학습자료실 2008년 제50회 사법시험 2차 기출문제(전과목)

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2008년 제50회 사법시험 2차 기출문제(전과목)

헌 법

제1문
갑(甲)은 A도(道) B시(市) 소재의 한 초등학교로부터 150미터 떨어진 곳에서 5층 건물을 구입하여 대형 쇼핑몰 개업을 준비하는 한편, B시에 대형 쇼핑몰 영업허가를 신청하였다. 을(乙)은 위 B시 소재의 한 중학교로부터 100미터 떨어진 곳에서 대형 쇼핑몰을 오랫동안 운영하여 왔다.
그런대 B시 의회는 학교의 학습 환경을 보호하기 위하여 초중등학교에서 200미터 이내인 학교환경위생 정화구역 내에 대형 쇼핑몰을 설치하는 행위를 금지하고, 기존 대형 쇼핑몰 영업자에 대해서는 1년의 기간 내에 그의 쇼핑몰을 학교환경위생 정화구역 밖으로 이전하도록 하는 조례를 제정하였다. 갑과 을은 대형 쇼핑몰이 초중등학교 근처에 있다는 이유로 영업을 금지하는 위 조례가 자신들의 기본권을 침해하므로 위헌이라고 주장하여 헌법소원심판을 청구하였다.
1. 위 조례에 대한 갑과 을의 헌법소원심판청구가 적법한지 여부를 논하시오. (5점)
2. 위 조례가 법률의 근거 없이 제정되었을 경우 갑과 을의 기본권을 제한하는 것이 허용되는지를 논하시오. (15점)
3. 위 조례가 갑과 을의 직업의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부를 논하시오 (30점)

제2문의 1
00대학교 학생 100여명은 2008. 6. 23. 오후 3시부터 시작된 2010년 남아공 월드컵 3차 예선 축구경기를 상암 월드컵경기장에서 관전하고 있었다. 이들은 전반전이 끝나고 후반전을 기다리는 사이에 자연스럽게 새 학기 등록금 인상 문제에 대하여 의견을 나누게 되었다. 그중 한 학생이 “대학의 등록금 인상은 참을 수 없는 수준에 이르렀고, 이러한 문제를 시민들에게 널리 알려 공론화하는 것이 필요하다. 마침 이곳에 시민들이 많이 모여 있으니 후반전이 끝나면 곧바로 운동장으로 내려가 대학의 부당한 처사를 알려야 한다.”라고 말하였고, 다른 대학들도 대부분 이에 찬성하였다. 학생들은 축구경기가 끝난 후 곧바로 운동장으로 내려가 구호를 외쳤다. 이에 상당수의 시민들은 퇴장하지 않고 학생들의 시위를 구경하게 되었다. 운동장 경비를 하던 경찰관은 관할 경찰서장에게 즉시 상황을 보고하였고, 경찰서장의 지시에 따라 “신고하지 않은 불법집회이니 즉시 해산하라.”라고 학생들에게 통고하였다. 학생들은 이에 대응하여 국민의 기본권인 집회의 자유를 보장하라고 주장하였다. 학생들의 주장을 뒷받침할 수 있는 헌법적 논거를 제시하시오. (25점)

제2문의 2
다음과 같은 권한쟁의심판이 청구되었다. 각 권한쟁의심판이 당사자능력 또는 당사자적격의 요건을 갖춘 것인지 판단하시오.
1. 국가인권위원회는 외국인 노동자의 출입국에 관하여 인권침해가 있다고 보아 법무부 산하 출입국관리사무소장에게 침해행위의 중지 및 원상회복 등의 조치를 이행하라고 권고하였다. 이에 법무부장관은 출입국관리 권한의 침해를 이유로 국가인권위원회 위원장을 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다. (10점)
2. 대통령이 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약을 국회 동이 없이 체결 비준하였다. 대통령과 같은 정당 소속의 국회의원들이 다수를 차지하고 있는 국회는 이에 대해 아무런 조치를 취하지 않았다. 이에 국회 소수당의 교섭단체가 자신의 명의로 국회의 동의권 침해를 다투며 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다. (10점)
3. 군소정당 후보자 및 무소속 후보자에게 불리한 내용으로 선거법이 개정되었다. 이에 어느 군소정당이 국회를 상대로 그 법률개정행위의 취소 또는 무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다. (5점)



