2013년 공인노무사 제2기 제6회 모의고사 문제 및 해설

[캡틴]

2013년공인노무사2기6회문제및해설용답안예(진도(주)거부취소소송집정기속력간강).pdf

2013년 대비 성봉근 행정쟁송법 제2기 모의고사 제6회

2013년도 제22회 공인노무사 제2차 국가자격시험 문제지

교 시	시험과목	시험시간	수험번호	성명
1교시	행정쟁송법	100분
1. 다음 물음에 답하시오. (총50점) A광역시의 시장 乙은 세수증대, 고용창출 등 지역발전을 위해 폐기물처리업의 관내 유치를 결심하고 甲이 제출한 폐기물처리사업계획서를 검토하여 그에 대한 적합통보를 하였다. 이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고, 乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시·군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다. 그러나 乙의 임기 만료 후 새로 취임한 시장 丙은 폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 ‘생태중심, 자연친화적 A광역시 건설’의 실현 차원에서 용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 사업 착수를 위한 제반 준비를 거의 마친 甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다. (1) 甲이 제기한 취소소송은 적법한가? (단, 제소기간은 준수하였음) (15점) (2) 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오. (10점) (3) 법원은 위 취소소송에서 甲의 소송상 청구를 인용하였고, 그 인용판결은 丙의 항소 포기로 확정되었다. 그럼에도 불구하고 丙은 재차 계획변경승인거부처분을 발령하였는데, 그 사유는 취소소송의 계속 중 A광역시의 관련 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 새로운 사유가 추가되었다는 것이었다. 丙의 재거부처분은 적법한가? (단, 개정된 조례의 합헌·적법을 전제로 함) (20점) (4) 위 취소소송의 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 丙이 아무런 조치를 취하지 않을 경우 甲이 행정소송법상 취할 수 있는 효율적인 권리구제 수단을 설명하시오. (5점)

【참조조문】

*** 폐기물관리법

제25조(폐기물처리업)

① 폐기물의 수집·운반, 재활용 또는 처분을 업(이하 “폐기물처리업”이라 한다)으로 하려는 자(음식물류 폐기물을 제외한 생활폐기물을 재활용하려는 자와 폐기물처리 신고자는 제외한다)는 환경부령으로 정하는 바에 따라 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 폐기물처리사업계획서를 환경부장관에게 제출하고, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사에게 제출하여야 한다. 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.

② 환경부장관이나 시·도지사는 제1항에 따라 제출된 폐기물처리사업계획서를 다음 각 호의 사항에 관하여 검토한 후 그 적합 여부를 폐기물처리사업계획서를 제출한 자에게 통보하여야 한다.

1.~4. <생략>

③ 제2항에 따라 적합통보를 받은 자는 그 통보를 받은 날부터 2년(제5항 제1호에 따른 폐기물 수집·운반업의 경우에는 6개월, 폐기물처리업 중 소각시설과 매립시설의 설치가 필요한 경우에는 3년) 이내에 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술능력을 갖추어 업종, 영업대상 폐기물 및 처리분야별로 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 환경부장관의, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 환경부장관 또는 시·도지사는 제2항에 따라 적합통보를 받은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다.

***국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

15. “용도지역”이란 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율(「건축법」 제55조의 건폐율을 말한다. 이하 같다), 용적률(「건축법」 제56조의 용적률을 말한다. 이하 같다), 높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적·효율적으로 이용하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 서로 중복되지 아니하게 도시·군관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.

제36조(용도지역의 지정)

① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다.

1.~4. <생략>

제2기 행정쟁송법 제6회 모의고사

제 1 문〉

<대법원 2003.9.진도(주) 종합사례>

1. 다음 물음에 답하시오. (총50점)

A광역시의 시장 乙은 세수증대, 고용창출 등 지역발전을 위해 폐기물처리업의 관내 유치를 결심하고 甲이 제출한 폐기물처리사업계획서를 검토하여 그에 대한 적합통보를 하였다. 이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고, 乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시·군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다. 그러나 乙의 임기 만료 후 새로 취임한 시장 丙은 폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 ‘생태중심, 자연친화적 A광역시 건설’의 실현 차원에서 용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 사업 착수를 위한 제반 준비를 거의 마친 甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다.

(1) 甲이 제기한 취소소송은 적법한가? (단, 제소기간은 준수하였음) (15점)

(2) 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오. (10점)

(3) 법원은 위 취소소송에서 甲의 소송상 청구를 인용하였고, 그 인용판결은 丙의 항소 포기로 확정되었다.

