패연우님 질문에 대한 답변입니다.(구회장님! 항상 수고가 많습니다)

[인생상담]

제 생각은 재판부에 문서제출명령신청을 하시는 것이 ....

1. 정보공개청구에 대하여

   해당 관청에 정보공개청구서를 제출하면 120% 정보 비공개결정 처분을 하기 때문에 전혀 의미가 없습니다.

2. 정보공개청구 행정소송에 대하여

   본인의 경우 2010년도 대전지방법원에 검찰이 작성한 피의자신문조서의 영상녹화물에 대한 정보공개거부처분취소의 소를 제기하여 1심에서 승소판결을, 검찰이 항소하여 대전고등법원에서 위 영상녹화물이 원고가 형사재판에서 무죄를 판결받았기 때문에 방어권행사를 할 이유가 없다는 이유를 들어 원고 패소 판결을 하여,  원고인 본인은 2012. 5. 25. 대법원에 위 정보가 방어권행사에 필요한 정보가 아니라 정보공개법에 의하여 원고의 권리구제에 절대적으로 필요한 정보라고 주장하는 내용으로 상고하였으나 현재까지 판결을 미루고 있어 미치고 환장할 지경입니다. 그렇기 때문에 시간이 오래 걸린다는 뜻입니다.

3. 문서송부촉탁에 대하여

   문서송부촉탁 신청은 강제성이 없습니다.  

4. 문서제출명령에 대하여 본인의 경우를 예를 들어보겠습니다.

   저는 검찰이 작성하여 보관하고 있는 상대방 피의자신문조서의 영상녹화물에 대한 정보공개청구를 하였더니 검찰이 비공개결정 처분을, 이의신청을 하였더니 또 다시 기각결정을 하여, 법원에 행정소송을 제기하여 위와 같이 기다리고 있습니다.

저 같은 경우는 2012. 4. 9. 대전지방법원에 국가 외 2인을 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 후 재판부에 위 영상녹화물에 대한 문서송부촉탁신청을 하였더니 피고 검찰이 문서송부촉탁을 거부하였습니다. 그래서 법원에 다시 문서제출명령신청서를 제출하였고, 법원이 검찰에 문서제출명령를 한 결과 검찰이 위 영상녹화물을 법원에 제출하게 되었고, 저는 법원에 영상녹화물에 대한 문서 열람 등사(복사)신청을 하여 영상녹화물(CD) 5매를 입수하였습니다.

 이후 제가 영상녹화물을 보면서 실질적인 신문 및 대화 내용과 피의자신문조서 싱의 기록 내용을 비교하여 검찰이 상대방과 조건부 뒷거래를 한 후 짜집기 수사하고 사건 기록을 조작한 해당 부분을 특정하여 속기사무실에서 녹취하여 2013. 4. 27. 준비서면을 작성하고 녹취록과 본 건 동영상을 첨부하여 재판부에 제출하였습니다.

참고하시길 바랍니다.

저의 경우는 손해배상청구의 소송 건입니다.

2013. 6. 3.    인생상담

참고 내용

공무소에 대한 문서제출명령 - 대법원 2010. 1. 19.자 2008마546 결정 소송 / 민사

2012/06/27 22:01

http://blog.naver.com/onegin85/60165498918

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1. 

가끔씩 질문을 받는데 필자도 확실히 모르는 문제라 한 줄 적어 본다.

국가기관, 혹은 민사소송법의 용어로 공무원이나 공무소가 보관하는 문서에 대해서는 기록송부촉탁(민사소송법 제352조)을 하는 것이 일반적이다. 촉탁을 받은 공무소는 협력의무를 부담하지만, 이에 불응하더라도 특별한 제재가 따르는 것은 아니다. 물론 정당한 사유가 있으면 거부할 수 있다. 예컨대 검찰보존사무규칙 제22조는 불기소 사건기록의 열람·등사의 제한에 관한 규정을 두고 있는데, 대검예규인 '사건기록 열람·등사에 관한 업무처리지침' 제6조는 위 규칙 제22조에 열거된 사유가 있으면 공소제기된 기록에 대해서도 공개하지 않을 수 있도록 예외를 확대하고 있으며, 실제로도 검찰청에서 이를 근거로 송부촉탁에 응하지 않는 경우가 있다.