행정법

<제1문>
甲은 교육공무원법 제11조의3 및 교육공무원임용령 제5조의2 제1항에 의하여 국립대학교 소속 단과대학 조교수로 4년의 기간을 정하여 임용되었다. 甲은 임용기간이 만료되기 4개월 전 임용기간의 만료사실과 재임용 심사를 신청할 수 있음을 임용권자로부터 서면으로 통지받았다. 이에 따라 甲은 재임용심사를 신청하였으나 임용권자는 국립대학교 본부 인사위원회의 심의를 거쳐 “첫째, 피심사자 甲의 연구실적이 ‘국립 A 대학교 교원인사규정’ 상의 재임용 최소요건은 충족하지만 지도학생에 대한 면담을 실시하지 않는 등 학생지도실적이 미흡하다. 둘째, 甲이 국립 A 대학교 총장의 비리와 관련된 기사를 신문에 게재하여 교원으로서의 품위 및 학교의 명예를 크게 손상시켰다.”라는 이유로 사전통지를 하지 아니한 채 甲에게 임용기간 만료 2개월 전에 재임용 탈락의 통지를 하였다.
한편, 국립 A 대학교 총장이 교육공무원법 제11조의3 제5항 및 교육공무원임용령 제5조의2 제3항에 따라 제정한 ‘국립 A 대학교 교원인사규정’에 의하면 교육공무원법 제11조의3 제5항 각호에서 규정하고 있는 사항 이외에 “교원으로서의 품위 및 학교 명예에 관한 사항”을 재임용 심사항목으로 규정하고 있다.
1. 재임용 심사의 세부적인 기준을 정한 ‘국립 A 대학교 교원인사규정’의 법적 성질과 그 효력은?(10점)
2. 甲에 대한 재임용 탈락 통지의 법적 성질은?(10점)
3. 임용권자가 행한 甲에 대한 재임용 탈락 통지는 적법한가?(15점)
4. 재임용 탈락 통지에 대한 甲의 행정쟁송상 권리구제수단은?(15점)
【참조조문】
교육공무원법
제11조의3 (계약제 임용등) ① 대학의 교원은 대통령령이 정하는 바에 의하여 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임용권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심의를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 통지(문서에 의한 통지를 말한다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다.
③ <생략>
④ 제3항의 규정에 의한 재임용 심의를 신청받은 임용권자는 대학인사위원회의 재임용 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월전까지 당해 교원에게 통지하여야 한다. 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 한다.
⑤ 대학인사위원회가 제4항의 규정에 의하여 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 다음 각호의 사항에 관한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다. 이 경우 심의과정에서 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 대학인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견제출의 기회를 주어야 한다.
1. 학생교육에 관한 사항
2. 학문연구에 관한 사항
3. 학생지도에 관한 사항
⑥ <생략>
교육공무원임용령
제5조의2 (대학교 교원의 계약제 임용 등) ① 법 제11조의2의 규정에 의한 대학교원의 임용은 다음 각호의 범위안에서 계약조건을 정하여 행한다.
1-3<생략>
4. 업적 및 성과
연구실적ㆍ논문지도ㆍ진로상담 및 학생지도 등에 관한 사항
5-6.<생략>
② <생략>
③ 대학의 장은 대학인사위원회의 심의를 거쳐 제1항의 규정에 의한 계약조건에 관한 세부적인 기준을 정한다.
④ <생략>

