형법 제39조 제1항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’의 적용요건

2008도9109 강도상해 (차) 상고기각   형법 제39조 제1항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’의 적용요건   1. 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하라는 형법 제39조 제1항의 취지에 비추어 볼 때에 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한적이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 위 조항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 위 조항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 봄이 상당하다. 이 때 위 조항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지 여부는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단하여야 할 것이다.   ☞ 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 이 사건 강도상해죄를 동시에 재판하였다면 최소한 ‘징역 3년 6월’ 이상을 선고하여야만 하므로 이 사건 강도상해죄에 대한 형의 집행유예 선고를 할 수 없었을 것임에도, 원심은 별도로 재판하게 된 이 사건 강도상해죄에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 의한 감경과 작량감경을 하고 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하였는데, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 이 사건 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어 볼 때 원심이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당하다고 수긍한 사례