스크랩 민법및민사특별법 핵심지문 총정리

[온달견우코난똘이]

민법및민사특별법 핵심지문 총정리

민법총칙

<법률행위와 의사표시>

1. 법률행위는 내용을 확정할 수 없으면 무효이다. 그러나 법률행위 성립 당시부터 확정성을 갖출 필요는 없고, 이행할 때 까지 확정할 수 있는 있으면 족하다.(매매계약에 있어서 그 목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정될 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다.)

2. 부동산 매매계약에 있어서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우, 그 매매가 수량지정매매에 해당될때 민법 574조에 의한 대금감액청구권을 행사할 수 있음은 별론으로 하고, 그 미달 부분만큼 일부무효임을 들어 이와 별도로 그 부분의 원시적 불능을 목적으로 계약체결상의 과실책임을 구할 수 없다.

3. 민법 제103조에 의하여 반사회적행위로 무효로 되는 법률행위는 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라, 그 자체는 반사회적이 아니라 하여도 ① 법률행위에 반사회적 조건이 부가된 경우 ② 상당성을 상실한 과도한 금전적 대가가 결부되어 반사회성을 띠게 되는 경우 ③ 표시되거나 상대방에 알려진 동기가 반사회적인 경우를 포함한다.

4. 이중매매는 원칙적으로 사적자치에 따라 유효이나, 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극가담한 경우에는 제2매수행위는 제103조에 위반하여 무효가 되고 그로부터 다시 전득한 제3자가 선의인 경우라 하여도 유효하게 권리를 취득할 수 없다.(절대적 무효)

5. 이중매매가 무효인 경우, 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고, 이에 기초하여 제1매수인은 매도인을 상대로 자신에게 소유권이전등기를 할 수 있다.(판례)

6. 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력의 행사하여 강박상태에서 의사표시를 하였다 하여 그것이 항상 반사회성을 띠어 당연히 무효가 되는 것은 아니다.

7. 매매계약 체결 후 그 목적물이 범죄행위로 취득한 것임을 알게 된 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 그 이행을 청구하는 행위는 반사회적행위라 할 수 없다.

8. 전통사찰의 주지직을 거액의 금품을 대가로 양도 양수하기로 한 약정이 있음을 알고도 이를 묵인, 방조한 상태에서 한 주지의 임명행위 반사회적이라 할 수 없다

9. 양도세포탈을 목적으로 하는 계약, 매도인 자신이 부담하여야 할 양도세를 매수인에게 전가하는 것을 내용을 하는 계약을 반사회적이라 할 수 없다.(판례)

10. 불공정한 법률행위로서 무효인 행위는 추인에 의하여 유효로 될 수 없다.

11. 어떤 법률행위가 급부와 반대급부가 현저하게 공정을 잃은 행위라 하여 그것만으로 당사자 일방의 궁박, 경솔, 무경험을 추정되지 않는다.

12. 법률행위가 대리인의 의하여 이루어진 경우 경솔, 무경험은 대리인을 기준으로 궁박은 본인을 기준으로 하여 불공정법률행위를 판단하며 각 판단 시점은 법률행위 시 이다.

13. 불공정 법률행위가 되기 위해서는 폭리행위에 대한 악의(폭리자측에서 피해자의 궁박한 상태등을 알면서 이를 이용하려는 의사)가 존재하여야 한다.

14. 법률행위를 해석함에 있어서 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부가하게 되는 경우에는 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 ‘최대한 노력하겠다’는 문구가 부가된 경우는 그것을 법적으로 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 하여 주겠다는 취지로 해석함이 상당하다.

15. 갑과 을이 A토지에 관하여 매매의 목적물로 삼았으나, 지번에 착오를 일으켜 B토지에 관하여 계약서를 작성하고 매수인 을에게 B토지가 등기된 경우, ① 갑과 을은 A토지에 관하여 계약이 성립하였고 ② 양자사이에 계약의 성립에 있어서 착오는 없다. 따라서 ‘B토지에 계약이 성립하고 착오로 취소할 수 있다’는 내용을 틀린 내용이다. ③ 을은 A토지 와 B토지 양자 모두에 대하여 소유권을 취득하지 못하였다.(물권변동이 일어나지 않았다.) ④ 갑은 을에 대하여 B토지에 대하여 말소등기를 청구할 수 있으며 ⑤ 을은 갑에 대하여 A토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

16. 비진의표시에 관한 민법 제107조는 ① 신분행위에는 적용이 없다 따라서 비진의 표시는 그 상대방의 선의, 악의를 불문하고 무효이며 선의의 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있다. ② 공법행위나 소송행위에는 적용이 없어 언제나 표시된 대로 효과가 발생한다.(판례) ③ 주식인수청약에는 적용이 없어 언제나 유효이며 ④ 상대방 없는 단독행위인 경우 표시된 대로 언제나 유효이다.

17. 비진의표시에 있어서 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니할 것이다.

18. 물의를 일으킨 사립대학교 조교수가 사태수습을 위하여 형식상 이사장 앞으로 사직원을 제출한 사건의 경우, 이사회에서 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 조교수의 의사표시에 따라 효력이 생긴다.

19. 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직의 처분을 하는 경우, 비록 사직원제출이 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 성질상 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에 준용되지 아니하므로 그 의사가 외부에 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력이 발한다.

20. 사실상 법률상 대출을 받을 수 없는 자를 위하여 대출금 채무자로서 명의를 빌려 준 자는 채무부담의 의사가 없는 것이라 할 수 없는 바 표시행위에 대응하는 내심의 효과의사가 있어 그 의사표시는 비진의표시에 해당하지 않는다.

21. 통정허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이나 그 자체는 불법이 아니므로 제746조 불법원인급여가 적용되지 아니하므로 당사자 사이에서는 급부한 것을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

22. 가장매도인의 채권자는 가장매매의 무효를 주장할 수 도 있으며 그 통정허위표시가 채권자취소권의 요건이 갖추어진 경우 채권자취소권을 행사할 수 있다.

23. 통정허위표시의 무효는 누구도 선의의 제3자에 대하여 주장할 수 없으나, 제3자 스스로는 무효임을 주장할 수 있다.(통설)

24. 동일인의 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해 하에 형식상 제3자의 명의를 빌려서 체결된 대출약정은 통정허위표시로서 무효이다.

25. 법률행위의 내용의 중요부분에 관하여 착오가 있는 경우 이를 취소할 수 있다. 그러나 표의자에게 중대한 과실이 있는 경우 취소하지 못한다. 이때 표의자의 중대한 과실은 상대방이 입증하여 취소를 저지할 수 있다.

26. 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다.

27. 법률행위의 중요부분에 해당되는 가에 대하여 ① 매매와 같이 상대방이 누구인지가 중요하지 않은 경우 중요부분이 아니며, 임대차 증여 고용에서와 같은 법률행위에서는 상대방이 누구인가는 중요부분에 해당된다. ② 보증계약, 저당권설정계약에서는 주채무자에 대한 착오 ③ 매매목적물이 경작이 가능한 농지로 알고 매수하였는데 실제로 그 중 일부가 하천부지였던 경우 ④ 토지의 현황과 경계에 관한 착오는 중요부분의 착오에 해당된다. ⑤ 착오로 인하여  표의자가 무슨 경제적 불이익을 입은 것이 아니라면 이는 법률행위의 중요부분의 착오라 할 수 없다.

28. ①공장을 지으려고 토지를 매수하였으나 그린벨트지역인 경우 ② 부동산 매매에서 시가에 대한 착오 ③ 운송회사가 소속 차량 운전수에게는 아무런 과실이 없어 회사에 불이익이 돌아올 수 없는 것이었음에도 불구하고 회사의 사고 담당자가 회사 운전수에게 잘못이 있다고 오인하고 피해자에게 치료비 지급에 대하여 보증한 경우 등은 착오로 인하여 취소 할 수 없다.

29. ①귀속해제된 토지를 공무원이 잘못 회신하였기 때문에 국가에 증여한 사안②담당공무원이 잘못한 회신으로 인하여 휴게소 설치에 대하여 기부채납하지 않아도 될 부분까지 기부채납 한 사안은 상대방이 유발한 동기의 착오에 해당되어 이를 취소할 수 있다.(휴게소 사안에서는 휴게소부지와 건물을 제외한 부분에 한하여 취소가 인정됨)

30. 매도인이 매수인의 중도금지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인은 상대방이 한 계약의 해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이행을 면하기 위해 착오를 이유로 한 취소권을  행사할 수 있다.

31. 제3자가 기망한 경우 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 표의자는 상대방에 대하여 자신의 의사표시를 취소할 수 있다. 그러나 대리인이 상대방을 기망한 경우 이는 제3자의 사기가 아니므로 본인의 선의 악의를 불문하고 상대방은 본인 또는 대리인에 대하여 취소할 수 있다.

32. 동기의 착오가 상대방에 의해 유발되었거나 동기가 상대방 측에 의해 제공된 경우 또는 동기의 착오에 빠진 것을 알고도 상대방이 이를 묵인 또는 이용한 경우에는 동기의 표시여부를 불문하고 제109조에 의한 취소를 인정하고 있다.