제2문 <제2문의 1>
주택사업과 건설업 등을 영위하는 주식회사 甲은 60필지의 단독주택단지를 재개발하여 아파트 4개동 300세대를 건축하기로 하고 위 60필지의 토지를 매수하는 작업을 하였으나, 매매대금의 차이로 60필지 중 10필지만을 매수하는 데 그쳤다. 甲은 위 10필지의 토지에 12층 규모 72세대의 아파트를 건축하기로 하고 주택법 제16조 제1항 및 주택법시행령 제15조 제1항의 규정에 의하여 관할 행정청인 乙에게 주택건설사업계획승인신청을 하였다. 위 60필지 토지는 직사각형 모양의 단독주택단지이고 그 중 10필지는 전체 60필지 중 남서쪽 모퉁이에 위치하고 있으며, 위 10필지 외 다른 토지의 소유자들은 ‘60필지의 토지소유자 중 80% 이상의 동의로 아파트재개발사업을 추진하고 있는 상황에서 위 10필지에만 따로 아파트를 건설하는 것은 주위 환경과 여건에 맞지 않으므로 반대한다’는 취지의 의견서를 乙에게 제출하였다. 이에 乙은 甲에게 위 10필지 외 다른 토지의 소유자들과 충분히 협의할 것을 요청하였으나, 甲은 일부 토지소유자들의 과도한 요구로 협의가 결렬되었다면서 전체의 개발은 하지 않고 위 10필지만을 개발하겠다고 하였다. 그러나 법령에 명시적인 근거규정이 없음에도 乙을 “60필지 중 위 10필지만을 개발하는 것은 도시 미관과 지역 여건을 고려하지 않은 불합리한 계획으로서 지역의 균형개발을 저해한다.”라는 이유로 甲의 주택건설사업계획승인신청을 반려하는 처분을 하였다.
甲은 이 반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 이 행정소송에서 乙은 “① 위 반려처분에는 아무런 하자가 없을 뿐만 아니라, ② 더욱이 위 60필지의 지역은 관계법령에 의하여 5층 이상의 건축이 불가능한 제1종 일반주거지역으로 지정되어 있으므로 이 점에서도 위 반려처분은 적법하다.”라고 주장하였다. 乙의 위와 같은 주장에 관하여 논평하시오. (30점)
【참조조문】
주택법
제16조 (사업계획의 승인 ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 “사업계획승인권자”라 한다. 국가, 대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토해양부장관을 말하며, 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. <단서생략>
②-⑦ <생략>

<제2문의 2>
주유소를 경영하는 甲은 도로에서 자신의 주유소로 들어가는 진입로를 확보하기 위하여 도로관리청인 A시의 시장 乙에게 도로점용허가를 신청하였으나 반려되자 이 진입로에 해당하는 도로를 무단으로 사용하였다.
1. 도로점용허가의 법적 성질을 설명하시오. (10점)
2. 위 사례에서 A시가 도로부지의 소유권자가 아닌 경우, 乙이 甲에게 도로법상의 변상금을 부과할 수 있는지의 여부를 설명하시오. (10점)
【참조조문】
도로법
제40조 (도로의 점용) ① 도로의 구역 안에서 공작물, 물건 기타의 시설을 신설, 개축, 변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.
②-⑥ <생략>
제80조의2 (변상금의 징수) 제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료징수의 예에 의한다.



상 법

〈제1문〉
컴퓨터 제조 및 판매업을 정관상 목적으로 하는 甲주식회사의 이사는 A, B, C이고 그 중 대표이사는 A이다. 甲주식회사의 재무담당이사인 B는 甲주식회사의 회사자금 50억 원을 횡령하였다. 한편 대표이사 A는 甲주식회사의 경영 다각화를 모색하던 중 관광업을 함께 영위할 목적으로 이사회 결의를 얻어 乙로부터 호텔을 매입하였으나, 관광업이 불황이어서 경영적자가 누적되고 있다. 아래의 사항을 논하시오.
1. 주주 K는 B의 횡령으로 회사의 재산이 감소됨으로써 결과적으로 주주로서의 경제적 이익이 침해되었다는 이유로, 직접 B를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는가?(15점)
2. 甲주식회사는 관광업이 정관상 목적사업에 포함되지 않는다는 이유로 호텔매매계약의 무효를 乙에게 주장할 수 있는가?(12점)
3. C는 B의 횡령에 가담하지는 않았으나 이를 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 방치한 경우, 甲주식회사는 C에 대해여 손해배상책임을 물을 수 있는가? C에게 책임이 있다면 그 책임의 발생근거는 무엇인가?(A의 책임은 논하지 말 것)(8점)
4. 대표이사 A가 개인적으로 보유하는 토지를 시가의 2배 이상 가격으로 甲주식회사에 매도하였을 경우, 그 거래행위의 사법상 효력은?(위 매매에 관하여 甲주식회사 이사회의 사전승인은 없었음)(15점)
제 2 문 〈제2문의 1〉
X주식회사(이하 ''X'')는 자회사인 Y주식회사(이하 ‘Y’)에게 약속어음 1매(지급기일 : 2008년 6월 25일)를 발행하였다. Y는 이 어음을 할인받기 위해 乙에게 배서양도하였는데, Y의 대표이사인 甲이 이 어음할인에서 Y를 위하여 개인 자격을 민사상 보증을 했다. 현금 흐름에 문제가 생긴 X는 乙에게 1개월의 만기 연장을 부탁하였다. 乙은 귀하에게 이 어음의 만기를 연장하는 방법에는 무엇이 있으며, 각 방법이 X, Y 및 甲과의 관계에서 乙에게 법적으로 어떤 불리한 점이 있는지 자문했다. 귀하가 이 사안을 검토한 결과 다음과 같은 세 가지 방법이 있음을 알게 되었다. 각 방법별로 X, Y 및 甲과의 관계에서 乙에게 법적으로 어떤 불리한 점이 있는지 기술하시오.
1. X와 乙이 지급일을 2008년 7월 25일로 민사상 합의하는 방법(8점)
2. 乙이 어음상 지급기일로 기재된 ‘2008년 6월 25일’을 말소하고 ‘2008년 7월 25일’을 기재하는 방법(8점)
3. X가 신어음(수취인 乙, 지급기일 2008년 7월 25일)을 乙 에게 작성 · 교부하는 방법(14점)
〈제2문의 2〉
의류판매업을 영위하는 甲은 의류재고를 자신의 창고에 보관하였다. 甲은 창고 및 의류재고를 보험목적으로 하고 자산을 피보험자로 하는 화재보험계약을 A보험회사(이하 ‘A’)와 체결하였다. 甲과 그의 배우자 乙은 창고에서 심하게 다투었고, 화가 난 乙이 휘발성 물질을 이용하여 창고에 불을 낸 결과 창고 및 의류재고가 전소되었다.
1. A가 甲에게 보험금 지급 책임이 있는지를 논하시오.(10점)
2. A가 甲에게 보험금을 지급한 경우에 乙에게 사법상 책임을 물을 수 있는지를 논하시오. (10점)


