10년이 지난 선순위가등기도 위험할 수 있다 + 가등기말소 소장양식

[고구마]

10년이 지난 선순위가등기도 위험할 수 있다 + 가등기말소 소장양식

 <10년이 지난 선순위가등기도 위험할 수 있다 >

특수 투자물건 사례를 공부하다 보면, 선순위가등기가 경료된 물건 역시 하나의 특수물건으로 공부하곤 합니다.

특수물건의 한 사례로 공부하기는 하지만, 어지간 해서는 선순위가등기 물건은 보통 잘 들어가지 않는 것이 보통입니다. 선순위가등기에 기한 본등기가 경료되면, 낙찰을 받아 소유권이전등기까지 경료받았다고 하더라도 후순위로 경료된 등기는 전부 말소되어 결국 부동산의 소유권을 통째로 상실할 위험이 있기 때문입니다. 따라서 선순위가등기가 경료된 물건의 경우에는 해당 가등기를 말소시킬 수 있다는 자신이 있는 경우에만 입찰하는 것이 보통입니다.

선순위가등기 특수물건 사례를 공부하면, 누구나 듣는 내용 중 하나가 '10년의 제척기간'입니다. 가등기가 경료하기 전에 '매매예약'이라는 것을 체결하고 그것을 바탕으로 가등기가 경료되는데, 그 날짜가 10년이 지나면 제척기간이 경과하여 선순위가등기를 말소할 수 있다는 것이 그 내용입니다.

([참고사항] 매매예약 [賣買豫約] : 예약(豫約)이란 그 예약의 내용에 따라 본계약(本契約)을 체결하는 것을 약정하는 계약을 말하는데, 이것은 당장 본 계약인 매매를 체결하는 것이 곤란한 경우에 장래의 매매계약체결을 확실하게 하기 위한 제도이다.)

이러한 지식을 바탕으로, 선순위가등기라도 10년이 지난 것이라면 말소가 가능할 것으로 생각하면서 입찰을 하는 투자자들이 상당수 있습니다. 당장 인터넷에서만 해당 내용을 찾아봐도 이러한 선순위가등기의 말소가 가능한 것처럼 많은 이들이 설명하고 있기에 법에 덜 익숙한 투자자로서는 이러한 말을 그대로 믿고 입찰하는 경우가 많은 것으로 보입니다.

그러나.. 이러한 정도의 지식만으로 하는 투자는 상당히 위험할 수 있습니다. 

최근에 나온 선순위가등기와 관련된 따끈따끈한 대법원 판결을 하나 소개해 드립니다.

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결

​  민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다. 

  원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2002. 4. 30. 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 2002. 4. 26.자 매매의 일방예약을 원인으로 한 이 사건 가등기를 마쳐 준 사실을 인정하였다.
  나아가 원심은, 원고와 피고 사이에 예약 완결권을 2032. 4. 25.까지 행사할 수 있도록 약정한 사실은 인정되나, 피고의 예약 완결권은 원고와 피고가 10년을 초과하여 약정한 위 기간까지 존속하는 것은 아니므로 피고의 예약 완결권은 2002. 4. 26.부터 10년이 경과한 2012. 4. 25. 제척기간 10년의 도과로 소멸하였고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

  그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고가 예약 완결권의 행사기간을 2032. 4. 25.까지 행사하기로 약정하였으므로 약정한 2032. 4. 25.이 지나야 그 예약 완결권이 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다고 할 것이어서, 이 사건 가등기가 예약 완결권의 소멸을 이유로 무효라고 할 수는 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 예약 완결권의 행사기간에 관한 약정이 있는 경우의 제척기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  

○ 위 대법원 판결의 내용을 간단히 정리하면, 매매예약의 완결권 행사와 관련하여

1) 행사기간의 약정이 있는 경우는 그 기간 내에 행사할 수 있고, 행사기간을 정함에 있어 제한은 없으므로 10년 이상의 기간을 정할 수도 있고,

2) 행사기간의 약정이 없는 경우는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 행사해야 한다

는 것입니다.

이러한 법리를 바탕으로 대법원은 '2002. 4. 26.자 매매예약'을 원인으로 '2002. 4. 30.자 가등기'의 말소를 청구한 사안에서 10년이 지났음에도 불구하고 예약완결권의 행사기간을 '2032. 4. 25.'(매매예약 체결일로부터 30년)로 약정한 것이 유효하다고 보아 선순위가등기의 말소를 구할 수 없다고 보았습니다.

이러한 법리에 따르면, 선순위가등기의 매매예약일로부터 10년이 지났다고 하더라도 여전히 말소를 구할 수 없을 수도 있다는 것이 됩니다.