그럼에도 불구하고 丙은 재차 계획변경승인거부처분을 발령하였는데,

그 사유는 취소소송의 계속 중 A광역시의 관련 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 새로운 사유가 추가되었다는 것이었다. 丙의 재거부처분은 적법한가?

(단, 개정된 조례의 합헌·적법을 전제로 함) (20점)

(4) 위 취소소송의 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 丙이 아무런 조치를 취하지 않을 경우 甲이 행정소송법상 취할 수 있는 효율적인 권리구제 수단을 설명하시오. (5점)

【참조조문】

*** 폐기물관리법

제25조(폐기물처리업)

① 폐기물의 수집·운반, 재활용 또는 처분을 업(이하 “폐기물처리업”이라 한다)으로 하려는 자(음식물류 폐기물을 제외한 생활폐기물을 재활용하려는 자와 폐기물처리 신고자는 제외한다)는 환경부령으로 정하는 바에 따라 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 폐기물처리사업계획서를 환경부장관에게 제출하고, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사에게 제출하여야 한다. 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.

② 환경부장관이나 시·도지사는 제1항에 따라 제출된 폐기물처리사업계획서를 다음 각 호의 사항에 관하여 검토한 후 그 적합 여부를 폐기물처리사업계획서를 제출한 자에게 통보하여야 한다.

1.~4. <생략>

③ 제2항에 따라 적합통보를 받은 자는 그 통보를 받은 날부터 2년(제5항 제1호에 따른 폐기물 수집·운반업의 경우에는 6개월, 폐기물처리업 중 소각시설과 매립시설의 설치가 필요한 경우에는 3년) 이내에 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술능력을 갖추어 업종, 영업대상 폐기물 및 처리분야별로 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 환경부장관의, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 환경부장관 또는 시·도지사는 제2항에 따라 적합통보를 받은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다.

***국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

15. “용도지역”이란 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율(「건축법」 제55조의 건폐율을 말한다. 이하 같다), 용적률(「건축법」 제56조의 용적률을 말한다. 이하 같다), 높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적·효율적으로 이용하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 서로 중복되지 아니하게 도시·군관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.

제36조(용도지역의 지정)

① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다.

1.~4. <생략>

출제배경:

대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결【국토이용계획변경승인거부처분취소】[공2003.11.1.(189),2090]바탕으로 2013년 변호사시험에 출제된 문제입니다. 김연태 교수님의 사례연습과 다이제스트 행정법을 참조하여 출제하고 해설을 하였습니다.

Ⅰ. 논점의 정리(5점)

☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5

(1) 설문(1)에서는 거부처분취소소송의 적법성을 묻고 있는데, 거부가 재판의 대상이 되기 위해 판례가 요구하는 세가지 요건에 비추어 신청의 내용인 행정계획변경결정이 행정소송법 제2조의 공권력에 해당하는지, 특히 행정계획변경결정을 요구할 법규상ㆍ조리상 신청권이 있는지와 특히 사안의 경우에는 신뢰보호의 원칙상 계획변경을 요구할 신청권이 있는 것은 아닌지 검토하고, 계획변경거부가 갑의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하는지 여부를 살펴야 할 것이다. 그밖의 나머지 소송요건도 검토하기로 한다.

(2) 설문(2)에서는 거부처분에 대한 집행정지를 우선 묻고 있다는 점인데, 거부의 집행정지 가부는 학설과 판례가 대립하고 있으며, 나머지 요건도 검토할 것이다. 거부의 가처분에 대하여도 학설과 판례를 중심으로 논의하면서 입법론을 추가하기로 한다.

(3) 설문(3)에서는 거부에 대한 사전통지를 흠결하였는데, 학설과 판례를 중시으로 논의하고, 신청거부도 절차하자로 포함하는 입장에서는 추가적으로 절차하자의 독자성, 위법성의 정도, 하자치유를 위한 노력여부, 관련문제로 기속력 등을 논의할 수 있을 것이다.

(4) 설문(4)에서는 거부처분취소인용판결의 기속력이 발생한 상태에서 처분시 이후에 A 시의 조례가 개정되어 거부할 수 있다는 사유를 들어 재차 거부하는 것이 기속력 위반은 아닌지 문제되는데, 조례가 개정되어 허가할 수 없다는 것은 당초의 거부사유와 기본적 사실관계가 동일한 것인지, 처분당시의 사유인지 등을 검토하여 기속력위반에 대한 판단을 내리기로 한다.