민사소송법

〈제1문〉
A토지에 관하여 甲으로부터 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있다. 甲은 乙을 상대로 乙이 등기관련 서류를 위조하여 위 등기를 이전하였다고 주장하면서 소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하였다(다음 각 설문은 위 사실관계를 전제로 한 것이나, 상호 무관한 것임).
1. 甲의 주소지는 광주이고, 乙의 주소지는 대전이다. 만일 甲이 수원지방법원에 제소한 경우, 이곳에 관할권이 생기는 경우를 설명하라. (10점) - 워크북 43면 이하, 사례자료집 21면 이하
2. 乙은 소 제기 전에 이미 사망하였고, 상속인으로 丙이 있다. 甲은 소송계속 중 이러한 사실을 알게 되었다. 이 경우 丙을 상대로 소송을 진행하기 위하여 甲은 어떠한 조치를 취하여야 하는가? (10점) - 워크북 사례 15번 72면, 사례자료집 사례 8. 38면 이하
3. 乙에 대한 甲의 말소등기청구는 기각되고, 판결은 확정되었다. 그 후, 甲은 소유권이전등기의 등기원인인 甲과 乙 사이의 매매계약은 가장매매로서 무효라고 주장하면서 다시 乙을 상대로 말소등기청구의 소를 제기하였다. 이 경우 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?(15점) - 워크북 사례 86 396면, 사례자료집 사례 55-5. 241면 이하
4. 소송이 진행되던 중, 丁은 A토지가 자신의 소유라고 주장하면서 甲을 상대로 소유권확인을, 乙을 상대로 진정명의회복을 위한 이전등기를 각각 청구하면서 독립당사자참가를 하였다. 제1심 법원은 丁의 청구를 기각하고, 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 丁만 항소하였고, 제2심 법원은 심리한 결과 丁의 청구가 이유 있다고 판단하였다. 이 경우 제2심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (15점) - 워크북 사례 122번 설문 (3) 560면, 사례자료집 사례 75-1. 설문 (3) 358면
제2문 〈제2문의 1〉
1. 甲이 乙상대로 매매대금의 지급을 구하는 소를 제기한 뒤 그 증거로 매매계약서를 제출하자, 乙이 변론기일에서 위 매매계약서의 진정성립을 인정하였다. 이 경우 법원은 위 매매계약서를 증거로 사용할 수 있는가? (20점) - 워크북 사례 67번 306면, 사례자료집 사례 44-1. 설문 (1) 183면 이하
2. 위 1의 경우와는 달리 乙은 위 매매계약서의 인영이 자신의 인장에 의한 것임을 인정하지만 丙이 자신의 승낙을 받지 않고 무단으로 날인한 것이라고 주장하였고, 이에 대하여 甲은 丙이 날인한 것은 맞지만 丙이 乙의 승낙을 받아서 날인한 것이라고 주장하였다. 심리한 결과 丙이 위 매매계약서에 날인할 때 乙의 승낙을 받았다는 것을 인정할 아무런 증거가 없었다. 이 경우 법원은 위 매매계약서를 증거로 사용할 수 있는가? (10점) - 워크북 사례 67번 306면, 사례자료집 사례 44-1. 설문 (2) 183면 이하
〈제2문의 2〉
甲은 乙에 대하여 1억 원의 보증채무 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송이 진행되는 도중에 주채무자인 丙은 乙 측에 보조참가하였다. 이 보조참가 신청이 받아들여진 후 丙은 자신의 주채무가 존재하지 않는다고 주장하였지만, 乙은 주채무와 보증채무를 모두 인정하였다. 법원은 乙의 진술을 받아들여 甲의 청구를 인용하여 이 판결은 확정되었다. - 워크북 사례 116번 536면, 사례자료집 사례 72-3. 342면 이하
1. 위 판결에 따라 1억 원을 甲에게 지급한 乙이 丙에 대하여 구상금의 지급을 구하는 소를 제기한 경우, 이 소송에서 丙은 주채무가 존재하지 않는다고 다툴 수 있는가? (10점)
2. 乙이 위 판결 후에 1억 원을 甲에게 지급하지 않아 甲이 丙에 대하여 주채무의 지급을 구하는 소를 제기한 경우, 이 소송에서 丙은 주채무가 존재하지 않는다고 다툴 수 있는가?(10점)


