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부산고등법원
제1행정부
판 결
사 건 2010수38 밀양시장선거 무효확인의 소
2012수18(중간확인의 소) 판결 하자존재 등 확인
원 고 이정우
피 고 밀양시선거관리위원회위원장
소송대리인 변호사 배종렬
변론종결 2012. 3. 30
판결선고 2012. 4. 27
주 문
1. 이 사건 중간확인의 소를 각하한다.
2. 원고의 본소 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
청 구 취 지
본소 : 2010. 6. 2. 실시된 밀양시장선거가 무효임을 확인한다. 중간확인의 소 : 대통령선거무효확인소송사건(대법원 2003수26호)의 판결문 내용에 중대한 하자가 있어 허위판결문임이 인정된다. 그러므로 피고가 대통령선거무효확인소송사건(대법원 2003수26호) 판결의 기판력을 들어 본소 사건에서 원고의 주장을 부정하는 것이 위법임을 확인한다.
이 유
1. 중간확인의 소의 적법 여부에 대한 판단
중간확인의 소는 소송계속 중 본래 청구 판단에 대하여 선결관계에 있는 권리관계 존부에 관하여 소송절차에 병합하여 확인을 구하는 것이다. 원고가 구하는 중간확인의 소는 주장 차체로는 주체적 권리의무나 법률관계에 관한 걸이 아니므로 부적법하다.
2. 본소 청구에 대한 판단
가. 기초사실
갑 23호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2010. 6. 2. 실시된 밀양시장선거(이하 '이 사건에서는 선거')에서 엄용수 후보가 28,028표, 김용문 후보가 23,226표, 이태권 후보가 5,657표를 각 득표하여 엄용수 후보가 차점자인 김용문 후보보다 4,802표를 더 얻어 2010. 6. 3. 당선인으로 결정된 사실을 인정할 수 있다.
나. 원고의 주장
1) 전산조직에 의한 개표
공직선거법(공직선거 및 선거부정방지법임) 부칙 제5조는 전산조직은 조작의 위험이 있다는 점을 고려하여 전산조직에 의한 개표는 보궐선거에서만 할 수 있도록 규정하고 있다.
그런데 이 사건 선거의 개표에 사용된 개표기는 투표지를 후보자 또는 미분류투표지로 구뿐하는 투표지분류장치와 이를 직접 제어하는 컴퓨터가 각각 1:1로 연결된 시스템으로 운용프로그램에 의하여 실행되는 제어용 컴퓨터가 달려 있으므로 전산조직인 개표기, 즉 전자개표기에 해당한다.
따라서 보궐선거가 아닌 이 사건 선거에 전자개표기에 의한 개표를 하였으므로 이사건 선거는 무효이다.
2) 개표상황표에 선거관리위원회의 서명 누락
구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제178조 제2항은, 후보자별 득표수의 공표는 구․시․군선거관리위원회위원장이 투표구별로 집계․작성된 개표상황표에 의하여 투표구 단위로 하되, 출석한 구․시․군선거관리위원회의 위원 전원은 공표전에 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명․날인하여야 한다고 규정하고 있는 바, 그 입법취지는 개표사무에 관한 쟁송을 예방하고 공정한 개표를 담보하기 위함에 있다. 따라서 출석한 구․시․군선거관리위원회위원 전원의 서명이 없는 개표상황표에 기한 후보자별 득표수의 공표는 효력이 없다.
그런데 이 사건 선거 당시 개표상황표에는 출석한 선거관리위원회위원 의 날인만 있고 서명이 없어 개표상황표는 무효이어서 개표가 없는 셈이 되므로 이 사건 선거 역시무효이다
3) 정상적인 개표참관이 보장되지 아니한 하자있는 개표
개표참관제도에 의하여 개표상황을 제대로 감시하여 선거의 공정성, 투명성을 제고하려면 개표참관인은 개함반(개함에서 위원검열까지 이루어지는 배열을 개함반이라 하는데, 개표기를 사용하는 경우에는 개표기의 수만큼 개함반이 있게 된다) 수의 2배이어야 하는데, 공직선거법 제215조 제1항은 동시선거에 있어서 개표참관인은 후보자를 추천한 정당마다 8인을, 무소속후보자는 2인을 선정․신고하여야 한다고 규정하여 개함반의 수에 관계없이 10명으ㄹ 하여금 개표참관을 하도로 하고 있으므로 헌법에 위반된다.
따라서 이 사건 선거의 개표는 정상적인 개표참관이 보장되지 아니한 하자있는 개표에 해당하므로 이 사건 선거는 무효이다.