33. 고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우 매수인이 도자기를 매수하면서 자신의 골동품 식별능력과 매매를 소개한 자를 과신하고 전문적 감정인의 감정을 거치지 아니한 채 그 도자기를 고가로 매수한 경우에 매수인에게 착오하는 데 중대한 과실이 있다고 할 수 없다.

34. 사기로 인하여 표의자의 재산상 손해가 많고 적음은 취소권의 발생요건이 아니다.

35. 은행의 출장소장은 은행 또는 은행과 동일시하는 자라 할 것이므로 출장소장이 기망한 경우 은행이 출장소장의 사기 강박을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니라도 상대방은 은행에 대하여 자신의 의사표시를 취소할 수 있다.

36. 의사표시가 발신 후 표의자가 사망하거나 행위능력을 상실한 경우라도 의사표시에는 영향이 없다. 의사표시는 발신 후 도달 전이라면 철회할 수 있으나 도달 후에는 상대방의 동의 없이는 취소할 수 없다.

37. 수령무능력자에 도달한 의사표시는 무효가 아니라 단지 표의자가 그 효력이 발생하였음을 주장할 수 없을 뿐이다. 행위무능력자인 수령무능력자 스스로는 도달되었음을 주장할 수 있다.

38. 의사표시의 효력발생 시기에 관한 규정은 다른 특별 규정이 있거나 성질에 반하지 않는 한 공법행위에도 적용된다.

39. 내용증명이나 등기우편과 달리, 보통 우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고 송달의 효력을 주장하는 측에서 도달사실을 입증하여야 한다.

40. 등기 우편이나 내용증명의 우편의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 도달되는 것으로 보는 것이 판례이나, 등기우편물이 신원이 분명하지 않은 자에게 송달되었거나 주소지가 상대방이 현실적으로 거주하고 있지 않은 채 주민등록만 되어 있는 경우라면 도달한 것으로 볼 수 없다.

<대리>

41. 대리는 원칙적으로 법률행위에 대하여 허용된다. 그러나 일신전속적인 신분행위나 당사자의 약정으로 인하여 대리를 금지한 경우에는 허용되지 않는다.

42. 의사의 통지나 관념의 통지등과 같은 표현행위로서 준법률행위에는 대리가 허용되나 사실행위에는 대리행위가 허용되지 않는다.

43. 도박채무의 변제를 위하여 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 그 부동산을 제3자에 매도한 경우, ㉠ 도박채무 부담행위 및 그 변제약정- 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효 그 무효는 변제 약정의 이행행위에 해당하는 위 부동산을 제3자에게 처분한 대금으로 도박채무의 변제에 충당한 부분에 한정 ㉡ 변제약정의 이행행위에 직접 해당하지 아니하는 부동산 처분에 관한 대리권을 도박채권자에게 수여한 행위 부분까지 무효라 할 수 없으므로,㉢ 위와 같은 사정을 알지 못하는 거래 상대방인 제3자가 도박채무자로부터 그 대리인인 도박채권자를 통하여 위 부동산을 매수한 행위까지 무효가 된다고 할 수 없다.(대판 1995.7.14, 94다40147)

44. 민법 제118조는 대리권은 있으나 그 범위가 분명하지 않는 경우의 보충적 규정에 불과하고 대리권의 범위가 분명한 경우나 표현대리가 성립하는 경우에는 적용되지 않는다.

45. 금치산자나 파산자도 대리인이 될 수 있으나 대리인이 된작 금치산 선고를 받거나 파산선고를 받으면 대리권은 당연히 소멸한다.

46. 대리인은 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인명의로도 할 수 있다.(대판1963.5.9, 63다67) 그러나 매매위임장을 제시하고 매매계약을 체결하는 자는 특단의 사정이 없는 한 소유자를 대리하여 매매행위를 하는 것이라고 보아야 하고 매매계약서에 대리관계의 표시 없이 그 자신의 이름을 기재하였다고 해서 그것만으로 그 자신이 매도인으로서 타인물건을 매매한 것이라고 볼 수는 없다.

47. 대리인에 대한 상대방의 사기․강박이 있는 경우, 본인은 대리인을 기준으로 판단하여 취소할 수 있다. 따라서 대리인이 사기․강박을 당하지 않는 한 본인이 사기․강박을 당하였다 하더라도 대리행위는 취소할 수 없다.(통설)

48. 대리인의 사기나 강박에 의하여 상대방이 의사표시를 한 경우에 상대방은 제110조 1항에 의하여 본인의 선의, 악의를 묻지 않고 본인 또는 대리인에 대하여 취소할 수 있다.

49. 무권대리 행위에 대하여 본인의 추인이 있으면 특별한 사정이 없는 한 계약시(무권대리행위시)에 소급하여 효력이 발생한다. 추인은 사후의 대리권수여를 의미하는 것이 아니므로 무권대리행위가 추인에 의하여 유권대리가 되는 것은 아니다.

50. 무권대리행위를 안 직후에 그것이 자기에게 효력이 없다고 이의를 제기하지 않았거나 상당기간 방치하였다고 하여 그 무권대리행위를 추인하였다고 볼것은 아니며 그 결과에 대한 책임을 묻지 않으면서 원상회복을 하게한 체 곧이어 본인이 그 무권대리인에게 유리한 법률행위를 해 주었다고 하여 그러한 사정이 어느 경우에나 묵시적 추인으로 받아들여지는 것은 아니다.(대판 2001.3.23, 2001다4880)

51. 상대방은 무권대리사실에 대하여 선의, 악의를 불문하고 본인에 대하여 최고 할 수 있다.상대방이 본인에 대하여 일정한 기간을 정하여 최고한 경우에 본인이 확답을 발하지 않으면 본인은 거절한 것으로 본다.

52. 상대방은 계약 당시에 무권대리인임을 안 때에는 철회하지 못한다. 철회권이 행사되면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되고, 그 후 본인은 추인하지 못한다

53. 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고 또는 본인의 추인을 얻지 못한 경우에 ①상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 진다.(무과실책임) ② 계약시에 상대방이 무권대리임을 알았거나(악의) 알 수 있었던 경우(과실)에는 무권대리인은 그 행위에 대하여 책임을 부담하지 않는다.

54. 상대방 없는 단독행위의 경우에 언제나 확정적 무효가 되며, 본인의 추인에 의하여 유효하게 될 여지가 없다.

55. 본인에게 효과 귀속을 주장하는 유권대리의 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리 주장이 당연히 포함된다 할 수 없다. 다수설에 따르면 표현대리가 성립하는 경우에도 상대방이 표현대리를 주장하지 않으면 여전히 무권대리이며, (본인의 추인권, 상대방의 최고권과 철회권이 인정된다)

56. 표현대리가 성립하는 경우에 무권대리인의 책임규정인 제135조는 적용되지 않는다.

57. 표현대리행위의 책임은 본인이 전적으로 져야하고, 상대방에게 과실(약한 부주의)이 있어도 과실상계의 법리를 유추적용 할 수 없다(95다49554).

58. 제125조 표현대리에서 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수가 있다.(대판 1998.6.12, 97다53762)

59. 제125조 표현대리가 되기 위하여 상대방은 대리인으로 행위한 자에게 대리권이 없음에 대하여 선의이며 무과실이어야 하는 바, 상대방의 악의 또는 과실여부에 대하여 본인에게 입증책임이 있다.

60. 제125조 표현대리는 임의대리에만 적용되며 법정대리에는 적용되지 않는다는 것이 다수설과 판례의 태도이다.

61. 제126조 월권대리가 성립하기 위하여 기본대리권이 존재하여야 하며  임의대리권, 법정대리권, 부부간의 일상가사대리권, 복대리권, 사자, 등기신청행위와 같은 공법상 대리권에 관한 경우에도 인정된다(통설․판례). 기본대리권이 없는 자에 대하여는 적용할 여지가 없다.

62. 기본대리권과 월권된 행위가 반드시 동종, 유사일 것을 요하지 않는다(판례)

63. 월권행위를 할 대리권한이 있다고 믿을 만한 상대방 신뢰가 정당한 이유가 있을 것 정당한 이유에 대하여 다수설은 상대방의 선의 무과실을 의미하며, 판단시점은 대리행위시를 기준으로 한다

64. 정당한 이유의 입증책임은 다수설은 본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증하여야 한다고 하나 판례는 상대방(표현대리를 주장하는 자)이 스스로 정당한 이유 있음을 입증하여야 한다고 한다,

65. 제126조 표현대리가 성립되기 위해서는 기본대리권이 존재하여야 하는 바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담등의 권유는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여 본조의 표현대리가 성립할 수 없다.(대판 1992.5.26, 91다32190)

66. 본인이 대리인으로부터 기망을 당하여 인장과 인감증명서를 동인에게 교부하였다 하여도 대리권을 수여한 것이라 보아야 하며 동인이 대리권의 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제126조 표현대리의 성립은 가능하다.