(5) 설문(5)에서는 거부처분취소인용판결이 확정되어 기속력이 발생한 경우 행정청 병이 재처분의무를 이행하지 않는 경우 행정소송법 제34조의 간접강제를 신청하여 인용을 받는 방법을 논의한 뒤, 입법론상 의무이행소송을 도입하고 판결의 집행력을 인정하는 것이 더 바람직할 것이라는 것을 검토하기로 한다.

Ⅱ. 설문(1) - 계획변경승인거부처분취소소송의 적법성 (12점)

1. 대상적격 - 판례에 따른 검토

(1) 신청의 내용이 공권력일 것 (3/12)

1) 폐기물처리업을 위한 도시ㆍ군 관리계획의 법적 성질

(가) 행정계획에 관한 학설 (노무사 출제범위 밖)

행정입법설, 행정행위설, 독자성설, 혼합행위설, 복수기준설 등이 대립한다. 행정입법설은 행정계획이 일반적이고 추상적으로 규율되는 경우가 있다는 점을 논거로 하고 있고, 행정행위설은 행정계획을 통하여 국민의 권리와 의무를 직접적으로 제한하는 경우가 있다는 점을 논거로 하며, 독자성설은 종래의 행정작용과는 다른 이물질이라고 보며, 혼합행위설은 입법행위와 행정행위가 혼합된 것이라 한다.

생각건대, 최근에는 계획의 궁극적인 목적달성을 위하여 다양한 수단이 동원되며, 따라서 행정계획의 다양한 수단별로 성질을 검토하는 복수기준설이 최근의 다수설과 판례의 입장으로서 타당하다.

(나) 판례

판례도 그린벨트와 관련된 도시계획결정사건에서는 처분성을 긍정하지만, 도시기본계획에 불과한 경우는 처분성을 부정함으로써 복수성질설을 취하고 있다고 평가된다. 또한 4대강 유역개발에 관한 마스터 플랜도 기본계획에 불과하여 처분성이 없다고 판시하고 있다.

(다) 사안의 적용

A시 시장 병의 폐기물처리사업을 위한 도시ㆍ군 관리계획변경결정은 행정계획의 수단 중 행정행위에 해당한다. 또한 구체적으로는 폐기물처리사업을 위한 도시ㆍ군 관리계획변경결정이 이루어지면 폐기물관리법에 따라 폐기물처리업 최종 허가를 받을 수 있는 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치므로 구속적 행정계획에 해당한다. 참고로 토지의 효율적 이용과 공공복리 증진이라는 공익목적을 고려하여 발동할 수 있는 재량행위이고, 공익과 행정계획의 특성을 고려하여 행정계획에 대한 광범위한 형성의 자유가 인정되는 계획재량이다.

(2) 법규상ㆍ조리상 신청권 (6/12)

1) 법규상ㆍ조리상 신청권 유무

사안의 경우 갑은 시장 병에게 적극적으로 폐기물처리사업에 대한 허가를 받기 위하여 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 토지이용계획을 변경해 달라는 신청을 하고 있다. 그러나 이러한 행정계획청구권들은 원칙적으로 신청권으로 인정될 수 없고, 다만 예외적으로 이익형량상 사익이 공익보다 우월한 경우에만 가능하다. 그런데, 사안의 경우는 비록 계획변경신청권에 대한 규정이 없지만 갑이 적정통보를 받은 자로서 폐기물처리업허가를 받기 위한 용도지역변경신청을 거부당하면 종국적으로 폐기물처리업 허가를 발급받을 수 없을 뿐만 아니라, 전임 시장 을이 용도지역변경을 위한 행정계획변경안을 입안하고 공고까지 하였으므로 신뢰보호의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 조리상 신청권이 있다고 보아야 한다.

진도 주식회사가 진안군수로부터 적정통보를 받은 뒤 폐기물처리업허가를 위한 국토이용계획변경을 신청하였다가 거부당한 사건에서 판례도 마찬가지로 판시하고 있다. 국토이용관리법상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만( 대법원 1995. 4. 28. 선고 95누627 판결 참조), 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. (출처 : 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결【국토이용계획변경승인거부처분취소】[공2003.11.1.(189),2090])

2) 판례평석

☞ 판례문구 잘 적시하고 평석 쓰면 가점 +0.5

다만 판례평석과 관련해서는 원고적격설과 대상적격설 및 본안의 문제라는 입장이 대립하나, 형식적 신청권으로 일반적이고 추상적으로 결정되는 성질의 것이므로 이때의 신청권을 거부의 대상적격으로 보는 판례와 유력설의 입장이 타당하다고 생각한다. 판례도 ‘신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고’ 판시하고 있어 객관적인 요건으로 파악하고 있다.