민사소송법 제352조의2(협력의무)1

① 제352조에 따라 법원으로부터 문서의 송부를 촉탁받은 사람 또는 제297조에 따른 증거조사의 대상인 문서를 가지고 있는 사람은 정당한 사유가 없는 한 이에 협력하여야 한다.

②문서의 송부를 촉탁받은 사람이 그 문서를 보관하고 있지 아니하거나 그 밖에 송부촉탁에 따를 수 없는 사정이 있는 때에는 법원에 그 사유를 통지하여야 한다.

이런 한계는 있지만, 공무소에 대해서는 기록송부촉탁을 신청함이 보통이다. 하지만 문서제출명령을 신청할 수는 있을까?

2.

문서제출명령의 장점은 법에 정해진 거부사유가 없는 한 제출에 응하여야 하고, 제출하지 않는 경우 일정한 제재가 따른다는 것이다. 즉, 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 사실로 인정할 수 있다(제349조). 물론 상대방이 주장하는 요증사실의 존재를 막바로 인정할 수 있다는 것이 아니므로, 그렇게까지 위력적인 제재는 아니다. 단지 상대방이 주장하는 내용대로의 문서가 존재한다는 사실만 인정되는 것이다.

문서제출의 신청에 문서의 표시와 문서의 취지로 명시된 위 문서들의 성질·내용·성립의 진정에 관한 원고의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있음은 별론으로 하고, 피고가 특례법 소정의 절차를 전혀 밟지 아니한 채 보상금만 공탁하고 일방적인 촉탁에 의하여 피고의 명의로 이 사건 임야의 소유권이전등기를 경료한 것이라는 원고의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없는 것[이다.] (대법원 1993.11.23. 선고 93다41938 판결)2

여하튼 문서제출명령의 이런 장점을 이용하기 위해, 국가나 행정청이 상대방인 소송에서, 당사자가 문서제출명령을 신청할 수 있는지가 문제이다. 그런데 민사소송법 제344조는 공무원이나 공무소가 보관하는 문서의 경우 제출명령의 대상이 되지 않는 것처럼 규정하고 있다.

민사소송법 제344조(문서의 제출의무)

① 다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.

1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때

2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때

3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

가. 제304조 내지 제306조에 규정된 사항이 적혀있는 문서로서 같은 조문들에 규정된 동의를 받지 아니한 문서

나. 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적혀 있는 문서

다. 제315조제1항 각호에 규정된 사항중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서

② 제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.

1. 제1항제3호 나목 및 다목에 규정된 문서

2. 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서

문서제출명령의 대상은 제1항과 제2항의 문서로 나뉘는데, 제1항은 각호의 어느 하나에 해당하는 문서에 한하여 제출의무가 있고, 제2항은 각호의 예외에 해당하지 않는 한 제출의무가 있다. 따라서 제2항이 보다 일반적인 제출명령의 근거규정이 되는데, 다만 동항에서는 공무원이 보관하는 문서는 대상에서 제외하고 있다. 그렇다면 공무소에 대해서는 문서제출명령을 신청할 수 없는 것일까? 판례는 그렇다고 하고 있다. 따라서 이 경우는 '공공기관의 정보공개에 대한 법률'에 따라 당사자가 정보공개청구를 해서 문서를 받아 와야 한다. 순순히 정보공개를 해 주면 다행이지만, 그렇지 않으면 별도로 정보공개거부처분취소의 소를 제기해야 하고, 무엇보다 동법 제9조는 꽤 넓은 비공개사유를 두고 있기 때문에 당사자에게 그리 유리하다고 말하기 어렵다.

