퇴직금 지급요건및 4보험미가입자 근로자인정

[남이섬]

1.퇴직금 지급요건

①근로기준법상의 근로자이어야 한다.
근로자가 기간제근로자, 파견근로자 이든 불문한다. 다만, 단시간근로자인 경우에는 4주간을 평균하여 1주간의 근로시간이 15시간 미만인 경우에는 퇴직금제도가 적용되지 않는다(제4조제1항)

퇴직금제도는 상시 5인상 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 것이기 때문에 4인이하 사용하는 사업 또는 사업장의 근로자에게는 단체협약이나 취업규칙에서 별도 규정하지 않는 한 적용되지 않는다.

②1년이상 계속 근로한 자라야 한다.
계속근로연수는 원칙적으로 근로자가 입사한 날(또는 최초의 출근의무가 있는 날)부터 퇴직일까지의 기간을 말한다.

근로자가 그 적을 보유하고 근로관계를 유지하고 있다면 휴직기간도 휴직사유에 관계없이 근속연수에 포함된다.

군복무로 휴직한 기간에 대해서는 병역법의 개정에 따라 포함되지 않는 것이 원칙이다.

일용임시근로자의 경우에도 근로하지 않은 날이 상당기간 계속되지 않는 한 사실상 계속하여

근로한 경우 계속근로로 인정된다.

③퇴직 또는 근로자의 퇴직금중간정산요구가 있어야 한다.
퇴직의 사유는 제한이 없기 때문에 근로자의 일방적 의사표시에 의한 근로계약의 해지만이 아니고 근로자의 사망 또는 기업의 소멸, 일의 완료, 정년의 도래 및 해고 등 근로계약이 종료되는 모든 경우를 말한다. 퇴직사유도 제한을 받지 않기 때문에 징계해고이든 직권면직된 자이든 모두 퇴직금이 지급되어야 한다.

퇴직금산정

의의

퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 한다.

다만, 하나의 사업내에 차등제도를 두어서는 아니된다(퇴직급여보장법 제4조제2항). 근속기간과 평균임금으로 개인별 퇴직금을 산정하도록 하고 있다.

퇴직금산정 관련 규정은 강행규정이므로 당사자의 합의나 노사협의회에서의 합의 또는 단체협약의 규정이 있더라도 그 기준이하의 퇴직금계산은 효력이 없다.

계속근로년수산정

①계속근로연수란 계속하여 근로를 제공한 기간, 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말한다.

기산일은 입사일, 근로계약체결일 등 출근의무가 있는 날이며, 마감일은 근로관계의 자동소멸, 임의퇴직, 합의퇴직, 정년퇴직, 정리해고, 징계해고 등 근로계약이 끝나는 날이다.

②근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복기간을 모두 합산하여 계속근로년수로 계산하여야 한다.

③휴직기간은 보수유무, 휴직사유 여하 등에 구애됨이 없이 휴직기간도 계속근로년수에 산입하여야 한다.

군복무기간은 병역법 개정으로 계속근로년수에 산입하지 않아도 무방하다.

④근속기간 중에 근로형태의 변경이 이루어져도 변경 전후의 기간을 합산한다. 임시고용원으로 채용되어 정규사원으로 공백기간 없이 근무한 경우에는 통산한 기간을 계속근로년수로 보아야 한다.

⑤1년 이상으로 1년이 안되는 단수가 있는 경우에는 월별로 나누어 이에 따른 퇴직금을 계산하여야 한다.

평균임금산정

퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금은 근로기준법 제2조제6호에서 정한 평균임금을 말한다.

단체협약이나 취업규칙상의 평균임금산정이 일부 흠이 있더라도 퇴직금산정이 퇴직급여보장법

제8조의 법정퇴직금을 상회하는 경우에는 그 산정은 유효하다(대판1982.11.23, 80다1340).

퇴직금차등금지

하나의 사업에 포함되는 본사·지사·공장사이에 퇴직금 지급조건을 달리하는 제도를 둘 수 없다.

하나의 사업 내에서 직위·직종별로 차등을 두거나 누진율을 달리하는 것도 금지된다.

