하는 것이 타당하나주47) 판례는 이를 부정하고 있다.주48) 법률혼·사실혼 구별할것 없이 혼인해소후의 자의 양육의무는 자연법상의 명령이기 때문에 법률혼과 사실혼의 경우에 달라서는 안 될 것이다. 주47)
_ 위에서 우리 나라에 있어서의 사실혼보호법리를 개관하였다. 우리 나라의 가족법은 법률혼주의를 취하고 있기때문에 법률혼주의의 그늘에서 사실혼이 자생적으로 사실적으로 발생되고 있다. 때문에 원칙적으로는 바람직스러운 일은 아니지만 학설·판례는 현재 사실혼을 준혼으로 보아 이를 보호하고 있다. 원래 사실혼을 보호하는 방법에는 첫째 법률혼과 사실혼을 모든 면에서 동등하게 보호하는 방법 둘째 법적보호의 필요성이 있는 특별령역에 한해서만 법률혼과 동등하게 보호하는 방법이 있다. 우리 나라는 법률혼주의를 취하고 있기 때문에 어디까지나 사실혼은 예외적인 현상이다. 따라서 사실혼보호는 둘째의 방법을 채택하는 것이 타당할 것이다. 왜냐하면 사실혼을 법률혼과 똑 같이 보호하게 되면 민법에 두가지혼인을 인정하는 것이 되고 궁극적으로는 법률혼주의를 파양하는 결과가 되기 때문이다. 따라서 사실혼배우자를 보호하기 위해서는 민법에서는 최소한도에 그치고 각종의 사회립법으로 해결하는 길을 모색하여야 할 것으로 느껴진다. 그래 야만 민법상의 법률혼주의의 의미가 부여되고 국민들도혼인신고의 철저한 이행을 기하게 될 것이다. _ 가족법상 사실혼배우자의 보호에 있어서 현재 당면하고 있는 문제는 사실혼배우자의 재산상속권인정문제라고 생각된다. 따라서 이것은 앞으로립법적으로 해결하여야 할 과제로 남아 있다. 사실혼 배우자의 재산상속권을 인정하지 않는 것은 주택임대보호법에서 사실혼배우자의 임차권의 승계를 인정하고 있는 것과도(동법 제9조·12조) 균형이 맞지 않는다고 생각된다. 이런 점에서 사실혼배우자의 재산상속권을 인정하고 있는 일본민법 제958조의3(특별연고자에의 상속재산분여)은 좋은 시사가 되리라고믿는다. 웨스터마크(westermarck)는 혼인의 성립에 관하여 다음과 같이 말을 하고 있다. 즉 「혼인이 성립하기 위하여는 사회적 승인이 절대로 필요하다. 그것은 관습 내지 법에 의하여 정해진 규칙-그 규칙은 여하한 것이라도 문제되지 않음-에 따라 체결되어야 하며 그렇지 않고서는 여하한 남녀도부부로서 볼 수 없다」라고 하고 있다. 이미 오래전에 웨스터마크는 법률혼주의의 필요성을 강조하였던 것 같다.주49)