민사소송법 제344조 제2항은 같은 조 제1항에서 정한 문서에 해당하지 아니한 문서라도 문서의 소지자는 원칙적으로 그 제출을 거부하지 못하나, 다만 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 예외적으로 제출을 거부할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 국가기관이 보유·관리하는 공문서를 의미한다고 할 것이고, 이러한 공문서의 공개에 관하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 절차와 방법에 의하여야 할 것이다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 신청인이 이 사건에서 제출을 신청한 문서는 재항고인 소속의 대전지방검찰청 공주지청 검사 등이 보관하고 있는 검찰인사명령서와 제3자에 대한 수사기록 또는 진정사건 기록으로서 모두 민사소송법 제344조 제1항 각호의 문서에는 해당되지 않고, 나아가 이들은 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’에 해당하므로, 피신청인으로서는 위 문서들의 제출을 거부할 수 있다고 할 것이다. (대법원 2010.1.19. 자 2008마546 결정)

3.

그렇다면, 공무소에서 보관하는 모든 문서에 대해서는 문서제출명령을 신청할 수 없고, 정보공개청구에 대해 속된 말로 그냥 '뻗대면' 문제는 해결되는 것일까? 이런 고민을 하는 공무소들이 실제로 얼마나 되는지 모르겠지만, 적어도 필자가 아는 한 군인들은 꽤 많은 걸 숨기려고 한다. 필자도 송부촉탁은 비공개사유가 있으면 거부해도 되고 문서제출명령이 들어올 가능성은 없다고만 생각했었다. 그러나 민사소송법 조문을 잘 보면, 제2항과 달리 제1항은 공무원이 보관하는 문서에 관한 예외를 따로 두고 있지 않다. 그렇다면 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 문서는 제출해야 하는 것이 아닐까? 실제로 대법원도 그와 같이 보고 있다.

민사소송법 제344조 제1항 제1호에서 말하는 ‘당사자가 소송에서 인용한 문서’라 함은 당사자가 소송에서 당해 문서 그 자체를 증거로서 인용한 경우뿐 아니라 자기 주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기 주장의 근거 또는 보조로 삼은 문서도 포함한다고 할 것이고, 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서에 해당하는 이상, 같은 조 제2항에서 규정하는 바와는 달리, 그것이 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서제출의무를 면할 수 없다.

원심결정의 이유에 의하면, 원심은, 재항고인(피신청인)이 이 사건 본안소송에 제출한 답변서를 통하여 제46회 사법시험 제2차 시험 형사소송법 과목의 문제은행 출제위원이 문제은행에 출제한 문제(이하, ‘원문제’라 한다)가 기재된 원심결정 별지 나항 기재 문서(이하, ‘이 사건 문서’라 한다)는 위 문제은행 출제위원이 2004년 3월경 성균관대학교 고시반 모의고사에 출제한 문제(이하, ‘모의고사문제’라 한다) 및 위 사법시험 제2차 시험 형사소송법 과목 1번 문제로 출제된 문제(이하, ‘실제문제’라 한다)와 그 내용이 다르다는 주장을 명백히 하기 위하여 구체적으로 이 사건 문서의 존재를 인용하였으므로 이는 민사소송법 제344조 제1항 제1호에 정한 인용문서에 해당하고, 그러한 이상, 이 사건 문서가 같은 조 제2항에 정한 공무원이 직무상 보관하고 있는 문서에 해당한다고 하더라도 그 소지자인 재항고인은 그 제출의무가 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다. (대법원 2008.6.12. 자 2006무82 결정) 

다만 한 가지 의문은 이 경우 공공기관의 정보공개에 관한 법률이 적용되는지, 즉 동법 제9조에 따른 비공개정보에 해당하는 경우 제출을 거부할 수 있는지 하는 것인데, 실제로 피항고인인 법무부장관 측은 그와 같은 취지의 주장을 한 것으로 보인다. 즉, 이 사건의 공개대상인 사법시험 문제는 동법 제9조 제1항 제5호 소정의 문서에 해당하므로 제출의무가 없다고 한 것으로 보이는데, 대법원은 단순히 이 사건의 문서는 여기에 해당하지 않는다고 하여 이 주장을 배척하였다. 그러나, 만약 여기에 해당한다면?