다. 판단
1) 첫 번째 주장에 대한 판단
가)공직선거 및 선거부정방지법(1994. 3. 163 제정 법률 제 4739호) 부칙 제5조의 효력
원고가 주장하는 공직선거법 부칙 제5조는 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 공직선거 및 선거부정방지법의 부칙이다. 위 부칙 제5조 제1항은 "이 법 시행 후 실시하는 보궐선거 등에 있어서는 전산조직에 의하여 개표사무를 행할 수 있다, 이 경우 전산조직에 의한 개표를 하고자 하는 보궐선거 등에 대하여는 중앙선거관리위원회가 국회에 교섭단체를 둔 정당과 협의하여 결정한다."고 규정하고 있다.
원고는 위 규정을 근거로 전산조직에 의한 개표사무는 보궐선거에 한정되고 이 사건 선거와 같은 임기만료에 의한 선거에서는 전산조직에 의한 개표는 허용되지 아니한다고 주장하는 것으로 보인다.
그러나 위 부칙 제5조 제1항이 "보궐선거 등"이라고 규정하고 있는바, 위 조문을 문리대로 해석하더라도 보궐선거의 개표만 전산조직에 의할 수 있고, 이 사건 선거와 같은 임기만료에 의한 선거는 전산조직에 의하여 개표사무를 진행할 수 없다는 의미로 해석되지는 아니한다.
이는 본격적인 컴퓨터시대를 맞이하여 개표에 전산조직을 이용할 수 있다는 의미일 뿐이지 보궐선거에만 이를 이용할 수 있다는 의미가 아니다.
그리고 전산조직에 의한 투․개표에 관한 규정인 공직선거법 제278조는 2000. 2. 16. 법률 제6265호에 의하여 비로소 신설된 것으로, 위 부칙이 제정․시행되던 당시 공직선거 및 선거부정방지법본칙에는 전산조직에 의한 투․개표에 관한 근거규정이 존재하지 아니하였다.
뿐만 아니라 부칙은 본칙의 규정을 보조하는 경과조항에 불과한 것으로 1994년에 제정된 공직선거 및 선거부정방지법의 부칙일 뿐인 위 규정이 수십 회 개정을 거듭한 후 이름도 공직선거법으로 바뀐 2010년의 선거를 규율하는 규정으로 그 효력을 유지하고 있다고 볼 수 없다.
나) 이 사건 개표기 사용에 관한 법령상 근거
현행 공직선거법 제178조(개표의 진행) 제4항은 개표절차 및 개표상황표의 서식 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 공직선거관리규칙 제99조 제3항은 구․시․군위원회는 개표에 있어서 투표지를 유․무효별 또는 호부자별로 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 또는 전산조직을 이용 할 수 있다고 규정하고 있다.
갑 1호증 내지 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 선거에 사용된 개표기는 기표된 투표지를 이미지로 인식하여 후보자별로 분류하거나 어느 후보자에게 기표한 것인지 여부를 분류하지 못한 투표지(이하 '미분류투표지')로 분류하는 기계장치인 본체와 후보자별 투표지를 인식하는 프로그램 및 미분류투표지를 제외한 후보자별 투표지를 자동적으로 집계하는 프로그렴이 장착된 개표기 제어용 컴퓨터, 그리고 개표상황표를 출력하는 프린트로 구성되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 선거에 사용된 개표기는 공직선거법 제178조 제4항과 위 조항의 위임을 받은 공직선거관리규칙 제99조 제3항 소정의 "개표에 있어서 투표지를 유․무효별 또는 후보자별로 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 또는 전산조직"인 개표기에 해당함이 분명하다.
참고로, 공직선거법 제278조(전산조직에 의한 투표.개표) 제1항은 중앙선거관리위원회는 투표 및 개표 기타 선거사무의 정확하고 신속한 관리를 위하여 사무전산화를 추진하여야 한다고, 제6항은 투표 및 개표 기타 선거사무관리의 전산화에 있어서 투표 및 개표절차와 방법, 전산전문가의 투표 및 개표사무원 위촉과 전산조직운영프로그램의 작성․검증 및 보관, 전자선거추진협의회의 구성․기능 및 운영 그밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다고 각각 규정하고, 중앙선거관리위원회 규칙 제334호로 개정된 공직선거관리규칙은 제16장의2 (제148조 내지 제159조) 전자투표 및 개표에 관한 특례를 신설하여 전자투표․개표에 관하여 규정하고 있는바, 위 법령에 의한 전산조직에 의한 투표․개표는 터치스크린방식의 전자투표기의 화상 화면을 이용하여 투표를 하고, 개표는 전자투표기의 일부인 투표집계저장디스켓으로 하여 투표종료와 동시에 후보자별 득표수를 알 수 있는 방식에 의한 것인 점을 지적해둔다.
다) 따라서 전산조직에 의한 개표는 원고 주장의 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 공직선거 및 선거부정방지법을 뜻함) 부칙 제5조에 의하여 보궐선거에서만 가능하다는 점을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 두 번째 주장에 대한 판단
가) 구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제178조 제2항은, 후보자별 득표수의 공표는 구․시․군선거관리위원회위원장이 투표구별로 집계․작성된 개표상황표에 의하여 투표구 단위로 하되, 출석한 구․시․군선거관리위원회의위원 전원은 공표 전에 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명․날인하여야 한다고 규정하고 있고, 그 입법취지는 선거가 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 개표상의 투명성 제고 등을 위함에 있는바, 위 규정 소정의 "서명․날인"은 사명 또는 날인이 아니라 서명과 날인으로 해석함이 타당하다.