선순위가등기가 10년이 지났다고 하더라도 이 판례를 알고 명확히 입찰에 임하시는 것이 좋겠습니다.

○ 선순위가등기말소 소장

선순위가등기를 말소하기 위한 소장의 작성방법은 그리 어렵지 않습니다.

상황에 따라 다음과 같은 구성/내용으로 작성하면 됩니다.

소       장

원    고        로빈훗 (OOOOOO-OOOOOOO)  

                  서울 OO구 OO로 OO

피    고        김OO (OOOOOO-OOOOOOO)

                  마산시 OO구 OO로 OO

가등기말소 청구의 소

청  구  취  지

1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 OO지방법원 20OO. O. O. 접수 제OOOO호로 마친 소유권이전등기청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라,

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

라는 판결을 구합니다.

청  구  원  인

1. 원고는 OO지방법원 201O타경OOOO호 부동산임의경매 사건에서 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 합니다)을 낙찰받아 201O. O. OO. 매각대금을 완납함으로써 같은 부동산의 소유권을 취득한 소유자입니다(갑 제1호증 부동산등기사항증명서).

2. 피고는 이 사건 부동산에 관하여 같은 부동산의 당시 소유자인 소외 홍길동과 20OO. O. OO. 부동산매매예약을 체결한 뒤 OO지방법원 20OO. O. O. 접수 제OOOO호로 가등기를 경료받은 자입니다. 그런데 피고는 위 날짜로부터 10년이 지난 지금까지도 이 사건 부동산에 관하여 보유한 매매예약완결권을 행사하지 않고 있는바, 따라서 피고의 매매예약완결권은 제척기간이 도과하여 이미 소멸하였다고 할 것입니다.

3. 이에 원고는 피고가 보유한 매매예약완결권의 제척기간 도과를 이유로 청구취지와 같이 가등기의 말소를 구하는 것이니, 원고의 이 사건 청구를 속히 인용해 주시기 바랍니다.

입  증  방  법

1. 갑 제1호증               부동산등기사항증명서

20OO.    .    .

                                                                                     위 원고   로빈훗   (인)

OO지방법원  귀중

참고로, 등기의 말소를 구하는 경우에는 '제1항은 가집행할 수 있다'라는 청구취지는 넣지 않습니다. 등기와 관련해서는 임시집행(가집행)이라는 것을 허용하지 않기 때문입니다^^

##또다른 의견(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결 )

논문 상세보기

 매매예약완결권의 제척기간과 사적 자치 - 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결   

이창현 ( Lee Chang Hyun )

• 발행기관 : 법조협회
• 간행물 : 최신판례분석 67권4호
• 간행물구분 : 연속간행물
• 발행년월 : 2018년 08월
• 페이지 : 366-397(32pages)

제척기간은 다양한 권리를 다양한 방식으로 규율하는 것이어서 법률관계의 조속한 확정의 요청의 정도는 상당한 편차를 가진다. 절대적 제척기간과 상대적 제척기간의 구분은 제척기간에 관한 사적 자치의 원칙의 한계를 획정하는 작업에서 유용하다. 절대적 제척기간의 경우에는 법률관계의 조속한 확정의 요청이 강력하여 사적 자치에 의한 변경이 허용되지 않으나, 상대적 제척기간의 경우에는 법률관계의 조속한 확정의 요청이 강력하지 아니하여 사적 자치에 의한 변경이 폭넓게 허용된다. 매매예약완결권에 관한 법률관계는 법률관계의 조속한 확정의 요청이 약하므로 매매예약완결권의 행사기간은 상대적 제척기간이다. 따라서 당사자는 매매예약완결권의 행사기간, 기산점에 대하여 자유롭게 합의할 수 있다. 매매예약 완결권의 행사기간에 관한 합의의 효력을 긍정한 대상판결은 사적 자치의 원칙에 비추어 타당하나, 매매예약완결권의 행사기간의 기산점에 관한 합의의 효력을 부정한 대법원 판결은 사적 자치의 원칙에 비추어 타당하지 않다. 매매예약완결권의 행사에 관한 당사자의 합의는 매매예약 시 이후에도 적법하게 이루어질 수 있다. 상대적 제척기간에 있어 사적 자치의 원칙이 폭넓게 적용되어야 하므로 민법 제184조 제2항은 유추적용되어서는 안된다.

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결은 매매예약완결권의 행사기간의 기산점문제가 아닌듯 합니다. 행사기간의 당사자 합의 문제이지 기산점 문제는 아닌듯.

그리고 당사자 합의가 매매예약 이후에도 적법하게 이루어 질수 있는지 ?