67. 아내가 남편의 인장 및 권리증을 절취하여 부정한 방법으로 인감증명을 교부받아 남편의 부동산을 처분한 경우 이전에도 아내가 그와 같은 부정한 방법으로 남편의 부동산을 처분한 사실이 있다는 사정은 표현대리의 정당한 사유에 해당하지 않는다.(69다633)

68. 사술을 써서 대리행위를 표시하지 아니하고 단지 본인의 성명만을 모용하여 마치 자기가 본인인 것처럼 기망하여  본인명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제126조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.(2001다49814)

69. 본인으로부터 아파트에 관한 임대등의 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼 수 있다(92다52436)

70. 복대리인은 대리인이 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인이다. 따라서 본인에게나 상대방에 대해서는 본인의 대리인이다.

71. 법정대리인은 언제나 자유롭게 복대리인을 선임할 수 있으나, 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 (대리인에게) 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 복대리인을 선임할 수 있다. 어느 경우나 선임된 복대리인은 성질상 임의대리인이다.

72. ① 법정대리인은 원칙적으로 복대리인의 행위에 대하여 본인에게 무과실책임을 부담한다. 단 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우 선임, 감독상의 책임만 있다. ② 임의대리인이 복대리인을 유효하게 선임한 경우에는 선임, 감독상의 책임만 있다. ③ 임의대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

<무효와 취소, 조건과 기한>

73. 판례는 신분행위의 경우에도 무효행위의 전환을 인정하고 있다.(타인의 자를 자신의 자로 출생신고 → 입양신고) 단독행위의 경우에도 무효행위의 전환을 인정하는 민법상 규정이 있다.(비밀증서유언→자필증서유언)

74. ①반사회적 행위로서 무효인 경우에는 추인할 수 없으며 추인하여도 유효가 되지 않는다. ②상대적 무효사유인 경우 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.(그 행위가 유효가 된다. X) 이때 무효의 원인이 종료후에 추인이 있어야 한다.

75. 취소권을 행사하면 소급적으로 그 법률행위는 무효가 된다. 취소 후에는 당사자 사이에 부당이득반환의무를 부담하나 무능력자가 부당이득반환의무를 부담하는 경우에는 선의･악의를 묻지 않고 현존이익만을 반환하게 함으로써 책임을 경감시키고 있다.

76. 취소한 법률행위 그 자체를 다시 추인하지 못한다.(무능력자 스스로 취소한 행위를 법정대리인이 추인하지 못한다.)

77. 취소한 법률행위를 추인하게 되면 이를 무효행위의 추인으로 보아 추인 무효(취소)의 원인이 존재하여야 하며 무효임을 알고 추인하여야 한다.

78. 추인이 있게 되면 더 이상 취소할 수 없게 되고 확정적으로 유효한 것이 된다. (→ 소급해서 유효가 되는 것이 아님을 주의.) 취소의 원인이 종료한 후(무능력 또는 사기･강박의 상태를 벗어 난 후)에 행사하여야 한다. 다만, 법정대리인은 이러한 제한을 받지 않는다.

79. 국토법(약칭)상 허가 받지 않은 토지거래에 대하여(유동적 무효 상태) ① 계약 당사자 사이에 계약의 내용에 따른 이행이 없어도 채무불이행의 문제가 생기기 않으며 이를 이유로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 없으며 ② 허가를 조건으로 하여 소유권이전등기의 청구를 할 수 없다

80. 토지거래허가를 받지 않은 경우 ① 당사자 사이에 허가를 받기 위한 협조의무가 있으며 ②매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다(96다49933). ③매매계약이 체약체결당시 무효 또는 취소의 원인이 존재하는 경우 이를 취소하여 협력의무를 면할 수 있다.(유동적 무효상태에 있는 거래계약에 관해서도 비진의표시ㆍ통정허위표시 등의 무효주장이나, 착오ㆍ사기ㆍ강박을 이유로 한 취소권의 행사도 가능하다.) ④이미 지급한 계약금을 부당이득으로 반환청구하지 못한다. ⑤ 계약금을 포기하거나 계약금의 배액을 상환하는 방법으로 해약금해제를 하는 것은 가능하다.

81. 토지거래허가구역 안에 있는 토지에 관하여 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도, 이를 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수는 없으므로, 최종 매수인과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최종 매수인 앞으로 경료한 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다(96다22464).

82. ① 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우 ②불허가처분이 있는 경우(→불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적 무효) ③매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서를 사실과 다르게 또는 불성실하게 작성한 경우라면 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.(→유동적 무효상태에 있다)

83. ①일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다. ② 거래계약이 유동적 무효인 상태에서 그 토지에 대한 토지거래허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 경우, 그 토지거래계약은 계약 시 소급하여 확정적으로 유효로 된다(98다40459).

84. 신분행위나 단독행위는 일반적으로 조건과 기한에 친하지 않으나, ① 채무면제, 유증과 같이 상대방에 유리한 단독행위에는 조건을 부가할 수 있으며 ② 어음행위에 대하여는 기한을 부가할 수 있다. ③ 어음보증에 대하여는 조건을 부가할 수 있다.

85. 조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

86. 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.(→주장하지 않고 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수도 있다)

87. 조건과 기한은 원칙적으로 조건의 성취 혹은 기한의 도래시에 법률행위의 효력이 발생하는 것이나, 조건은 당사자의 의사로서 소급효를 인정할 수 있는 반면 기한은 당사자의 의사로도 소급효를 인정할 수 없다.

88. 조건의 성취가 미정인 동안의 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

89. 조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건 없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

90. 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.(→주장하지 않고 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수도 있다)

91. 기한의 이익을 채무자를 위한 것으로 추정한다.(→‘본다’가 아님) 채무자는 언제든지 기한의 이익을 포기할 수 있다. 단 상대방 채권자의 이익을 해하지 못한다.

92. ① 채무자가 제공한 담보를 손상, 감소, 멸실하게 한 때에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.(→‘즉시 상실한다’가 아님에 주의) ② 채권자는 기한의 이익을 허여할 수 도 있고 기한의 이익의 상실을 주장하여 즉시 변제 청구와 손해배상을 청구할 수 있다.

물권법

<물권총론>

93. 물권적 청구권에서 ① 청구권자 : 현재의 물권자 → 물권이 이전하면 물권적 청구권도 이전하므로 소유권을 이전한 종전소유자는 더 이상 물권적 청구권을 행사할 수 없다(판례). ② 상대방: 현재의 침해자 또는 현재 방해상태를 지배하고 있는 자 → 현재 방해상태를 지배하고 있지 아니한 원래의 침해자에 대해서는 행사할 수 없다.(불법행위에 의한 손해배상청구권만 행사가능) → 직접점유자, 간접점유자 모두 상대방이 될 수 있다. → 점유물 반환 청구권은 선의의 특별승계인에게는 행사하지 못하는 제한이 있다. ③ 침해자의 고의·과실을 묻지 않는다. → 침해자의 고의 · 과실이 있는 경우 별도로 손해배상청구도 가능하다.

94. 일단 등기되어 효력이 발생하는 한 등기가 불법으로 말소되어도 효력이 소멸되지 않는다.(→ 이때의 등기는 효력발생요건이지 효력의 존속요건은 아니다.)

95. ① 절차상 하자가 있는 등기신청, 위조문서에 의한 등기신청, 대리권 없는 자의 등기신청 등에 의하여 이루어진 등기라 하더라도 이것이 실체관계에 부합한다면 그 등기는 유효하다. ② 증여에 의하여 부동산을 취득하였지만 등기원인을 매매로 기재하였다고 하더라도 그 등기의 효력에는 아무런 하자가 없다(80다791).

96. ① 표제부의 이중보존등기 : 등기의 선후와 관계없이 부동산의 실제 상황과 부합하는 것이 유효하다. ② 사항란의 이중보존등기 :  등기명의인이 동일한 경우- 선등기 유효, 후등기는 무효이나, 등기명의인이 다른 경우 - 선등기가 원인무효가 아닌 한 선등기 유효, 후등기는 무효.

97. 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로 그 등기를 무효라고 할 수는 없다(79다847). → 이미 경료된 중간생략등기는 실체관계와 부합하면 유효이다.

98. 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도, 이는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다(97다33218).

99. ① 중간생략등기청구권 인정여부(직접청구권) : 관계당사자 전원의 의사합치가 있었음이 요구된다(93다47738). → 이러한 합의는 반드시 동시에 이루어질 필요는 없으며, 순차적으로도 가능하다. ② 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 중간자의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이다.

100. 등기가 형식적으로 존재하기만 하면, 무효인 등기라도 그 원인무효가 입증되기 전까지는 그에 상응하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정된다.

101. 부동산에 등기가 된 경우 그 등기된 권리의 적법을 추정한다. 따라서 저당권등기가 있으면 피담보채권의 존재가 추정되며, 부동산임차권등기가 있으면 임차권의 존재도 추정된다

102. 판례는 부동산에 대하여 등기된 부동산이든 미등기부동산이든 점유의 추정력에 관한 규정은 적용되지 않는다는 태도이다.