형법

〈제1문〉
여대생 甲은 밤늦게 귀가하던 중 노숙자 A가 구걸하기 위해 따라오는 것을 추행범으로 착각하고 피하였다. 그러나 A가 계소하여 따라오자 甲은 도로변의 상점으로 들어가서 상점 주인 乙에게 A를 가리키면서 추행범이 따라오니 도와달라고 하였다. 이에 乙은 A가 구걸하는 노숙자인 것을 알았으나 평소 자기 상점 주위에서 어슬렁거리며 귀찮게 구는 것을 못마땅하게 생각하던 터라 이번 기회에 A를 혼내주었으면 좋겠다고 생각하고 甲에게 몽둥이를 건네주었다. 상점을 나선 甲에게 A가 접근하자 두려움을 느낀 甲은 乙로부터 건네받은 몽둥이로 A의 다리 부분을 가격하였다. A는 쓰러지면서 머리를 담에 부딪쳐 일어나지 못하였다.
甲이 떠난 후 마침 그곳을 지나던 丙은 A가 쓰러져 있는 것을 보고 전날 A로부터 아무런 이유 없이 폭행을 당한 것이 떠올라 넘어져 있는 A의 옆구리를 발로 차고 머리를 주먹으로 수회 가격하였다. 丙은 머리에 피를 흘리며 쓰러져 있는 A를 그대로 두면 사망할 수도 있다고 생각했음에도 불구하고 그대로 둔 채 그곳을 떠났다. 즉시 구호조치를 취했더라면 A가 사망에 이르지 않았을 것이나 방치하여 결국 A는 뇌출혈로 사망하였다.
위 사례를 읽고 물음에 답하시오(특별법 위반의 점은 논외로 함).
1. 甲의 죄책을 논하시오. (20점)
2. 甲의 행위에 대하여 고의범을 인정하는 경우와 과실범을 인정하는 경우로 각각 나누어 乙의 죄책을 논하시오. (15점)
3. 丙의 죄책을 논하시오. (15점)
제2문 〈제2문의 1〉
甲과 A는 명의신탁을 목적으로 실소유자 A 명의의 토지를 甲의 명의로 이전등기해 놓았다. 얼마 후 돈이 급히 필요하게 된 甲은 A의 승낙을 받지 않고, B와 토지의 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금을 받았다. 다음날 乙이 “내가 B보다 20% 비싸게 사겠으니 나에게 그 토지를 팔아라.”라고 하자, 甲은 乙과 매매계약을 체결하고 계약금을 받았다. 한편 그 토지가 곧 크게 오를 것이라고 생각한 丙은 甲에게 “내가 乙보다 두 배 주겠으니 그 토지를 나에게 팔아라.”라고 하였다. 甲은 매매대금을 모두 받고 丙에게 소유권이전등기를 하여 주었다.
위 사례를 읽고 물음에 답하시오(특별법 위반의 점은 논외로 함).
1. 甲의 죄책을 논하시오. (10점)
2. 甲이 명의신탁받은 토지를 B에게 임의로 처분한다는 사실을 알고 乙이 매매계약을 체결한 경우, 乙의 죄책을 논하시오. (10점)
3. 丙이 토지가 명의신탁된 사실은 모르지만 甲이 B로부터 중도금까지 받았다는 사실을 알고 매매계약을 체결한 경우, 丙의 죄책을 논하시오. (10점)
〈제2문의 2〉
乙은 상해죄로 기소된 A를 모해할 목적으로 증인 甲에게 “A가 피해자를 상해하는 장면을 보았다고 위증해주면 3백만 원을 주겠다.”라고 제안하였다. 甲은 A가 아니라 B가 피해자를 상해한 것으로 기억하고 있었다. 하지만 甲은 다른 증인들도 있었기 때문에 자신의 위증이 A에게 불이익이 되리라고 전혀 생각하지 않았고, 마침 돈도 궁하였기 때문에 乙의 제안을 받아들였다. 공판기일에 재판정에 출석한 甲은 증인선서를 한 후 “피해자를 상해한 사람은 분명히 A이다.”라고 진술하였다.
1. 피해자를 상해한 사람이 A로 밝혀진 경우, 甲의 죄책을 논하시오. (10점)
2. 피해자를 상해한 사람이 B로 밝혀진 경우, 乙의 죄책을 논하시오. (10점)