암기법> 일 추 형 객

(3) 그 거부가 국민의 권리ㆍ의무를 직접 제한할 것 (1/12)

사안의 경우 신임 시장 병이 국토이용계획변경을 거부하면, 갑은 결국 폐기물처리업허가의 요건을 갖추지 못하게 되어 폐기물처리업허가를 거부당하게 될 것이므로 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하고 있다.

2. 원고적격과 피고적격 (1/12)

이때 갑에게 인정되는 행정소송법 제12조 제1항의 법률상 이익의 의미는 폐기물처리업 운영이 가능한 국토이용계획변경이라는 계획재량을 하자 없게 행사해 달라는 무하자재량행사청구권이 될 것이다. 이는 기속행위에서 인정되는 특정행위청구권과 대비되는 개념이다.

3. 나머지 소송요건 (1/12)

소의 이익을 부정할 특별한 사유가 없고, 제소기간은 충족되어 있다고 전제되어 있고, 행정심판은 임의적 전치주의이므로 나머지 소송요건도 모두 구비하고 있다.

4. 중간결론

갑이 제기한 취소소송은 적법하다.

Ⅲ. 설문(2) - 계획변경신청거부에 대한 가구제 (8점)

1. 집행정지 (7/8)

(1) 집행부정지의 원칙과 집행정지의 의의

1) 행정소송법 제23조의 규정

행정소송법 제23조 제1항은 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다고 함으로써 집행부정지의 원칙을 규정하고 있다.

2) 집행정지의 필요성

그러나 이로 인하여 취소소송의 본안소송에서 장차 청구인용판결을 받는다고 하더라도 이미 집행으로 인하여 권리구제가 의미가 없게 되거나, 소송도중에 집행이 완료되어 취소소송의 소의 이익이 없어 각하될 우려가 있다. 따라서 일정한 경우 처분 등에 대한 집행정지를 인정할 필요가 있어 행정소송법 제23조에서는 집행정지의 엄격한 예외적인 요건을 설정하고 있다.

(2) 집행정지의 요건

1) 적극적 요건

(가) 취소소송이 적법하게 계속되어 있을 것

보전소송과 본안소송은 권리구제를 위하여 밀접하게 관련되어 있으며, 본안소송으로서의 취소소송이 각하될 사안인 경우에는 보전소송으로서의 집행정지를 인정할 이유가 없을 것이기 때문에, 취소소송의 적법성 요건을 모두 갖추어야 한다. 따라서 반사적 이익에 불과한 자는 집행정지를 신청할 수 없으나, 설문에서 갑은 전술한 바와 같이 국토이용계획변경신청권이 이익형량상 예외적으로 인정되고 나머지 요건도 충족하고 있다.

(나) 처분성이 있을 것

집행정지의 대상도 처분성이 있어야 한다. 다만 설문에서는 거부에 대한 집행정지가 가능한지 학설과 판례가 대립하므로 이에 대하여 검토하기로 한다.

(다) 거부에 대한 집행정지 가부

(ⅰ) 학설의 대립

(a) 긍정설

집행정지가 허용된다면 행정청에게 사실상의 구속력이 발생하여 권리구제로서의 의미가 있다고 본다.

(b) 부정설

그러나 부정설은 ① 집행정지를 인정하여도 거부처분이 없는 상태로 돌아가는 것에 불과하고, ② 행정소송법 제23조 제6항은 취소판결의 기속력에 관한 원칙규정인 행정소송법 제30조 제1항을 준용할 뿐, 재처분의무를 규정한 제30조 제2항의 규정을 준용하고 있지 않기 때문에 거부처분의 경우에는 집행정지를 인정할 수 없다고 한다.

(c) 제한적 긍정설

원칙적으로 다수설과 판례에 따라 거부처분에 대한 집행정지는 부정되나, 허가를 받은 자가 허가기간의 만료시 갱신허가를 신청하거나 외국인의 체류기간 연장신청 등과 같이 일정한 경우 집행정지신청의 이익이 있으므로 집행정지를 이익형량에 따라 예외적으로 긍정하여야 한다고 본다. 이러한 자는 처음부터 허가가 없는 자가 아니므로 권리구제를 긍정하여야 한다고 보기 때문이다. 이러한 제한적 긍정설이 신규허가신청거부의 경우와 달리 기존에 허가업을 영위하고 있는 자의 계속적인 영업에 대한 신뢰를 고려하고 급부국가의 원리에 부합하므로 타당하다고 생각된다.