퇴직금중간정산제

의의

근로자의 요구가 있는 경우 퇴직 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급하는 제도를 말한다.

이 경우 미리 정산하여 지급한 이후 퇴직금산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산한다(퇴직급여보장법 제8조제2항).

요건

퇴직금 중간정산은 일정한 계속근로기간의 퇴직금 지급과 같은 효과가 발생하는 것이기 때문에 퇴직금지급의 일반요건이 있어야 한다.

그 밖에 다음과 같은 중간정산에 맞는 특수한 요건도 갖추어야 한다.

①퇴직금중간정산은 “근로자의 요구가 있는 경우”에만 할 수 있다. 근로자의 요구가 없는 경우에 사용자가 일방적으로 지급한 퇴직금 중간정산은 효과가 없다.

후일 근로자의 퇴직시 지급하는 퇴직금에서 미리 지급한 금액만큼은 부당이득으로서 공제할 수 있으나, 기업합병이나 영업양도에서 “중간퇴직처리의 무효를 알고서도 회사의 필요에 따라 강행하였다면 변제기간 전의 퇴직금에 대한 기한의 이익을 포기한 것으로 이자나 이득의 공제를 주장할 수 없다.

②사용자의 퇴직금중간정산에 대한 승낙이 있어야 한다.

근로자의 퇴직금중간정산에 대하여 사용자가 반드시 중간정산을 하여야 하는 것은 아니다.

사용자는 정당한 경영상의 사유 등이 있을 경우에 근로자의 중간정산 요구를 거절할 수 있다.

효과

근로자의 동의에 따라 퇴직금을 중간정산한 경우 정산후 퇴직금산정을 위한 계속근로년수는 중간정산시부터 새로이 계산한다.

퇴직금중간정산을 하였더라도 근로자가 퇴직을 한 것은 아니기 때문에 연차유급휴가의 산정이나 경력증명 기타 내부승진 등 인사관리에서는 근속기간은 중간정산으로 단절되지 않는다.

4대보험미가입자 근로자인정여부

2.퇴직금 관련 사례

<1> 퇴직금지급요건
▶국가․지방자치단체 또는 정부산하단체 및 연구기관 소속 일용근로자로 1년 이상 근무한 경우 퇴직금  지급대상이 된다( 2000.01.20, 근기 68207-141 )

▶취업규칙상 시청료징수원에게 보수규정상의 퇴직금규정을 적용할 수 없기에, 시청료징수원에 대하여는 근로기준법이 정하는 바에 따른 퇴직금지급의무를 진다( 2000.02.25, 대법 98다 11628 )

▶사업이 단절됨이 없이 계속되는 업무임에도 불구하고 퇴직금 지급을 회피할 목적으로 사업주가 임의로 사직처리하고 일정기간의 휴직기간을 거친 후 재입사시키는 등을 반복적으로 행하는 경우라면 동일사업에 사실상 계속근로 하였다고 봄이 타당하며, 유기계약 체결경위, 사업의 내용, 종전근로와 새로운 근로의 계속성 여부 등에 대한 구체적인 사실관계를 입증할 수 있는 자료에 따라 종합적으로 판단하여 퇴직금지급대상인지 결정하여야 함.(근기 68207-2991, 2000. 9.28)

▶대표이사가 일정한 보수를 받는 경우에도 퇴직금 지급대상이 아니다( 2000.08.01, 근기 68207-2303 )

▶일당 임금 속에 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 매일 지급하였다 하여도 퇴직금 지급으로서의 효력은 없고 일용근로자라 하더라도 1년 이상 계속근로한 경우 사실상 상용근로자로서 퇴직금지급대상이 된다( 1998.03.24, 대법 96다 24699 )

▶민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 불구하고 실질에 있어 근로를 제공하고 임금을 수령

  한다면 퇴직금을 지급받을 수 있다( 1991.12.13, 대법 91다 24250 )

▶도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 근로형태가 사용종속관계 하에 있었다면 근로자에 해당하며 퇴직금을 지급하여야 한다( 1991.10.25, 대법 91도 1685 )