형사소송법

〈제1문〉
사법경찰과 X는 2008. 3. 2. 22:30경 아파트 주변 산책로 부근에서 여자의 비명 소리를 듣고 소리가 나는 곳으로 가던 중 어떤 청년이 산책로에서 아파트 쪽으로 황급히 뛰어가는 것을 보았다. 사법경찰관 X는 산책로 으슥한 곳에서 피해자 A(여, 19세)가 울고 있는 것을 발견하였는데. A는 어떤 남자에게 강제추행을 당하였다고 말하였다. 다음날 아파트 주변을 탐문하던 사법경찰관 X는 아파트 경비원으로부터 전날 밤 같은 아파트에 거주하는 甲(남, 25세)이 서둘러 산책로 쪽에서 뛰어오는 것을 보았다는 말을 듣고, 甲에게 출석요구를 하였다. 경찰에 출석한 甲은 A를 강제로 추행한 사실을 자백하였고, 그 후 A는 고소장을 제출하였다.
검찰에서 조사를 받던 甲은 검사 앞에서 A에 대한 강제추행사실 이외에 2008. 2. 26. 08:30경 지하철 3호선을 타고 충무로역 부근을 지나던 중 혼잡한 틈을 타 B(여, 22세)의 엉덩이와 허벅지를 만진 일이 있다고 진술하였다. 이후 B가 고소장을 제출하였으나 직장 일로 바빠서 검찰청에 출석할 수 없다고 하자, 검사는 B의 동의를 받고 B와의 전화상의 문답을 통해 피해 내용을 녹음하였다. 검사는 甲을 A에 대한 강제추행, B에 대한 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반 사실을 기소하였는데, 공판정에서 甲은 범행 전체를 부인하였다.
1. 甲의 변호인은 A, B의 고소장이 제출되기 전에 행해진 사법경찰관 X 및 검사의 수사는 부적법하다고 주장하였다. 이 주장에 대하여 논평하시오. (10점)
2. 검사는 B의 전화상 피해 내용 진술을 녹음한 테이프를 증거로 제출하였다. 이 녹음테이프의 증거능력을 논하시오. (15점)
3. 검사는 甲이 검사 앞에서 범행사실을 자백하는 과정을 녹화한 영상녹화물 CD(Compact Disc)를 증거로 신청하였는데, 법원은 이 영상녹화물에 대해 조서와 별개의 독자적 증거능력이 없다는 이유로 증거신청을 기각하였다. 영상녹화물의 독자적 증거능력 여부에 대하여 논하고, 법원의 증거 기각 결정에 대한 검사의 불복절차를 약술하시오. (15점)
4. 검사는 법원이 위와 같이 영상녹화물에 대한 증거신청을 기각하자 그 영상녹화물의 녹음 부분만을 증거로 제출하겠다고 하면서 다시 증거신청하였다(녹음 부분의 분리는 영상녹화 CD를 가동하면서 영상이 보이지 않게 하거나 영상녹화 CD 중 녹음 부분을 분리하여 녹음테이프로 제출하겠다고 한다). 이러한 경우 영상녹화물 중 영상 부분이 제외된 녹음물이 증거능력을 갖는다고 하는 검사의 주장에 대해 논평하시오. (10점)
제2문〈제2문의 1〉