(ⅱ) 판례

홍성교도소장이 접견허가를 거부한 데 대한 집행정지를 신청한 사건에서 판례는 이로 인한여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 당연히 접견이 되는 것도 아니므로 효력정지의 필요성이 없다고 판시하였다. 서울대 입학허가 신청거부에 대한 집행정지를 구한 사건에서도 판례는 마찬가지의 판시를 하였다. 또한 인천시 지방경찰청장이 투전기업소의 갱신허가거부처분에 대해 집행정지를 구한 사건에서도 부정설을 취하였다.

(ⅲ) 사안의 적용

이익형량을 통하여 개별적으로 권리구제를 판단하는 제한적 긍정설이 합리적이라고 보여 진다. 그러나 다수설과 판례에 의하면 거부에 대한 집행정지는 불가능할 것이다.

(라) 회복할 수 없는 손해일 것

집행정지를 인용하지 않으면 본안판결로서는 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있어야 한다. 집행정지를 하지 않는 경우에 회복하기 어려운 손해가 발생할 위험이 있어야 한다. 판례는 이에 대하여 ① 우선적으로는 금전보상이 가능한 경우에는 이에 해당하지 않는다고 한다. 이와 관련하여 성남시장의 유흥업소 영업허가취소처분에 대하여 집행정지를 신청한 사건에서 법원은 5000여만원의 시설비 회수불가라는 사정은 금전으로 보상할 수 있는 사안에 해당한다고 판시한 바 있다. ② 다음으로 판례는 금전보상으로는 사회관념상 당사자가 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우에는 이에 해당한다고 한다. 창원병무지청장이 현역병입영처분을 한 데 대하여 집행정지를 신청한 사건에서 판례는 특례보충역으로 방위산업체에 종사하던 자에 대한 현역병복무를 하게 하는 것은 이에 해당한다고 보았다. ③ 이와 관련하여 판레는 진해시에서 아람마트의 영업허가를 거부당한 사건에서 기업의 경우에는 중대한 경영상의 위기를 기준의 하나로 하고 있다.

설문의 경우 갑의 경우 금전으로 회복할 수 있는 손해이므로 동 요건을 충족하지 못한다고 볼 것이다. 다만, 갑에게 금전으로 회복할 수 없는 중대한 경영상의 위기가 있다는 특별한 사정이 있는 경우에는 가능하다.

(마) 긴급성이 있을 것

또한 집행정지를 인용하지 않으면 안되는 시간상의 절박성과 손해발생의 개연성이 있어야 하는데, 이 역시 사안에서는 긴급성에 대한 사정이 특별히 존재하지 않는다.

2) 소극적 요건

(가) 공공복리에 영향이 없을 것

이는 집행정지로 인하여 오히려 사익보다 현저한 공익을 저해해서는 안 되기 때문에 요구되는 소극적 요건으로서 사안에 따라 구체적인 이익형량을 요구한다. 이들 소극적 요건은 적극적 요건과 달리 법률요건분류설에 의할 때 행정청이 주장ㆍ입증하여야 한다. 설문에서 집행정지로 인해 저해될 공익이 특별히 집행정지로 인한 사익보다 현저하게 더 크다는 사정은 보이지 않아 특별히 문제되지는 않는다.

(나) 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것

이 요건은 행정소송법 제23조가 아니라 법원의 판례가 인정하고 있는 소극적 요건이다. 본안소송과 보전소송의 관계에서 도출되는 요건이다. 이에 대하여는 판례에 찬성하는 소극적 요건설, 판례와 달리 입증책임을 아예 집행정지신청인에게 불리하게 전환하는 적극적 요건설, 법률유보의 관점에서 요건을 부정하는 입장 등이 대립한다. 보전소송으로서의 집행정지는 본안소송에서의 인용가능성에 대비하여 인정되는 것이므로 법률에 규정이 없지만 소극적 요건으로 보아 행정청에게 주장책임과 입증책임을 지우는 다수설 및 판례의 입장이 타당하다. 설문은 본안청구가 이유없음이 명백하지 않으므로 특별히 문제될 것은 없다.

(3) 중간결론

제한적 긍정설에 따라 거부에 대한 집행정지를 인정한다고 하더라도 금전으로 회복할 수 있는 손해이고 긴급성이 없으므로 집행정지는 요건을 갖추지 못하고 있다. 다수설과 판례는 거부에 대한 집행정지를 인정하지 않으므로 역시 부정하게 될 것이다.