103. 보존등기 명의인이 전 소유자로부터 매수하였다고 주장하는 데 대하여 전소유자가 매도사실을 부인하는 경우에는 보존등기의 추정력은 깨진다.

104. 가등기는 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다(대판 2000다51285).

105. 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유·사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다(97다42823).

106. 판례는 매수인이 매도인에게 행사할 수 있는 등기청구권은 채권적 청구권으로서 소멸시효에 걸리는 것이 원칙이나, 매수인이 부동산을 인도받아 스스로 계속 점유하는 경우에는 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않으며, 더 나아가 제3자에게 처분하고 점유를 승계하여 준 경우에도 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다.(취득시효에서와 이 경우에서 차이가 난다)

<선의취득>

107. 선의취득에서 그 대상은 등기나 등록의 대상이 아닌 동산이어야 하며 금제물이나 금전등은 선의취득의 대상이 아니다.

108. 선의 취득에서 양수인은 양도인이 무권리자라는 사실에 대하여 선의이며 과실이 없어야 한다. 이때 판례는 무과실은 추정되지 않는다고 한다.

109. 선의취득시 양수인은 유효한 거래행위를 통하여 동산을 양수하였어야 한다. 이때 점유를 취득하는 방법으로 점유개정인 경우에는 선의취득이 인정되지 않는다.

110. 선의취득이 요건이 충족되면 선의취득자는 동산의 소유권 또는 질권을 원시취득하며 원소유자에 대하여 부당이득반환의무는 부담하지 않는다.

111. 선의취득의 요건이 충족되면 선의취득자는 권리를 취득하는 반면 종전 소유자는 소유권을 상실하게 되는 법률효과가 법률의 규정에 의하여 발생하게 되므로, 선의취득자가 임의로 이와 같은 선의취득 효과를 거부하고 종전 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 없다(대판 98다6800).

112. 도품, 유실물이라 하더라도 양수인은 즉시 선의취득 한다. 도품, 유실물이어야 하므로 사기나 횡령물은 포함되지 않는다. ① 도품이나 유실물인 경우 피해자는 2년 내에 선의취득자에게 대가변상 없이 물건반환을 청구할 수 있다. ②경매, 공개시장, 동 종류의 물건을 판매하는 상인으로부터 매수한 경우에는 선의취득자가 지급한 대가를 변상하여야 반환청구할 수 있다. ③ 선의취득자에게 그가 지급한 대가의 변상을 받을 때까지는 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니고 이미 반환을 했다하더라도 적극적으로 대가변상을 청구할 수 있다는 취지이다(대판 72다115).

113. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없다..(대판 1983.7.12, 82다708,709)

<점유>

114. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다.(대판 전합 1983.7.12, 82다708,709)

115. 실제로 매매계약이 있었던 이상 그 계약이 무효인 경우에도 매수인의 점유는 자주점유이다. 다만, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나, 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유하게 된 경우, 그 점유의 법적 성질은 타주점유이다.

116. 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유 부동산을 무단점유한 것이 입증되면, 특단의 사정이 없는  한, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.(대판 전합 1997.8.21, 95다28625)

117. ① 점유자가 등기명의자를 상대로 매매나 시효취득을 원인으로 소유권이전등기를 청구하였다가 패소한 경우에 점유자가 소유자에게 어떤 의무가 있음이 확정된 것이 아니므로 악의의 점유자가 되는 데 불과하고 타주점유로 전환되는 것은 아니다. ② 그러나 진정한 소유자가 자신의 소유권을 주장하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 그 점유자의 점유는 패소판결 확정 후부터는 타주점유로 전환되었다고 보아야 할 것이다(2000다14934).

118. 상속은 점유취득의 새로운 권원이 될 수 없다. 판례는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다고 한다(96다253191).

119. 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다. 소가 제기된 때이지 패소시(판결확정시)가 아니라는 것을 주의.

120. 점유계속추정은 동일인이 전후 양 시점에 점유한 것이 증명된 때에만 적용되는 것이 아니고, 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 입증되는 한 점유계속은 추정된다(96다24279).

121. 점유에 대한 권리의 적법추정은 동산에 한하여 적용되며, 부동산에 대해서는 적용되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.

122. ① 현재의 점유자는 물론 과거의 점유자도 과거에 그가 점유하는 동안 적법하게 권리를 가지고 있었던 것으로 추정된다. ② 점유의 권리적법추정규정은 소유자와 그로부터 점유를 취득한 자 사이에서는 적용될 수 없다(통설판례). → 점유의 추정력은 모든 자에 대한 관계에서 인정된다.(X)

123. ① 과실수취권이 인정되는 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다(대판 94다27069). ② 과실수취권이 있는 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하므로, 점유자가 유치권, 질권, 저당권이 있다고 오신하였어도 과실수취권은 인정되지 않는다(92다22114).

124. ① 선의의 점유자는 점유물로부터 생기는 과실을 취득할 수 있으므로 비록 선의의 점유자가 과실을 취득함으로 인하여 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다(77다2169).② 선의의 점유자도 과실취득권이 있다하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다(66다994).

125. 매매계약이 해제된 경우에 선의의 매수인은 과실수취권이 없다.

126. 자주점유, 타주점유, 선의악의를 불문하고 필요비 및 유익비의 상환을 청구할 수 있다. → 불법점유자라도 비용상환청구권을 행사할 수 있다.

127. 점유자가 점유물을 반환할 때 점유물의 관리, 보존에 들인 필요비 상환청구를 할 수 있다. 다만, 점유자가 과실을 수취한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.

128. 민법 제203조 제1항, 제2항에 의한 점유자의 필요비 또는 유익비상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환청구를 받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 회복자에 대하여 행사할 수 있다(94다4592).

<점유취득시효>

129. 주위토지 통행권은 ① 어느 토지와 공로 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에, 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때에도 인정할 수 있다.(92다36311). 그러나 ② 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다.(대법원 1995.6.13. 선고 95다1088,95다1095) ③ 주위토지통행권은 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(96다33433).④ 주위토지통행권은 통행지소유자에게 보상을 해야 하는 유상이 원칙이나, 토지분할 또는 일부양도의 경우에는 예외적으로 무상이다. ⑤ 무상의 주위토지통권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되므로, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 일반원칙으로 돌아가 그 통행권의 범위를 따로 정하여야 한다(96다33433).

<취득시효>

130. 부동산 점유취득시효가 완성되면 시효완성자는 시효완성당시 등기명의인을 상대로 시효완성을 주장하여야 하며 등기하여야 비로소 소유권을 취득한다. 이때 소유권의 취득은 원시취득의 성질을 갖으나, 소유권이전등기의 형식을 취한다.

131. 부동산 점유취득시효완성 후 대상 부동산의 소유권을 제3자가 취득한 경우, 제3자에 대하여는 취득시효의 완성을 주장할 수 없다. 이때 양수인이 취득시효 완성을 알고 있었다 하더라도 양도인의 배임행위에 적극 가담한 사실이 없는 한 양수인은 유효하게 소유권을 취득한다.

132. 시효완성자가 양도인에 대하여 시효완성을 원인으로 이전등기청구권을 행사하고 있었던 경우에 양도인이 제3자에 대하여 소유권을 이전시킨 경우 양도인은 시효완성자에 대하여 불법행위가 성립하고, 따라서 시효완성자는 불법행위에 기한 손해배상을 양도인에 대하여 청구할 수 있다.(시효완성 사실을 주장한 바없다면 불법행위 책임을 부담하지 않는다.)

133. ① 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 대상청구권을 행사할 수 있다.(대판 1996.12.10 94다43825) ② 대상청구권을 행사하는 경우라도 시효완성자가 수용자(국가등)에 대하여 직접 자기에게 지급할 것을 청구하는 것이 아니라 대위청구하여야 한다.

134. 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.(대판 1995.3.28 전합체 93다47745) 그러나 완성자가 점유를 상실한 경우 등기청구권은 시효가 진행되어 10년의 소멸시효로 인하여 소멸한다.

135. 부동산 등기부 취득시효에 있어서 ① 등기는 적법, 유효한 등기일 것을 요하지 않는다. 다만, 이중보존등기에 해당하여 무효인 등기에 기해서는 등기부취득시효가 불가능하다. ② 10년간 등기가 되어 있어야 하는데, 자신의 등기가 10년에 미치지 않더라도 전주의 등기기간 까지 합산하여 10년이면 족하다는 것이 판례이다(등기의 승계 인정).

136. 등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니다(98다20110).

<공유 등 공동소유>

137. 공유자는 자신의 지분을 타 공유자자의 동의 없이 자유로이 처분할 수 있으나  합유지분은 합유자 전원의 동의없이 처분하지 못한다.

138. 공유의 경우 관리행위는 지분의 과반수로 할 수 있으나 합유인 경우 특별히 정한바 없으면 조합원의 과반수의 의사로 할 수 있다. 그러나 공유나 합유 모두 보존행위는 단독으로 할 수 있다. 총유인 경우 보존행위는 사원총회의 결의에 의한다.