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조(비공개대상정보)

① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.

1. 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보

5. 감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조 제1항은 '다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우'를 제외하고는 여기에 따른다고 하고 있다. 아마 민사소송법 제344조 제1항도 여기에서 말하는 '다른 법률'로 보아야 할 것이다. 제2항과 달리 굳이 공무원의 보관문서를 제외하고 있는 것은, 실제로 제1항의 문서들은 상대방에게 이를 보여주지 않는 것이 오히려 형평에 반하는 문서이기 때문이다. 특히 제1호의 경우, 상대방이 자기 준비서면에 끌어다 쓴 문서에 대해 이쪽에서 볼 권리가 없다고 하면, 소송이 제대로 될 수 없다.3 그 외에 제3호의 이른바 '이익문서' 가운데 민감한 공무상 비밀에 관한 문서는 제306조에 의해 대부분 해결될 수 있을 것이다. 어쨌든 이 문제는 이 판결에서는 쟁점이 되지 않았지만, 현실적으로 공무상 비밀이 기재된 문서는 대개는 문서제출명령이 있더라도 제출하지 않을 수 있을 것이다. 물론 이를 제출하지 않은 데 따른 불이익 -예컨대 비밀이라는 이유로 이를 제출하지 못하여 국가 또는 행정청에 불리한 사실인정이 이루어지는 등의- 은 어쩔 수 없는 문제다.

4.

사실 공무원이 보관하는 문서라 하여 굳이 정보공개청구에 의하도록 하는 것은 우회적일뿐 아니라 비합리적이다. 승소하더라도 그 정보공개청구소송의 판결 확정시까지는 당사자가 해당 문서를 제출할 수 없기 때문이다. 이런 경우 정보공개청구 결과를 기다려 소송을 무한정 delay시킬 수도 없는 노릇이다. 그래서 법원의 권위를 빌리기 위해, 일종의 호가호위(狐假虎威)로서 기록송부촉탁을 신청하는지도 모르겠다. 실제로 같은 문서를 원고가 정보공개청구를 하였을 때는 비공개결정하였다가 법원이 송부촉탁신청을 하자 기꺼이 보내 주는, 황당한 사례도 본 적이 있었다. 정말로 공개하지 못할 사유가 있다면 그 사유를 소명하고 법원에 대해서도 보내 주지 말았어야 하지 않았을까?

그래서 일본 민사소송법은 우리와 달리 공문서에 대해서도 문서제출명령의 대상으로 하고, 대신 민사소송법 자체에서 공문서에 대한 비공개사유를 상세히 규정하고 있다.

일본 민사소송법 제220조 (문서제출의무)

다음 각호에 열거한 경우에는, 문서의 소지자는 그 제출을 거부할 수 없다.

1. 당사자가 소송에 인용항 문서를 직접 소지하고 있는 경우

2. 거증자(擧證者)가 문서의 소지자에 대하여 그 인도 또는 열람을 구할 수 있는 경우

3. 문서가 거증자의 이익을 위하여 작성되었거나, 또는 거증자와 문서의 소지자간의 법률관계에 관하여 작성된 경우

4. 전 3호에 열거한 경우 외에, 문서가 다음 각목에 열거한 어느 하나에 해당하지 않는 경우

가.4 문서의 소지자 또는 문서의 소지자와 제196조(주-증언거부권 규정) 각호의 관계에 있는 자에 대하여 동조에 규정하는 사항이 기재되어 있는 문서

나. 공무원의 직무상 비밀에 관한 문서로서 그 제출에 의해 공공의 이익을 해하거나, 또는 공무의 수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 문서

다. 제197조(주-직무상 비밀을 이유로 한 증언거부권 규정) 제1항 제2호에 규정하는 사실 또는 동항 제3호에 규정하는 사항으로서 비밀을 유지할 의무가 면제되지 않은 사항이 기재되어 있는 문서

라. 오로지 문서 소지자의 이용에 제공하기 위한 문서(국가 또는 지방공공단체가 소지하는 문서에 있어서는, 공무원이 조직적으로 이용하는 문서를 제외한다)