2. 가처분 (1/8)

거부에 대한 가처분도 의무이행소송에 대한 긍정설과 부정설이 대립하는 유사한 논리로 논의되고 있다. 부정설은 행정소송법 제23조의 집행정지는 특별법이고, 권력분립상 부정되어야 한다고 하나, 긍정설은 행정소송법 제8조를 통하여 민사집행법 제300조를 준용할 수 있고 권력분립의 진정한 취지상 긍정될 수 있다고 한다. 제한적 긍정설은 집행정지를 활용해 보고, 부족한 경우 가처분을 도입하자고 하나 가구제의 부수성 때문에 결국 부정하게 된다. 결국 제한적 긍정설이 타당하지만 결국 부정될 것이다.

3. 입법론 (가점 +1)

(1) 독일처럼 집행정지의 원칙으로 행정소송법을 개정하거나, 적어도 현행 행정소송법 제23조의 엄격한 요건을 상당부분 완화함으로써 보전소송에 의한 권리구제가 용이하게 인정되도록 하는 것이 타당하다. 행정소송법 개정안에서도 이를 반영하고 있다.

⑵ 궁극적으로는 헌법 제27조의 재판청구권의 실질적인 보장과 권리구제의 확대를 위해서는 거부처분에 대한 가처분의 도입과 그 전제로서 의무이행소송을 긍정하는 것이 바람직하며, 역시 행정소송법 개정시안에 반영되어 있다. 이러한 점에서 개정 행정심판법 제31조에서 임시처분을 도입한 것은 시사적이다.

Ⅳ. 설문(3) - 병의 재차 거부의 기속력 위반여부 (16점)

1. 취소판력의 기속력에 관한 이론적 검토

(1) 취소판결의 기속력의 의의 (2/16)

1) 개념

처분 등을 취소하는 인용판결이 확정되는 경우 당사자인 행정청과 그밖의 관계행정청이 판결의 취지를 존중하여야 실체법상의 의무를 발생시키는 효력을 기속력이라고 한다.(행정소송법 제30조 제1항)

2) 성 질

학설은 기속력을 기판력과 동일하다고 보는 기판력설도 있으나, 기판력은 판결의 모순을 방지하기 위한 소송법적 효력이나 기속력은 이와 달리 행정청으로 하여금 판결의 취지를 존중하도록 하는 실체법상의 효력으로서 양자를 구별하는 특수효력설이 타당하다.

(2) 기속력의 효력범위

1) 주관적 범위 (1/16)

기속력은 당사자인 행정청과 그밖의 관계 행정청을 기속한다. 이러한 점에서 기판력이 당사자 및 그 승계인과 후소 법원에 미치는 것과 차이가 있다.

2) 객관적 범위 (5/16)

(가) 판결의 주문과 그 전제가 된 이유

기속력은 판결의 주문과 그 근거가 되는 판결이유상의 판단에 미친다. 이러한 점에서 판결주문에만 효력이 미치는 기판력과 구별된다. 이러한 기판력의 객관적인 범위에 대한 판단에 대하여 판례는 기본적 사실관계의 동일성이라는 기준을 활용한다. 이는 기속력과 처분사유의 추가ㆍ변경이 표리의 관계에 있는 것이며, 기본적 사실관계가 동일하지 않은 별개의 사유는 소송물을 달리하게 하는 것이기 때문이다. 본 설문들에 있어서도 이러한 판단기준을 활용하여야 할 것이다.

(나) 기본적 사실관계의 동일성

☞ 판례문구 제시하면 가점 +0.5

기본적 사실관계의 동일성은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실관계에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가 여부로 판단한다. 구체적으로는 시간적ㆍ장소적 근접성. 행위,태양, 결과 등 제반사정을 종합적으로 판단한다는 것이 판례의 입장이다.

암기법> 법 구 사 기 +시 장 행 결

설문을 해결하는데 있어서 이에 대한 판례들을 원용하고 참고하는 것이 필요하다.

☞ 판례 구체적으로 제시하면 가점 +0.5

암기법> 북 법 석 + 자 도

(ⅰ) 긍정한 판례

① 북한산공원 주변의 건축허가를 위한 대지변경시인 신청사건에서 미수립으로 인한 유보사유와 국립공원환경보전 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 판시하였다. ② 또한 법인의 이익금이 임원 또는 주주에게 사외유출되었다는 대표이사나 출자자에게 현실적 소득으로 귀속되었다는 주장간에는 위 동일성이 있다고 판시하였다. 또한 ③ 액화석유가스판매사업허가거부의 사유인 허가기준 위반과 이격거리 기준 위반사이도 위 동일성이 인정된다고 하였다.