139. 공유물이나 합유물 모두 전원의 동의없이 자유로이 처분하지 못한다.

140. 공유물은 당사자의 의사로 5년의 범위내에서 분할을 금지할 수 있으나 원칙적으로 분할의 자유가 인정되는 반면, 합유물의 경우 원칙적으로 합유상태에서는 분할 할 수 없다.

141. 공유물 분할은 원칙적으로 협의분할을 하여야 하며 협의가 이루어지지 않은 경우에 한하여 재판상 분할을 청구할 수 있다. 따라서 분할의 협의가 이루어진 경우에는 재판상분할을 다시 청구하지 못한다.

142. 재판상 분할시 분할의 방법에 관하여 법원은 당사자의 청구에 구속되지 않고 재량으로 분할의 방법을 선택할 수 있다.

143. 공유물의 분할의 효과는 원칙적으로 소급하지 않는다. (상속재산 분할의 경우에는 소급효가 있다.)분할 후 공유자는 상호 매도인과 동일한 담보책임을 부담한다.

144. 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다

145. 따라서 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받아 점유하는 제3자에 대하여 타공유자(소수지분의 공유자)는 그 제3자에 대하여 점유배제나 지분상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다(2002다9738). 이때 과반수 지분의 공유자가 임료 상당의 이익을 얻고 있다면 타공유자는 과반수 지분의 공유자에 대하여 지분상당의 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다.

146. ① 공유자가 공유물을 처분하거나 변경하고자 할 경우에는 다른 공유자의 동의를 얻어야 한다(전원의 동의). ② 공유자 중의 1인이 다른 공유자의 동의를 얻지 않고 공유부동산을 처분하여 소유권이전등기가 경료된 경우 다른 공유자는 이전등기 전부에 대해서 말소등기를 청구할 수는 없고 자기 지분의 범위 내에서만 말소등기를 청구할 수 있다(판례).

147. 타공유자 단독명의로 등기가 되어 있는 경우 타공유자의 등기 중 그의 지분만큼은 실체관계에 부합하므로 등기전부에 대한 말소청구는 불가능하다.

148. 공유자 중 1인이 배타적으로 목적물을 사용수익하고 있는 경우에 현재 점유자가 과반수 지분에 미달하는 공유자인 경우 : ① 지분을 소유하고 있는 공유자고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물 전부를 배타적으로 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다(93다9392). ② 다만, 타공유자가 현재 배타적으로 점유하고 있는 공유자에게 현재까지의 사용대가를 부당이득으로 반환청구할 때에는 자신의 지분비율에 해당하는 만큼만 청구할 수 있다.

149. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 각 공유자는 단독으로 지분권에 기하여 자기 지분비율에 따른 말소등기청구를 할 수도 있고, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수도 있다(92다52870).

150. 제3자가 공유물을 점유하고 있거나 방해하고 있는 경우 ① 각 공유자는 그의 지분에 기하여 단독으로 전부의 반환이나 방해의 제거를 청구할 수 있다. 즉 각 공유자는 단독으로 공유물전부에 대한 물권적 반환청구권을 행사할 수 있다(보존행위). ② 다만, 불법점유자를 상대로 부당이득금을 청구하는 경우에는 각 공유자는 자신의 지분비율에 해당하는 것만큼만 청구할 수 있다.

< 지상권>

151. 지상권은 건물, 공작물 기타 수목의 소유를 목적으로 하는 타인의 토지를 사용하는 권리로서 설정계약시 반드시 토지위에 건물 등이 현존할 필요 없다. 또한 최장기의 제한이 없으며(최단기 보장) 영구무한의 지상권설정도 유효. 존속기간을 최단기로 정한 경우 이를 단축하지 못한다.

152. 지상권자는 ① 계약갱신청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 경우에 한하여 인정된다. 따라서 지상권자의 의무위반(2년이상 지료연체)으로 소멸한 경우에는 갱신청구를 할 수 없다.② 계약갱신청구권이 인정되기 위해서는 토지위에 지상물이 현존하여야 한다. ③ 계약 갱신청구권은 형성권이 아니라 청구권으로 본다. 따라서 지상권설정자는 거절할 수 있으며, 지상권설정자가 승낙한 경우라도 등기하여야 효력이 있다. ④ 지상권설정자가 갱신청구에 응하지 않으면 지상권자는 지상물매수청구권을 행사할 수 있다. (형성권)

153. 지상권에서 지료는 ① 전세권의 전세금과 달리 지료의 지급은 지상권의 성립요소가 아님 ② 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않은 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. 2년 이상의 지료란 연체액이 합산하여 2년분 이상이라는 의미이다. ③ 지료가 등기된 경우 : 소유자가 변경되건, 지상권자가 변경되건 당연히 제3자에게 승계된다. ④ 지료가 등기되지 않은 경우 : 제3자에 대하여는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다(99다24874)

154. 지료체납의 효과 승계여부(소극) : 지상권자의 지료지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 이루어진 경우 토지 양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면, 토지양수인은 지상권의 소멸청구를 할 수 없다.(99다17142)

155. 지상권자는 스스로 목적 토지의 수선, 유지의무가 있으므로 설정자에 대하여 필요비상환청구권이 없다. 그러나 유익비를 들인 경우 유익비상환청구권은 있다.(점유권에 기한 유익비상환청구 유추적용)

156. 대지와 그 지상건물이 동일소유자에게 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자(건물소유자)에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.

157. 건물이 있는 토지에만 저당권을 설정하고 나서 그 건물을 헐고 다시 건물을 지은 때에도 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되면 법정지상권이 발생한다. 이때 새건물과 구건물 사이에 동일성이 있을 것까지 요하지 아니하나, 그 법정지상권의 범위와 내용은 구건물을 기준으로 한다.(92다20330)

158. 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다.

159. 관습법상 법정지상권이 성립하기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.

160. 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물철거의 합의는 건물소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다.(98다58467)

161. 원래 동일인에게의 소유권의 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는, 관습법상의 법정지상권이 성립되지 않는다.(98다64189판결)

162. 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분의 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권을 인정할 수 없다.(92다55756)

163. 공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습법상의 법정지상권을 취득한다(대판73다353).

164. 법정지상권이 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하는 것은 아니고, 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속된 권리가 아닌 하나의 독립된 법률상의 물권으로서 성격을 지닌 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만 처분하는 것도 가능하다.(2000다1976)

<전세권>

165. 전세권의 성립에 있어서 전세금은 전세권의 필수적 요소이다. 그러나 반드시 전세금을 현실로 지급하여야 하는 것만은 아니고, 기존의 채권으로서 갈음할 수 있다. 또한 전세금은 보증금의 성격을 갖는다. 따라서 전세금으로 목적부동산이 과실로 멸실, 훼손된 경우 또는 전세권자의 설정자에 대한 모든 손해배상금으로 충당될 수 있다.

166. 전세권자의 목적물 유지 및 수선의무가 있다. (따라서 필요비는 전세권자의 몫→전세권설정자에 대하여 필요비상환청구 못한다)

167. 타인의 토지위에 있는 건물에 전세권을 설정한 경우 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권과 임차권에 효력이 미친다. 따라서 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권이나 임차권을 소멸하는 행위를 하지 못한다.

168. 전세권은 원칙적으로 자유롭게 처분할 수 있으며 전세권자는 목적물은 전전세 또는 임대할 수 있다. 단 당사자의 약정으로 이를 금지할 수 있다.

169. 전세권자가 전전세한 경우, 전세권자는 전전세하지 않았으면 면할 수 있는 불가항력의 손해에 대해서도 책임이 있다.(전세권자의 무과실책임) 전전세권도 전세권자와 전전세권자 사이에 전세권설정의 합의와 등기가 있어야 하며 전전세권의 범위는 전세권의 범위에 한정된다.

170. ① 전세권설정자는 전세권이 소멸하면 언제든지 매수청구를 할 수 있으며, 전세권자는 정당한 이유 없이 거절하지 못한다. ② 전세권자는 그 부속물건이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것이거나 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에 한하여 전세권설정자에 대하여 그 부속물건의 매수를 청구할 수 있다.

171. 전세권은 ① 존속기간의 만료 ② 전세권자가 설정계약이나 용도에 따르지 않는 사용으로 인한 전세권자의 소멸청구(형성권 : 즉시소멸의 효과) ③ 불가항력으로 인하여 전세목적물의 전부멸실 또는  전세목적물의 일부멸실(이때는 전세권목적달성이 불가능한 경우  전부에 대하여 멸실, 달성이 가능한 때에는 그 일부만 멸실) ④ 기간의 정함이 없는 전세권에서 각 당사자의 전세권소멸통고 (6월경과 후 소멸)의 경우에 소멸한다.

172. 전세권자의 귀책사유로 인한 목적물의 일부 멸실의 경우 전세목적을 달성할 수 없는 경우에만 그 전부에 대하여 소멸하고 전세목적을 달성할 수 없는 경우 그 전부에 대하여 소멸하지 않는다. 