나) 위 해석을 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 이 사건 선거 당시 출석한밀양시선거관리위원회위원 전원이 투표구별로 득표수를 검열한 후 개표상황표에 날인만하고 서명을 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 출석한 선거관리위원회위원 전원의 서명과 날인이 없는 개표상황표에 의한 득표수 공표는 무효임을 전제로 이 사건 선거는 개표의 공표가 없는 것으로 되어 위 선거가 무효로 된다고 주장하나, 출석한 선거관리위원회위원 전원이 득표수를 검열한 후 개표상황표에 서명과 날인을 하도록 한 입법취지가 선거의 공정성과 투명성의 제고에 있음은 앞에서 보았는바, 선거관리위원회위원이 개표상황표에 서명과 날인을 함께 하여야만 선거의 공정성과 투명성이 담보되고 날인만 한 경우에는 담보되지 않는다고 보아야 할 이유가 전혀 없는 것이므로(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 고직선거법 제178조 제2항은 서명 또는 날인을 하여야 한다고 규정하고 있다), 선거관리위원회위원이 개표상황표에 날인만 하였다고 하여 후보자별 득표수의 공표가 무효로 되고, 이 사건 선거가 개표 없는 것으로 되는 것은 아니다.
다) 공직선거법 제224조(선거무효의 판결 등)는 소장을 접수한 고등법원은 선거쟁송에 있어 선거에 관한 규정에 위반된 사실에 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효를 판결한다고 규정하고 있는 바, 원고가 지적하는 바와 이 사건 선거에 있어서 출석한 선거관리위원회위원이 개표상황표에 날인만하고 서명을 하지 않음으로써 선거에 관한 규정을 위반한 사실이 있어도 그 위반사실에 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되지 않는 이상 선거 무효로 관결한 수 없는 것이다.
그런데 갑 23호증, 24호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 밀양시선거관리위원회위원 전원이 비록 개표상황표에 날인만 하였지만 날인 전에 후보자별 득표수에 관한 검열을 한 사실, 밀양시선거관리위원회가 2010. 6. 3. 이 사건 선거에 관하여 작성한 개표 및 선거록에는 위원장인 피고와 위원 전원의 서명날인이 되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 개표 및 선거록의 "개표진행중의 특기사항"란에 아무런 기재가 없는 것으로 보아 밀양시선거관리위원회위원이 한 후보자별 득표수의 검열에 잘못이 없었던 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 이 사건 선거에 위와 같은 선거에 관한 규정 위반사실이 있었지만 그러한 위반사실이 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되지 않으므로, 이 사건 선거는 유효하다.
라) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 세 번째 주장에 대한 판단
공직선거법 제215조 제1항은, 동시선거에 있어서 개표참관인은 후보자를 추천한 정당마다 8인을, 무소속후보자는 2인을 선정․신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 설령 원고의 주장대로 위 규정이 위헌이라 하더라도 헌법재판소의 위헌법률심판 등에 의하여 위 규정이 위헌으로 선언되지 않는 이상 위 규정 위헌임을 전제로 판단할 수 없는 것이다.
부연하건대, 위 규정의 입법취지는 개표참관인 제도는 후보자를 추천한 정당과 무소속후보자가 선정한 개표참관인으로 하여금 개표과정을 확인함으로써 개표의 공정성과 투명성을 제고함에 있는데, 개표 기타 선거에 관한 전반적인 관리․감독은 중앙선거관리위원회와 각급 선거관리위원회에 있지 개표참관인에게 있는 것이 아닌 점, 개표의 공정성과 투명성은 개표참관인에 의해서 뿐만 아니라 개표사무에 종사하는 선거관리위원회 위원 및 직원, 개표사무원 등에 의하여도 담보되는 것인 점, 개표의 공정성과 투명성을 제고함에 있어 필요한 개표참관인의 수를 어느 정도로 할 것인지는 입법자의 입법재량에 속하는 점 등을 종합하면, 위 규정이 위헌으로 보이지도 않는다.
따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
그러므로 이 사건 중간확인의 소는 부적법하여 각하하고, 원고의 본소 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 최인석
판사 박운삼
판사 남재현
정본입니다
부산고등법원
2011. 3. 23
법원 사무관 신희기
판결에 불복이 있을 때에는 이 판결 정본을 송달 받은 날로부터 2주 이내 상고장을 부산고등법원(13층 고등접수실)에 제출하여야 합니다
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판결날짜가 2011. 3. 23으로 되어 있습니다. 의문사항이네요
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