(ⅱ) 부정한 판례

① 그러나 자동차관리사업불허처분의 사유로서 거리제한규정저촉사실과 최소주차용지미달사실은 기본적 사실관계가 다르다고 판시하였으며, ② 도우주류판매주식회사에 대한 주류도매면허취소사유로서 무자료주류판매금액한도초과사유와 무면허판매업자에 대한 판매사유는 다르다고 판시한 바 있다.

3) 시간적 범위 (1/16)

기속력은 처분시를 기준으로 한다. 따라서 처분시 이후에 발생한 사유로 동일한 처분, 또는 동일한 거부처분을 하여도 기속력에 반하는 것이 아니라는 것이 판례의 입장이다. 왜냐하면 처분의 위법성 판단의 기준시가 판결시설이 아니라 처분시설이 법원의 사후적이고 객관적인 역할을 잘 파악하는 것이기 때문이다.

(3)기속력의 내용 (4/16)

1) 반복금지효

반복금지효란 당사자인 행정청은 물론이고 그밖의 관계 행정청도 확정판결에 저촉되는 처분을 할 수 없음을 의미하는 소극적 관점에서의 기속력이다. 그러나 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 행한 처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 처분과는 구별되는 별개의 처분으로서 반복금지효에 반하지 않는다.

2) 재처분의무

(가) 의의

재처분의무란 행정청이 판결의 취지에 따른 처분을 하여야 함을 의미하는 적극적 관점에서의 기속력이다. 이에는 거부처분의 경우에 대한 재처분의무와 절차위반에 대한 재처분의무 두가지가 있다.

(나) 거부처분취소의 경우

판결에 의하여 거부처분이 취소되는 경우에는 처분청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 재처분을 하여야 한다.(행정소송법 제30조 제2항). 이때 재처분은 당사자의 신청 없이 당연히 하여야 하는 것이고, 재처분의 내용은 원고의 신청 내용이 아니라 판결의 취지에 따라 하여야 한다. 따라서 판례는 원거부처분의 이유와 다른 이유로 원고의 신청을 거부하는 것은 재처분의무에 반하지 않는다고 한다. 재량행위의 경우에는 신청에 대한 하자없는 재량을 행살하여야 하고, 기속행위의 경우에는 신청 대로 특정행위를 하여야 한다.

(다) 절차위법이 이유인 경우

신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에도 행정청에 재처분의무가 부과된다.(행정소송법 제30조 제3항) 따라서 절차상의 하자가 아닌 사유를 들어 거부하는 것은 재처분의무에 반하지 않는다. 행정소송법 제30조 제2항의 규정이외에 절차위반의 경우에 대비하여 별도의 제30조 제3항을 규정한 것은 절차중시의 사고를 입법화한 것으로 보인다.

3) 결과제거의무

행정심판의 경우 인용재결이 있게 되면 기속력의 효과로서 행정청은 결과제거의무를 부담한다. 이에 대응하여 원고는 결과제거청구권을 가지며, 행정소송법 제30조 제1항을 공법상 결과제거청구권의 근거로 보기도 한다. 행정소송법 개정안에서는 결과제거의무를 명문으로 규정하는 방향으로 반영되고 있다.

(4) 기속력 위반의 효과 (1/16)

1) 위법성의 정도에 관한 학설과 판례

위법성의 정도에 관한 기준에 관하여 중대설, 명백설, 중대ㆍ명백설, 명백성보충설, 구체적 가치형량설 등이 있으나, 법적 안정성과 구체적 타당성을 조화하기 위하여 중대ㆍ명백설을 취하는 것이 타당하다고 생각된다.

2) 기속력에 위반한 효과

취소판결의 기속력에 반하는 처분은 위법한 행위로서 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 있으므로 무효라고 보아야 한다는 것이 다수설과 판례의 입장이다. 판례는 최근 부산시 해운대구청장의 갑인건설에 대한 주택사업승인신청거부에 대한 취소판결이 확정된 경우에 다시 거부처분을 한 것은 취소판결의 기속력에 저촉되어 무효라고 판시한 바 있다.(대판2002무22)

2. 사안의 적용 (2/16)

(1) A 시 조례 제정과 기본적 사실관계의 동일성

생각건대, A 시 관련 조례와 같은 법령이 개정되었다는 것은 기본적 사실관계가 동일하지 않다고 보아야 한다. 따라서 사안에서 A 시 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 사유가 발생한 것은 당초에 병 시장이 제시한 주민반대 및 생태중심적이고 자연친화적인 도시건설 사유와 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 구별되는 별개의 사유로서 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다. 따라서 병 시장이 조례 개정을 이유로 재차 국토이용계획변경을 거부하더라도 취소인용판결의 기속력에 반하지 않는다.