▶"촉탁근무자에게는 퇴직금을 지급하지 않는다"는 근로계약은 근로기준법에 위반된다

( 1987.06.22, 근기 01254-10002

▶범법행위를 한 근로자에게도 퇴직금은 지급하여야 하며 횡령부분에 대해서는 해당 법규에 의해 처리되어야 한다( 1987.06.16, 근기 01254-9702 )

<2> 퇴직금 산정
▶영업 일부 양도에 따라 경영주체가 변경된 것에 불과하다면 근로관계는 계속되는 것으로 퇴직금 산정시 근속연수를 합산하는 것이 정당하다

( 2001.07.24, 대법 2001다24662 )

▶노사간의 묵시적 합의가 있었고 퇴직당시 수령한 퇴직금ㆍ근속누진금의 합계액수가 근기법 소정의 퇴직금 액수를 상회하는 이상 추가 지급할 퇴직금은 없다( 2003.12.11, 대법 2003다 40538 )

▶퇴직금중간정산 이후 임금인상이 결정된 경우 퇴직금을 추가 지급할 의무는 없다

( 2002.07.24, 임금 68207-523 )

▶근로자에 대한 해고가 법원의 확정판결에 따라 무효가 된 경우라면 근로관계가 계속 존속된다고 보아야 하며, 새로운 근로관계의 종료사유가 있어야 근로관계가 종료됨.(정년 도달, 근로자의 진의에 의한 사직 또는 퇴직금 수령후 타회사의 입사등)

해고가 법원의 확정판결로 무효가 된 경우, 새로운 근로관계 종료사유로 퇴직금을 산정할 때에는 부당해고 기간도 계속근로년수에 합산하여야 할 것인 바, 사용자가 그간 근로자를 복직시키지 않고 임금상당액만을 계속하여 지급해 왔다 하더라도 달리 볼 것은 아님( 2002.01.26, 근기 68207-373 )

▶합병 후의 회사의 퇴직금지급방식에 관하여 합병으로 소멸한 회사의 퇴직금규정을 적용하는 노사관행이 성립하였다고 볼 수 없다( 2001.10.30, 대법 2001다 24051

▶합병에 의해 중간퇴직이 이루어졌다면 근로관계가 단절된 것으로서 퇴직금의 산정은 합병 시부터이다( 1999.12.28, 대법 97다40605 ․ 40612 )

▶영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금 규정을 적용할 수 없다

( 1995.12.26, 대법 95다 41659 )

▶노동조합 전임자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 노동조합 전임자로서 실제로 지급받아 온 급여를 기준으로 할 수는 없고, 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 퇴직금 제도의 취지에 비추어 볼 때, 그들과 동일직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정함이 상당하다(대판1998.4.24, 97다54727).

▶운송수입금중 사납금 등을 납입하고 남은 금액을 개인수입으로 자신에게 직접 귀속시켰다면 개인수입부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다( 1998.03.13, 대법 95다 55733 )

▶퇴직금 급여에 관한 구 근로기준법 제28조(1997.3.13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것)는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의가 구 근로기준법 제28조에 위반되어 무효라고 할 수는 없다.( 1998.01.20, 대법 97다 21086 )

▶노사간에 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금의 산정에서 제외하기로 하는 별도의 합의가 있었고 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되지 아니한다면, 이는 퇴직금 산정의 기초임금에서 제외하여야 한다( 1995.09.26, 대법 94다 28123 )

▶퇴직금 산정의 기초가 되는 기준임금 및 퇴직금지급률의 기준시점은 모두 퇴직당시로 해야 한다( 1997.09.12, 대법 96다 56306 )

▶근로자가 퇴직직전 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우 그 기간을 뺀 그 직전 3개월분을 가지고 평균임금을 산정함이 옳다( 1995.02.28, 대법 94다 8631 )

▶단체협약 체결 시 근로조건 등 모든 사항에 소급적 효력을 승인하였다면 불이익하게 개정된 퇴직금지급규정에도 소급효가 인정되는 것이다( 1993.02.12, 대법 92다카 44305 )

국가법령정보센터