마. 형사사건에 관한 소송의 서류 혹은 소년보호사건의 기록 또는 이러한 사건에 있어서 압수되어 있는 문서

제223조 (문서제출명령등)

③ 재판소는 공무원의 직무상 비밀에 관한 문서에 대하여 제220조 제4호에 해당함을 들어 문서의 제출의무의 원인으로 하는 문서제출명령의 신청이 있는 경우에는, 그 신청이 이유 없음이 명백한 경우를 제외하고, 당해 문서가 동호 나목에 열거한 문서에 해당하는지 여부에 관하여, 당해 감독관청 ... 의 의견을 들어야 한다. 이 경우에 당해 감독관청이 당해 문서가 동호 나목에 열거한 문서에 해당한다는 취지의 의견을 진술한 경우에는, 그 이유를 제시하여야 한다.

④  전항의 경우, 당해 감독관청이 당해 문서의 제출에 의하여 다음 각호에 열거하는 우려가 있음을 이유로 하여 당해 문서가 제220조 제4호 나목에 해당한다는 취지의 의견을 진출한 경우, 재판소는 그 의견에 상당한 이유가 있다고 인정하기에 부족한 경우에 한하여, 문서의 소지자에 대하여 그 문서의 제출을 명할 수 있다.

1. 국가의 안전을 저해할 우려, 타국 또는 국제기관과의 신뢰관계를 손상할 우려, 또는 타국 또는 국제기관과의 교섭상 불이익을 초래할 우려

2. 범죄의 예방, 진압 또는 수사, 공소의 유지, 형의 집행 기타 공공의 안전과 질서의 유지에 지장을 초래할 우려

⑤ 제3항 전단의 경우, 당해 감독관청은, 당해 문서의 소지자 이외의 제3자의 기술 및 직업의 비밀에 관한 사항에 대하여 기재되어 있는 문서에 대해 의견을 진술하고자 하는 경우에는, 제220조 제4호 나목에 열거한 문서에 해당한다는 취지의 의견을 진술하고자 하는 경우를 제외하고, 미리 당해 제3자의 의견을 들어야 한다.5

1. 과거에는 민사소송규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2115호로 개정 전의 것) 제114조에 이에 상응하는 규정이 있었으나, 2007. 5. 17. 민사소송법 개정으로 해당 내용이 법률로 올라왔다.
2. 이는 일반적인 입증방해의 경우에도 마찬가지이다. "당사자 일방이 증명을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자 측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 증명책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니며..." (대법원 2010.7.8. 선고 2007다55866 판결)
3. 이와 관련하여, 문서를 (마지못해!) 증거로는 제출하더라도 상대방이 보지 못하게 할 수 없는지 문의하는 이가 있었다. 문서제출명령에 대한 심리를 위해 법원이 문서의 소지인에게 제출을 명하는 경우, 상대방이 이를 보지 못하게 하여야 한다(제347조 제4항). 그러나 일단 그 문서가 제출의무 있는 것으로 인정되는 이상, 증거조사를 하면서 상대방에게 이를 보이지 않을 수는 없을 것 같다. 민사소송법에 달리 그런 규정도 없고, 증거조사도 원칙적으로 변론기일에 하는 것이므로 당사자가 출석권은 보장되어야 할 것이다. 당사자가 출석하지 않아도 증거조사는 할 수 있지만(민사소송법 제295조), 그것이 상대방 당사자를 쫓아내고 증거조사를 할 수 있다는 의미는 아니다.

[출처] 공무소에 대한 문서제출명령 - 대법원 2010. 1. 19.자 2008마546 결정|작성자 Porfiry

[집필중 구수회]

제목을 .............패연우님 질문에 대한 답.........이라고 수정해 주시면 좋겠습니다

[집필중 구수회]

감사합니다

[澖堂(한당)]

내용 좋은 정보로 감사 합니다

[패연우]

내용 감사합니다. 저한테 좋은 정보가 되겠으며 십분 참작하여 대응토록 하겠습니다. 다시한번 감사드립니다.