(2) 처분 당시의 사유인지 여부

또한 나아가서 조례가 갑에게 불리한 방향으로 개정된 것은 시장 병이 건축허가를 거부하고 난 이후의 사유이므로 기속력의 시적 범위에도 해당하지 않으므로 역시 취소인용판결의 기속력에 반하지 않는다.

3. 중간결론

병의 재차 국토이용계획변경거부는 기속력에 반하지 않으므로 적법하다.

Ⅴ. 설문(4)- 재처분의무 위반과 간접강제 및 입법론 (4점)

1. 간접강제의 의의

취소판결은 형성판결에 해당하고 의무이행판결이 아니므로 집행력이 인정되지 않는다. 다만, 거부처분취소판결의 확정시에 행정청에 부과되는 재처분의무(행정소송법 제30조 제2항)의 이행을 확보하기 위하여 간접강제제도를 도입하고 있다. 이때 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 명하거나, 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.(행정소송법 제34조)

2. 간접강제의 요건으로서 재처분의무위반 여부

위 사안에서 조례가 갑에게 불리하게 개정되는 기본적 사실관계가 부정되는 별개의 사유가 발생하기 이전이라면 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무에 위반하므로 행정소송법 제34조의 간접강제의 요건을 충족한다. 그러나 전술한 바와 같이 조례 등 새로운 법령의 제정이나 개정은 기본적 사실관계의 동일성이 부정되고 처분시 이후의 사유이므로 이때에는 간접강제의 요건을 충족하지 않는다.

3. 간접강제의 방법과 한계

간접강제를 위한 배상금은 재처분의무에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분 상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

4. 입법론

접강제제도는 우회적인 제도이므로 궁극적으로는 의무이행소송을 도입하고 이에 따른 판결의 집행력을 인정하여 국민의 권리보호에 만전을 기하여야 할 것이다. 이에 대하여 행정소송법 개정안들은 몇 번의 변천이 있어 왔지만 이에 대하여 긍정적인 입장이다.

Ⅵ. 결 론 (5점)

(1) 적정통보를 받은 갑에게는 국토이용계획변경신청권이 이익형량상 예외적으로 인정되므로 갑이 제기한 취소소송은 적법하다.

(2) 국토이용계획변경거부에 대한 집행정지는 요건을 구비하지 못하여 인용되지 못할 것이고, 가처분 역시 가구제의 부수성 때문에 인용될 수 없다.

(3) 취소인용판결 이후에 불리한 조례 개정이 있었다는 것은 기본적 사실관계가 동일하지 않은 별개의 사유로서 처분시 이후의 사유이므로 기속력에 반하지 않으므로 병의 재거부처분은 적법하다.

(4) 만일 기속력에 위반된다면 재처분의무 위반에 대하여는 행정소송법 제34조의 간접강제를 신청하여야 한다. 그러나 입법론적 검토도 필요하다.

추신>

1. 행정쟁송법 시험에서 고득점 그룹에 반드시 들어가서 총점에서 크게 앞서 나가는 것이 전략상으로나 통계상으로나 유리합니다.

2. 시간조절, 분량조절도 중요하지만 가점 포인트에서 승부를 보는 것도 중요합니다.

3. 2009, 2010, 2011년의 출제경향이 계속 완전사례형으로 변화되어 가고 있습니다. 변화에 살아남기 위해 적극적으로 따라서 변화하지 않으면 안됩니다. 3순환 사례를 반복적으로 풀어보고 답안을 작성해 보시기 바랍니다.

4. 질문은 ‘행정법시험’ (DAUM 카페)에 정회원등업신청하시고 Q/A 코너를 활용해 주세요.

행정쟁송법 교안에 대한 pdf 파일을 행정법시험 카페에서 제공하고 있으니, 스마트폰에 넣어두고 수시로 공부하고 필요한 부분은 프린트해서 보세요.

(개인적인 연락은 01076277574로 카카오톡이나 문자)

스스로 자신의 답안에 대하여 평가해보시고

대책을 연구하세요. (A-F까지 스스로 평가)

1.논점 누락_________

2.논점 방향을 잘못 잡은 것_________

3.감점______________

(1) 논점 추출의 정도

(2) 목차의 구성

(3) 답안의 정돈 된 느낌 여부

(4) 논거제시의 논리력

(5) 판례의 원용여부

4.가점전략___________

사안적용능력

키워드 활용

키 센텐스 원용 능력

답안 압축능력과 풀어쓰는 능력

메인 논점에 대한 소목차활용과

서브 논점에 대한 간략한 처리

출제의도에 따른 시간안배 여부