甲(남, 29세)과 교제 중이던 A(여, 26세)는 甲과 A의 교제를 반대해 오던 甲의 어머니인 乙로부터 만나자는 연락을 받고 한정식 집에서 甲과 함께 乙을 만났다. 그 자리에서 다른 손님들도 있는 가운데 乙이 A에게 “고아원 출신으로 중학교 밖에 졸업하지 못한 네가 어떻게 감히 내 아들과 결혼을 생각하느냐.”라고 말하며 욕설을 하자, A도 이에 대꾸하다가 甲으로부터도 욕설을 듣게 되었다. 이에 굴욕감을 느낀 A는 甲과 乙을 명예훼손의 공범이라고 주장하며 경찰서에 고소장을 제출하였다.
사법경찰관은 수사 결과 甲과 乙의 명예훼손 혐의가 모두 인정된다고 판단하여 기소의견으로 검찰에 송치하였으나, 검사는 甲에 대하여 ‘혐의없음’ 결정을, 乙에 대하여 ‘기소유예’ 결정을 하였다. 이에 A는 검사의 불기소처분에 불복하여 고등법원에 재정신청을 하였다.
(재정신청은 정해진 기간 내에 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로 전제함)
1. 고등법원의 재정결정이 내려지기 전에 A가 甲에 대하여만 처벌을 원치 않는다며 고소를 취소하였다면, 고등법원은 어떻게 하여야 하는가? (10점)
2. 위 재정신청사건에 대한 고등법원의 심리과정에서 乙의 소재가 확인되지 않는 등의 여러 가지 사정에 비추어 乙에 대한 구속사유가 있다고 판단한 경우, 고등법원은 乙을 구속할 수 있는가? (5점)
3. 乙에 대한 고등법원의 공소제기결정에 따라 제1심 재판계속 중 명예훼손의 성립에 필요한 구체적 사실의 적시가 인정되지 않아 모욕죄만이 인정된다고 판단한 경우, 제1심 법원은 검사의 공소장변경신청 없이 모욕죄만을 인정하여 유죄판결을 선고할 수 있는가? (15점)
〈제2문의 2〉
甲은 살인사건의 용의자로 지목되어 경찰에 체포되었다. 甲은 경찰 및 검찰 수사단계에서 알리바이를 주장하며 자신의 결백을 주장하였지만 甲의 알리바이가 인정되지 않은데다가 목격자들의 진술도 甲에게 불리하여 제1심, 제2심에서 유죄가 인정되고 상고도 기각되어 무기징역형이 확정되었다. 복역 중이던 甲은 위 살인사건의 진범이 제3자인 A로 밝혀진 후 형집행정지로 석방되었다.
이 경우 甲이 자신의 억울함을 구제받을 수 있는 제도에 관하여 약술하시오. (20점)


2008년도 시행 제50회 사법시험 2차 [민법Ⅰ]

<제1문>
A는 2004년 3월 8일에 B와 사이에 ‘A가 C소유의 주택 X를 매수하여 B에게 1억 5천만 원에 매도한다’라는 내용의 계약을 체결하였다. 한편 A는 2004년 3월 20일에 D로부터 주택 X의 매수자금으로 1억 원을 차용하면서 장차 취득할 주택 X에 관하여 위 차용금채무를 담보하기 위한 D명의의 담보가등기를 해주기로 하였다. 이에 따라 A는 2004년 7월 15일에 C로부터 주택 X를 대금 1억 2천만원에 매수하였다. 그런데 당시 부동산 시세가 급등하는 기미를 보이자 A는 주택 X를 B에게 넘겨주지 않기로 마음먹고 E와 통모한 후 CDML 양해를 얻어 2004년 8월 5일에 C가 E에게 주택 X를 매도한 것처럼 C로부터 E 명의로 소유권이전등기를 하였다. 그 후 A는 D와의 당초 약정에 따라 E의 협조를 얻어 D 명의의 담보가등기를 해 주었다.