<유치권>

173. 유치권은 법정담보물권이다. 그러나 당사자의 합의로서 유치권의 성립을 배제할 수 있다.

174. 유치권은 물건과 피담보채권과의 견련성을 요구한다. 따라서 임차보증금 반환청구권, 전세금반환청구권, 부속물매수청구권 행사시 부속물매매대금채권은 물건과 견련성이 없으므로 이들 청구권을 담보하기 위하여 유치권을 행사할 수 없다.

175. 유치권은 우선변제권이 없으므로 물상대위성이 없다. 그러나 ① 반환거절권 ② 경매청구권(환가를 위한 경매) ③ 간이변제충당권 ④ 파산법상 별제권 ⑤과실수취권 등은 통하여 실질적 우선변제의 효과는 있다.

176. 유치권의 행사는 피담보채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다.

<저당권>

177. 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성(부종성과 수반성)에 의하여 원칙적으로 그 주체를 달리할 수 없으나, 채권담보를 위하여 저당권을 설정하는 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.(대판 1995.9.26, 94다3358)

178. 근저당권 설정계약상의 채무자 아닌 제3자를 채무자로 하여 된 근저당권 설정등기는 채무자를 달리 한 것이므로 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다.(대판 1981.9.8, 80다1468)

179. 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력의 존속요건은 아니므로 등기부가 멸실되거나 불법말소된 경우에도 저당권을 소멸하지 않는다. 다만, 저당권은 경락으로 인하여 소멸하기 때문에, 선순위저당권이 불법말소 된 후 다른 저당권자의 경매신청에 의하여 경락이 된 후에는 말소회복등기를 할 수 없다.

180. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다(80다2757).

181. ①토지에 대하여 저당권을 설정한 자가 그 저당권설정 후 그 토지위에 건물을 축조한 경우에 저당권자는 저당목적물인 토지와 더불어 저당권설자가 축조한 건물을 함께 경매청구할 수 있다. 그러나 건물의 대가에서는 우선변제 받지 못한다. ② 이때 저당권자가 토지만을 경매할 것인가, 토지와 건물을 일괄해서 경매할 것인가는 저당권자의 자유로운 의사에 달려 있다. 즉 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다. ③토지만을 경매하여 충분히 우선변제를 받을 수 있다 하더라도 건물도 함께 일괄경매청구할 수 있으며, 과잉경매로 되지 않는다.

182. 근저당권은 피담보채권이 확정될 때까지 부종성이 적용되지 않는다. 따라서 근저당권에 있어서는 채무액이 일시 존재하지 않는다고 하여 당연히 소멸하는 것은 아니다.

183. ①근저당이라는 취지와 채권최고액을 반드시 등기하여야 한다. 다만, 이자는 최고액에 당연히 산입된 것으로 보기 때문에 별도로 등기할 필요가 없다.② 존속기간이나 결산기는 등기하지 않아도 무방하다(필요적 등기사항이 아님). 그러나 일단 등기된 후에는 그 이후에 생긴 채권을 피담보채권에 포함시키지 못한다.

184. 근저당권에서 피담보채권의 범위는 ① 최고액의 범위 내라면 지연이자도1년분에 한하지 않고 무제한 담보된다. ② 최고액 속에 근저당권 실행비용은 포함되지 않는다. ③ 확정된 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우 최고액의 한도 내에서만 담보된다. 따라서 제3취득자나 물상보증인과 같은 이해관계인은 최고액만을 변제하고 근저당권의 말소를 청구할 수 있으나 채무자는 확정된 채권액 전액을 변제해야 말소를 청구할 수 있다.

계약법

<계약의 성립>

185. 청약이 효력을 발생한 때(도달 후)에는 청약자가 임의로 철회하지 못한다. 그러나 도달전이거나 청약자가 처음부터 철회권을 유보한 경우에는 철회할 수 있다.

186. 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

187. 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.(따라서 청약자가 이를 승낙하면 새로운 계약이 성립될 수 있다)

188. 변경을 가한 승낙 : 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.

189. 의사실현에 의한 계약의 성립 : 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.(상대방이 ‘사실을 알게 된 때’가 아니다)

<동시이행항변권>

190. 동시이행항변권이 성립하기 위해서는 적어도 상대방의 채무가 변제기에 있을 것이 요구된다. 따라서 ① 선이행의무가 있는 자는 원칙적으로 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다. ② 그러나 후이행의무자의 이행이 재산상태의 악화 등으로 현저히 곤란한 경우에는 비록 후이행의무자의 채무변제기가 도래하지 않았다 하더라도 선이행의무자는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다(불안의 항변권).

191. 선이행의무자의 이행지체 중에 후이행의무자의 변제기가 도래한 경우에는 선이행의무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 단 그 때까지의 이행지체책임은 부담한다.

192. 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번의 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다면, 그 이행의 제공이 계속되지 않더라도 상대방의 동시이행항변권은 소멸한다.(Ｘ) → 계속된 이행의 제공이 있어야 한다.

193. ① 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 않더라도 지체책임을 지지 않는다.(O) → 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우라도 동시이행의 항변권을 행사하여야만 지체책임을 면하는 것이다.(Ｘ) ②동시이행의 항변권이 붙은 채권은 이를 자동채권으로 하여 상계하지 못한다. 그러나 소송상에서는 ③ 동시이행의 항변권은 당사자가 이를 원용(주장)한 때에 비로소 그 기능을 발휘한다. 법원이 직권으로 고려할 사항이 아니다.

<제3자를 위한 계약>

194. 제3자를 위한 계약에서 낙약자는 기본계약관계(보상관계)에서 생긴 항변사유로 수익자에게 대항할 수 있다.

195. 채무자(낙약자)가 채무불이행이 있는 경우 채권자(요약자)는 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있다. 그러나 수익자인 제3자의 동의를 요구하는 것 아니다.

196. 제3자의 권리가 생긴 후에는 제3자는 낙약자에 대하여 직접 권리를 취득한다. 따라서 제3자인 수익자는 채무자인 낙약자에 대하여 직접 이행을 청구할 수 있으며 채무불이행등으로 인하여 손해배상청구도 가능하다.

<계약의 해제>

197. 이행지체로 인하여 계약해제를 위한 이행최고는 상당한 기간을 정하여 하여야 하나, 기간을 정하지 않거나 불상당한 기간을 정한 이행최고를 한 경우에도 최고로서의 효력은 발생하므로 새로운 이행 최고의 필요 없이 상당한 기간이 경과한 때 해제권이 발생한다.

198. 해제의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다. 따라서 해제권을 행사하기 전에 이해관계를 맺은 제3자(선의․악의를 불문)에게는 대항할 수 없고, 해제권을 행사한 후라도 말소등기가 있기 이전에 이해관계를 맺은 선의의 제3자에게도 대항할 수 없다.

199. 계약이 해제되면 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 따라서 채무자가 받은 것이 금전인 때에는 받은 날로부터 이자를 붙여서 반환하여야 한다.

200. 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 계약의 당사자는 해제권을 행사하는 것과는 별도로 상대방의 책임 있음을 이유로 손해배상청구권을 행사할 수 있다.

201. ① 매수인이 중도금을 약정일자에 지급하지 아니하면 계약이 해제된 것으로 한다는 특약이 있는 매매계약에서 매수인이 중도금지급의무를 이행하지 아니하면 그 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것으로 보아야 한다. 그러나 ②부동산매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제되는 취지의 약정이 있는 경우 원칙적으로 그 약정기간이 도과하면 그 매매계약은 자동 해제된다.(Ｘ) (→매도인이 잔금지급기일에 소유권의 이전에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 한 경우 비로소 매매계약이 자동으로 해제된다고 보아야 한다)

<해약금>

202. 판례에 따르면 수수된 계약금을 위약금으로 한다는 약정이 있는 경우에 한해 계약금은 위약금으로서의 성질을 가지며, 이때 손해배상액의 예정으로 추정된다고 한다.

203. 해약금에 의한 해제는 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지만 가능하다. 따라서 매수인이나 매도인 중 일방이 이행의 착수를 하였다면 해약금에 의한 해제는 허용되지 않는다.

204. 교부자가 해제하는 경우에는 해제권을 행사하면 당연히 계약금이 포기되는 것이나, 수령자는 반드시 현실적으로 배액을 상환하거나 배액의 이행제공이 있어야만 해제할 수 있다. 이 때 계약해제의 의사표시 외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고, 상대방이 이를 수령하지 아니한다하여 이를 공탁할 필요는 없다(80다2784).

205. 해약금에 의한 해제를 한 경우, 원상회복의무는 발생할 여지가 없으며(아직 이행한 것이 없으므로), 따로 손해배상을 청구할 수 없다.  그러나 해약금의 약정은 법정해제권과 무관하므로 채무불이행에 기한 법정해제권의 발생 및 행사에 아무런 영향을 주지 않는다.

