Re:대법원 1981. 7. 28. 선고 81다257 판결-채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지출한 비용의 부담자

[운영자]

대법원 1981. 7. 28. 선고 81다257 판결

[소유권이전등기][공1981.9.15.(664),14208]

【판시사항】

가. 양도담보권자가 담보물에 제3자를 위한 가등기를 한 것이 담보권의 실행인지의 여부(소극)

나. 채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지출한 비용의 부담자

【판결요지】

가. 양도담보권자가 담보물에 제3자를 위한 가등기(자기의 채무담보를 위하여 채권자에게 가등기)를 마친 것만으로는 담보권의 실행으로 담보물을 처분한 것과 같이 볼 수는 없으므로 동 가등기 당시의 담보물의 시가를 표준으로 담보권자의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 산정하여서는 아니된다.

나. 채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지급한 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 비용은 채무자가 부담하기로 한 특약이 없는 한 담보권자인 채권자의 부담이다.

【참조조문】

민법 제372조, 제360조, 제372조

【참조판례】

대법원 1981.1.27. 선고 80다1138 판결
1981.1.27. 선고 79다1978 판결
1977.10.11. 선고 75다2329 판결

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고

【피고(피상고인 겸 상고인)】 피고(피상고인 겸 상고인) 소송대리인 변호사 문양

【피고(피상고인)】 피고(피상고인) 1 외 1인

【원심판결】 대구고등법원 1980.12.24. 선고 80나604 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

2. 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고(피상고인 겸 상고인)의 상고를 모두 기각한다.

3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자 부담으로 한다.

【이 유】

1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.

(1) 원심은 원고의 주위적 청구에 관하여 원고가 피고(피상고인 겸 상고인)로부터 금원을 차용하면서 그 담보물인 이 사건 부동산에 대하여 대물변제의 예약아래 마친 가등기 및 이에 기한 소유권이전의 본등기는 민법 제607조, 제608조에 의하여 위 대물변제예약부분을 무효라고 할지라도 위 차용금의 담보를 위한 범위내에서는 유효하다고 판시한 후, 원고가 위 차용금의 원리금을 그 주장과 같이 변제하였다고 하여도 그 변제 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 소유 명의가 피고(피상고인) 1 앞으로 이전되었고 위 피고 및 그 후 가등기를 마친 피고(피상고인) 2들이 그 각 등기를 말소해 주기로 약정하였다는 등의 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에서는 이제 위 각 등기의 말소를 구할 수 없게 된 것이며, 피고들 명의의 각 등기는 모두 피고들 사이의 가장매매에 인한 것이라는 원고 주장도 원심증인 소외 1의 증언만으로는 인정하기 어렵고 달리 증거가 없다 하여 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 위 판단에 거친 사실인정의 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고 피고들의 각 등기가 유효하다고 본 판단은 정당하여 논지는 이유없다.

(2) 그런데 원심은 원고의 피고(피상고인 겸 상고인)에 대한 예비적 청구에 관하여 담보권자인 위 피고는 과실로 이 사건 부동산을 그 적정 시가보다 저렴한 가격으로 피고(피상고인) 1에게 처분하였으니 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다고 전제한 후, 그 배상액은 피고(피상고인 겸 상고인)가 피고(피상고인) 1에게 이 사건 부동산을 처분하고 가등기를 마친 1978.6.2 당시의 시가인 13,131,480원에서 차용원금 및 이때까지의 지연이자 도합 3,226,301원을 공제한 금액(원심은 이 금액을 7,905,179원이라고 하였으나 9,905,179원의 오기임이 분명하다)이라고 판시하고 있다.

그러나 양도담보권자가 담보물에 제3자를 위한 가등기를 마친 것만으로는 담보권의 실행으로 담보물을 처분한 것과 같이 볼 수는 없는 것이고, 더우기 피고 주장내용(1980.3.20자 준비서면)과 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 양도담보권자인 피고(피상고인 겸 상고인)가 피고(피상고인) 1 명의로 위 가등기를 마치게 된 것은 위 피고(피상고인) 1로부터 4,300,000원을 차용하고 이를 담보하기 위하여서였던 것인데 그 후 위 피고(피상고인) 1에 대한 채무원금과 제반비용을 매매대금으로 하여 이 사건 부동산을 위 피고(피상고인) 1이 인수하기로 하여 동인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되므로 위 피고(피상고인) 1 명의로 소유권이전등기가 된 때에 담보물의 처분이 있은 것이라고 보아야 할 것인바, 원심이 채용한 원심감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 위 피고(피상고인) 1 명의로 소유권이전등기가 된 1978.12.6 당시의 이 사건 부동산의 시가는 15,422,120원으로서 위 등기가 있은 1978.6.2 당시의 시가보다 높은 금액임을 알 수 있다.

결국 원심은 피고(피상고인 겸 상고인)가 위 피고(피상고인) 1 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 때를 담보물의 처분시로 보고 이 당시의 시가를 기준으로 위 피고의 배상액을 산정하였어야 함에도 불구하고 가등기된 때를 처분시로 잘못 본 허물이 있고 이는 양도담보의 실행과 그로 인한 담보권자의 채무불이행 책임의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에서 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

2. 피고(피상고인 겸 상고인) 대리인의 상고이유를 본다.

(1) 제1점의 논지는 원심이 적법히 확정한 이 사건 부동산의 각 시점에 있어서의 시가와 이로부터 공제할 비용액에 관한 것으로서 이는 결국 원심의 전권사항에 속하는 적법한 사실확정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

(2) 원심은 제2점에 논지가 들고 있는 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 중 피고(피상고인 겸 상고인)가 담보권자로서 이 사건 부동산을 담보물로 취득하기 위하여 지급한 비용은 채무자인 원고가 부담키로 하였다는 특약이 인정되지 않는 이 사건에 있어서는 담보권자인 피고가 부담할 비용이고, 원고가 채무를 변제하지 아니하여 소외 4나 피고(피상고인) 1로부터 금전을 차용하고 가등기하는 데에 지급한 비용도 원고가 부담할 성질의 것이 아닐 뿐 아니라 이른바 특별 사정으로 인한 손해로서 원고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없으며, 대위변제하였다는 전세보증금 1,570,000원 중 1,200,000원은 위 피고가 변제한 입증이 없다고 판단하여 이 사건 부동산의 처분대가로부터 공제할 금액 중에서 위 각 비용 등을 제외하고 있는바, 이는 정당하여 소론과 같은 채권 확보비용 부담에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 위 피고가 가격은 고하 간에 임의로 처분키로 하였다거나 위와 같은 비용이 모두 원고의 승낙아래 지급된 것이라는 논지는 원심이 적법히 확정한 사실과 저촉되는 주장들로서 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고의 주위적 청구에 관한 상고와 피고(피상고인 겸 상고인)의 상고를 모두 기각하고, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하여 다시 심리케 하고자 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 패소자 각자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창