1. B가 A로부터 주택 X의 소유권이전등기를 받기 위하여 C, E를 상대로 취할 수 있는 법적조치에 대하여 논하시오. (35점)
2. 주택 X에 대한 D 명의의 담보가등기의 유효 여부를 논하시오. (15점)

제2문
<제2문의 1>
甲은 1970년 4월경 A와 혼인신고를 마치고 그와의 사이에서 1972년 12월 15일에 乙을 낳았다. 그런데 A는 2000년 1월경 丙과도 혼인신고를 하고 동거하던 중 2005년 7월 1일에 사망하였다. 丙은 2005년 10월 10일에 A의 소유였던 건물 X를 상속을 원인으로 丙의 단독 명의로 등기한 후 丁에게 임대하였다. 甲은 A의 사망 후 중혼을 이유로 A와 丙 사이의 혼인취소청구를 하여 승소확정판결을 받았다.

1. 상속과 관련한 ‘甲과 丙’사이의 법률관계를 논하시오. (15점)
2. 건물 X와 관련한 ‘甲과 丙’, ‘甲과 丁’사이의 법률관계를 논하시오. (15점)

<제2문의 2>
甲과 乙은 인접지역에서 각각 과수원을 운영하고 있다. 甲은 몸이 좋지 않아 병원에 입원하게 되었다. 乙은 甲의 과수원에 살충제를 살포하였고, 그 비용으로 80만 원(乙 자신의 인건비 30만 원, 살충제 재료비 50만 원)이 들었다.

1. ‘甲이 살충제를 뿌릴 수 없다’고 생각한 乙이 甲에게 물어 보지도 않고 살충제를 살포하였다고 가정할 때, 乙이 甲에게 80만 원을 청구할 수 있는지를 논하시오. (10점)
2. 甲이 병원에 입원하기 전 乙에게 살충제를 뿌려 줄 것을 부탁하였고 乙이 설명서를 오독해 잘못된 비율로 배합한 살충제를 뿌림으로써 甲의 과실의 수확량이 줄어들었다고 가정할 때, 甲과 乙의 법률관계를 논하시오. (10점)


2008년도 시행 제50회 사법시험 2차 [민법 Ⅱ]
<제3문>
甲과 乙은 부부이다. 乙은 건물의 소유를 목적으로 丙소유의 토지를 보증금 1억 원에 임차하여, 그 지상에 조립식 2층 건물을 신축하고 소유권보존등기를 경료하였다. 甲, 乙은 함께 위 건물 1층에서 전자제품대리점을 운영하고 2층에 거주하였다. 그 후 丙은 A에게서 1억 원을 차용하면서 위 토지에 관하여 A 명의의 저당권을 설정하였다. 한편 乙은 건물 신축 때문에 진 빚도 갚고 위 대리점 운영 자금으로 사용하기 위하여 丁에게서 2억 원을 차용하였다.(아래 1문과 2문은 별개의 사안임)

1. 위 본문 사안에서, 사업 곤란 등으로 가정불화가 계속되자 乙은 甲과 협의이혼을 하면서 재산분할로서 자신의 전(全) 재산인 위 건물 소유권 등을 양도하기로 하고, 甲 명의로 건물의 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 그 당시의
(가) 甲과 丙 사이의 법률관계를 논하시오. (10점)
(나) 甲과 丁 사이의 법률관계를 논하시오. (15점)

2. 위 본문 사안에서, 乙이 丁에게 금전을 차용하면서 丙에 대한 위 보증금반환채권에 질권을 설정하고 그 사실을 丙에게 통지하였다.
(가) 위 토지 임대차기간 만료 시 소유자 丙에 대하여 주장할 수 있는 乙과 丁 각각의 권리에 관하여 논하시오. (15점)
(나) A가 위 저당권을 실행하여 경매절차에서 戊가 토지를 매수하여 소유권을 취득하였다. 이 경우 보증금의 반환관계를 논하시오. (10점)