<매도인의 담보책임>

206. 타인의 권리를 매매목적으로 한 경우, 매도인이 계약 당시 매각한 권리가 자기에게 속하지 아니한 것을 몰랐을 때에는 계약을 해제할 수 있다. 단, 손해는 배상해야 한다.

207. 매매목적 토지의 일부가 매도인에 속하지 아니하게 된 경우, 이로 인하여 매매의 목적을 달성할 수 있을 경우에 이 사실에 대하여 매수인의 선의, 악의를 불문하고 매수인은 대금의 감액을 청구할 수 있으나 이로 인한 손해배상청구는 선의의 매수인만이 행사할 수 있다.

208. 전부 타인권리의 매매와 저당권등의 실행으로 인한 소유권상실시 매도인의 담보책임에 대한 제척기간의 제한은 없다. 기타의 경우 매도인의 담보책임에 대한 제척기간은 선의의 매수인은 사실을 안날로부터 1년, 악의의 매수인은 계약한 날로부터 1년이다. 물건에 대한 하자담보책임의 경우 6월이다.

209. 계약의 해제는 소유권을 취득할 수 없거나 소유권을 상실한 경우 등 원칙적으로 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 인정된다.(→매매목적 토지에 지상권이 설정되있다는 사실만으로는 계약을 해제할 수 없다.

210. 저당권이 설정되어 있다는 사실만으로는 어떠한 담보책임도 추궁할 수 없다. 전세권이 설정되어 있는 경우에는 전세권이 존속 중일 때에는 제한물권에 의한 제한(제575조)이 적용된다. 전세권이나 저당권의 실행으로 인하여 소유권 등을 취득할 수 없거나 상실하는 경우에 담보책임이 인정된다.

211. 경매로 인하여 물건을 취득한 경우 권리에 하자가 있는 경우에만 담보책임이 문제된다

212. 담보책임에 관한 규정은 임의규정이므로 담보책임의 면제, 가중, 경감의 특약은 유효이다. 그러나 하자의 존재를 매도인 자신이 알고 있음에도 이를 매수인에게 고지하지 않은 경우에는 면제특약에도 불구하고 그 책임을 면할 수 없다. 이때 무효가 되는 것은 면제의 특약뿐이며 매매계약이 무효가 되는 것은 아니다.

<환매>

213. 환매의 특약은 매매계약의 성립과 반드시 동시에 하여야 한다.

214. 환매목적물의 과실과 대금의 이자는 이를 상계한 것으로 보기 때문에 대금의 이자는 포함되지 않는다.

215. 환매기간은 이를 연장하지 못한다. 환매기간이 경과하면 환매권은 소멸하며 이후에는 환매권을 행사하지 못한다.

216. 부동산에 환매등기가 되어있는 경우 그 목적물을 제3자가 전득한 경우 그 전득자에 대하여 환매의 의사표시를 하여야 한다.

217. 환매권자(매도인)은 기간 내에 대금과 매매비용을 환매의무자(매수인)에게 제공하지 아니하면 환매 할 권리를  잃는다

<임대차>

218. 임대차는 최장기 20년을 초과하지 못하나 석조, 석회조, 연와조 등 견고한 견물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축 등을 목적으로 하는 토지임대차는 최장기간의 제한이 없다.

219. 임대인은 임차목적물을 임차인에게 인도하고 계약 존속 중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 진다. 따라서 임차인이 보존에 필요한 비용을 지출한 경우 임차인은 필요비상환청구권이 있다.

220. 임대인이 이러한 보존에 필요한 행위를 하는 경우 임차인은 이를 거절하지 못한다. 그러나 임대인의 보존행위가 임차인의 의사에 반하여 이루어진 경우 이로 인하여 목적을 달성할 수 없는 경우에 임차인은 임대인에 대하여 계약해지를 할 수 있다.

221. 건물 기타 공작물에 대하여 그 사용에 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 부속한 물건 또는 임대인으로부터 매수한 물건에 대하여 임대차 종료시에 임차인은 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.(형성권→매매와 유사한 법률관계가 성립된다.) 이는 설정행위로도 제한할 수 없다. 판례는 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차가 해지된 경우 임차인은 부속물매수청구를 할 수 없다고 한다.

222. 건물등 소유목적 토지 임차인은 임대차가 기잔 만료로 인하여 종료시 지상건물이 현존한 경우에 임대인에 대하여 계약갱신을 청구할 수 있다. 임대인이 계약의 갱신을 거절한 경우에 지상물 매수청구권을 행사할 수 있다.

223. 건물등의 소유목적 토지임대차가 기간의 정함이 없는 경우에 임대인이 계약해지를 통고한 경우 임차인은 임대인에 대하여 계약갱신청구없이 지상물매수청구권을 행사할 수 있다.

224. 원칙적으로 매수청구권의 상대방은 임차권소멸 당시의 임대인이다.임차권이 소멸된 후 임대인이 그 토지를 제3자에게 양도하는 등 소유권이 이전된 경우에는 제3자에 대하여 대항할 수 있는 토지임차인은 그 신소유자에게 매수청구권을 행사할 수 있다(75다348).

225. 임차인은 임대인의 원칙적으로 임대인의 동의없는 임차권의 양도나 전대차를 할 수 없다. 임차인의 무단양도를 이유로 임대인은 임차인에 대하여 계약을 해지 할 수 있으나, 이 때 무단양도행위가 임대차관계의 신뢰를 배신하는 경우가 아니라면 임대인은 무단양도를 이유로 임대차계약을 해지하지 못한다,

226. 임대인의 동의를 얻은 전대차에서 전차인은 임대인에 대하여 직접 의무를 부담한다, 이 경우에 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로 임대인에게 대항하지 못한다.

227. 동의얻은 전대차에 있어서 임대인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때에소 전차인의 권리는 소멸하지 않는다.

228. 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 또는 식목 채렴을 목적으로 그 토지를 적법하게 전대한 전차인은 임대차 및 전대차가 기간이 동시에 만료되고 지상에 시설이 현존한 경우에 전 전대차와 동일한 조건으로 다시 임대차 할 것을 임대인에게 청구할 수 있다.(전차인의 계약갱신청구권) 임대인이 이를 원하지 아니하면 지상물매수청구권을 행사할 수 있다.

229. 건물 기타 공작물의 임대차에서 임차인은 부속물이 ①임대인의 동의를 얻어 부속한 경우 또는 ②임대인으로부터 매수하여 부속한 경우에 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있으며, 이때 적법하게 전대차 된 경우에 전차인도 임대인에 대하여 ① 임대인의 동의를 얻어 부속한 경우에 또는 ② 임대인으로부터 매수한 경우에 또는 ③임대인의 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 경우에 한하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.

230. 토지임대인이 변제기를 경과한 후 최후 2년의 임차채권에 의하여 그 지상에 있는 임대인 소유의 건물을 압류한 경우에는 저당권과 동일한 효력이 있다.

민사특별법

<가담법>

231. 가등기 담보법은 ① 담보부동산에 대한 예약당시의 시가가 그 피담보채권액에 미치지 못하는 경우 ②소비대차 이외의 사유로 발생한 채권을 담보하기 위하여 가등기가 경료 된 경우(공사대금채권, 매매대금채권, 물품대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우) ③ 담보목적이 없는 청구권보전을 위한 가등기 등에는 적용되지 않는다.

232. 변제기가 경과 후 귀속청산을 위해서는 채권자는 채무자등에게 청산금등 청산내용을 통지하여야 하며 통지를 하지 않고 소유권이전등기가 경료된 경우에 무효가 된다.

233. ① 채권자는 청산금을 통지함에 있어서 채선순위담보권자 있을 때는 그 채권액을 포함시켜야 한다. ② 청산금이 영(零)인 경우에도 이를 통지하여야 하며 ③ 이미 통지한 수액을 다투지 못한다. ④부동산이 2 이상인 때에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시하여야 한다.

234. 채권자는 채무자에게 청산의 통지가 도달 한 후에 지체 없이 후순위권리자에게 통지하여야 하며 ①후순위 권리자는 자신의 채권의 변제기 도래전이라도 청산기간 내에 경매청구를 할 수 있으며 ②청산기간 후 청산금 변제 전에 청산금의 범위 내에서 자신에게 직접변제 할 것을 채권자에 청구할 수 있다.

235. 채무자등은 청산금의 지급을 받기 전까지 자신의 채무를 변제하고 담보목적으로 경료된 소유권이전등기 또는 소유권이전의 가등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 변제기로부터 10년이 경과하거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에 말소청구를 하지 못한다.

<명의신탁>

236. 부동산실권리자명의등기에 관한법률(실명법)은 부동산소유권에 관한 것은 물론 기타 물권의 실명등기에 관하여도 적용되며, 본등기는 물론 가등기도 포함한다.

237. 실명법은 ① 양도담보 가등기담보 ② 소위 상호명의신탁 ③신탁법 또는 신탁업법상 신탁 ④ 조세포탈 또는 강제집행면탈의 목적 없는 부부, 종중간의 명의신탁에는 적용이 없다.

238. 명의신탁의 약정은 무효이며 이로 인한 물권변동 역시 무효이므로 명의신탁된 재산은 대내적, 대외적으로 명의수탁자가 소유자이다. 그러나 명의수탁자로부터 전득한 제3자에 대하여 선의, 악의를 불문하고 명의신탁이 무효임을 주장하지 못한다.(제3자가 권리를 취득한다)

239. 계약형(위임형) 명의신탁에서 명의수탁자가 매수인이 되는 경우 매도인인 제3자가 명의신탁된 사실에 대하여 선의인 경우 명의신탁약정이 무효임에도 불구하고 그로 인한 물권변동은 유효하다. 따라서 명의수탁자는 매수된 목적물의 소유권을 취득한다.

240. 계약형명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁관계를 해지하고 명의수탁자에 반환청구할 수 있는 부분은 공여된 매도대금에 한정된다.

<주임법, 상임법>

주거용건물(주택)의 전부 또는 일부의 임대차에 적용되며, 임차주택이 미등기 무허가 건물인 경우에도 적용된다.

② 임대차목적물의 공부상의 표시만을 기준으로 할 것이 아니라 계약을 체결하는 때를 기준으로 실제용도에 따라 정한다.

임대차 계약의 주된 목적이 주택을 사용, 수익하려는 것이 아니고, 실제로는 소액임차인으로 보호받아 선순위담보권자에 우선하여 채권의 회수를 목적으로 한 것이라면 주임법상의 소액임차인으로서 보호할 수 없다.(2001다413339)

대항요건은 대항력 취득시는 물론 대항력을 유지하기 위해 계속 존속해야한다.③ 주택임차인이 그 가족과 함께 그 주택의 점유를 계속하면서 그 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 임시로 옮긴 경우라면, 임대차의 제3자에 대한 대항력은 상실하지 않는다.(대판 1996.1.26, 95다30338)

임차인이 직접점유를 하지 않더라도 임대인의 승낙을 받아 전대를 한 경우 전차인이 점유를 하고 또 그의 이름으로 주민등록을 함으로써 대항력을 취득한 경우에는 임차인도 대항력을 취득한다

임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 따라서 종전 임대인은 임대차관계에서 벗어나 보증금을 반환할 의무가 없고, 임차주택의 양수인이 보증금을 반환할 의무를 부담한다.임차인은 양수인등에 대하여 보증금의 반환을 청구할 수도 있고, 임차인이 원하지 않는 경우 양수인 사이에서의 임대차관계도 해지할 수 있다.(98마100)

주민등록이 임차인의 의사에 의하지 않고 제3자에 의하여 임의로 이전된 경우 주택임차인이 이미 취득한 대항력은 주민등록의 이전에도 불구하고 그대로 유지된다.(2000다37012)임차인이 올바르게 전입신고를 하였다면 이로써 그 임대차의 대항력이 생기는 것이므로 공무원의 착오로 다소 틀리게 기재되었다 하여 그 대항력에 영향을 끼칠 수 없다.(91다18118)

기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다. 다만 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

증액의 경우(감액X) 약정한 차임 등의 20분의1(5%)을 초과할 수 없으며, 이 증액청구는 임대차계약 또는 약정한 차임의 증액이 있은 후 1년 이내에는 하지 못한다.증액청구시 제한규정은 임대차계약의 존속 중 약정된 차임 등의 증액을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는다.

대항요건과 임대차계약서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 또는 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다

임차인은 임차권에 기한 경매신청권은 없으나, 보증금반환청구소송을 통한 확정판결 기타 이에 준하는 채무명의에 기해 강제경매를 신청하는 경우 반대채무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시요건으로 하지 않는다.

임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청등기(경매개시결정등기) 전에 대항요건을 갖추어야 한다. 이 경우 계약서상 확정일자는 요건이 아니다.

임차권등기명령에 의해 임차권등기가 경료된 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 보증금 중 일정액인 최우선변제금을 보호받을 수 없다.

대지에 저당권이 설정된 후 신축된 건물의 임차인에게는 대지의 환가대금에서 보증금 중 일정액의 우선변제가 인정되지 않는다는 것이 판례이다. → 소액임차인이 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 대지의 선순위 저당권자보다 우선변제받기 위해서는 대지에 대한 저당권설정 당시에 이미 그 지상에 주택이 존재하고 있어야 한다.(O)

① 임차권자가 상속권자 없이 사망한 경우 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자는 임차인의 권리와 의무를 승계한다.

② 임차인이 사망 당시 상속권자가 그 주택에서 가정공동생활을 하지 아니한 때에는 그 주택에서 가장공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자와 2촌이내의 친족이 공동으로 임차인의 권리와 의무를 승계한다.

③ 승계인이 임차권의 승계를 원하지 않을 경우 임차인의 사망 후 1개월 이내에 임대인에 대하여 반대의사를 표시함으로써 승계를 거부할 수 있다.

임대인은 임차인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 행하는 계약갱신요구에 대하여 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못한다.

(2) 거절할 수 있는 정당한 사유

① 3기의 차임액에 달하도록 차임을 연체

② 부정한 방법으로 임차

③ 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우(→ 공탁 아님)

④ 임차인의  동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대

⑤ 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의 또는 중대한 과실로 파손

⑥ 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

⑦ 임대인이목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위해 목적 건물의 점유 회복이 필요한 경우

⑧ 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 존속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

(2) 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있다.

(3)갱신되는 임대차는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 이 법의 규정에 의한 범위 안에서 증감할 수 있다.

<집합법>

241. 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다. (99다1345)

242. 관리사무소, 집회실, 공동창고 등의 규약상 공용부분과 건물부분의 부속건물의 소유자가 공정증서로서 정한 공정증서에 의한 공용부분은 공용부분이라는 취지의 등기를 하여야 한다.

243. 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이나 규약으로 달리 정할 때에는 그러하지 아니하다. 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 자에 대하여 대항하지 못한다.

244. 대지 사용권을 갖지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가지는 자는 그 구분소유자에게 그 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

245. 공용부분은 전원이 합의하여도 분할 청구할 수 없으며, 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.

246. ① 공용부분의 관리에 관한 사항은 원칙적으로 통상의 집회의 결의(구분소유자 및 의결권의 과반수)로써 결정한다. 이는 규약으로 달리 정할 수 있으며, 다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다. ② 공용부분 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 3/4이상의 다수에 의한 집회결의로 결정한다. 단 공용부분 개량에 관한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때는 통상 집회결의로 결정한다.

247. ①구분소유자는 전원으로서 관리단을 당연 구성(권리능력없는 사단)② 구분소유관계가 성립되면 관리단은 반드시 구성되나 관리인을 반드시 두어야 하는 것은 아니다. 그러나 구분소유자가 10이상이면 반드시 관리인을 선임하여야 한다.

248. 관리인은 관리단 집회의 결의에 의하여 선임 또는 해임되며, 관리인에게 부정한 행위 또는 직무수행에 적합하지 않는 사정이 있는 경우 각 구분소유자는 그 해임을 법원에 청구할 수 있다.

249. 관리단의 채무에 대하여 관리단이 그 재산으로 완제할 수 없을 경우 구분소유자는 지분비율에 따라 그 채무를 변제할 책임이 있다. ① 구분소유자의 특별승계인은 승계전에 발생한 관리단의 채무에 대하여도 책임을 진다. ②판례는 아파트관리비의 체납에 관한 사안에서, 아파트의 특별승계인은 전 입주자의 전유부분에 관하여 체납된 관리비까지 지급할 의무가 있는 것이 아니라 체납관리비 중 공용부분에 해당하는 부분에 한해서 이를 승계한다고 본다.

250. 규약의 설정, 변경, 및 폐지는 관리단 집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 찬성이 있어야 한다.

251. 관리인은 매년 1회 일정시기에 정기관리단집회를 소집해야한다.

252. ① 재건축 결의는 관리단 집회에서 구분소유자 및 의결권의 4/5의 다수에 의한다. ② 재건축의 결의는 하나의 단지 내에 있는 여러 동 전부건물을 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에도 개개의 각 건물마다 있어야 한다. (2000다24061) ③ 결의후 집회소집자는 결의에 찬성하지 않는 구분소유자에 대하여 지체 없이 결의내용에 따른 재건축 참가여부의 회답을 서면으로 최고하여야 한다. ④ 결의내용에 반대하는 구분 소유자는 2월 이내에 회답하여야 하며 이 기간내에 회답이 없는 경우 재건축에 참여하지 않는다는 뜻을 통지한 것으로 본다. ⑤ 2월 기간이 경과 한 후 에는 재건축결의에 참여한 구분소유자 또는 전원의 합의에 의하여 매수지정자로 된 자는 기간 만료일로부터 2월 이내에 재건축 참가 거부 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. ⑥ 재건축 결의일로부터 2년 이내에 건물철거 등의 공사가 착수되지 아니한 경우 구분소유권 및 대지사용권의 매도를 한 자는 기간 만료일로부터 6월이내 재매도할 것을 청구할 수 있다.