Re:장성림원장님! (제목 : 표현대리에 레포트 수정요망함)

<A name="[문서의 처음]"></A> 제목 : 표현대리에 대하여 설명하시오     차       례 1. 머리말 ........................................................................................................................ 3     (1) 의의  ..................................................................................................................... 3     (2) 표현대리의 효과  .................................................................................................... 3 2. 본법 조항에 대하여   .................................................................................................... 6  Ⅰ민법 제125조의 표현대리    .......................................................................................... 6   (1) 대리권수여의 표시방법    .......................................................................................... 7   (2) 제125조 표현대리에 관한 판례       ............................................................................. 7  Ⅱ 제126조 권한을 넘은 표현대리      ................................................................................ 7   (1) 의의  ....................................................................................................................... 7   (2) 요건  ....................................................................................................................... 8    ☆ [판례]   ................................................................................................................... 8  Ⅲ 제 129조 권한을 넘은 무권대리     ..............................................................................10   (1). 의의 ......................................................................................................................10   (2). 성립요건 ...............................................................................................................10   (3). 효과 ......................................................................................................................11   (4). 적용범위 ...............................................................................................................12 3. 판례...........................................................................................................................13 4. 본인의 의견 ...............................................................................................................14  1). 사자와 대리 관계 .....................................................................................................14  2). 일상가사대리권........................................................................................................14  3). 제129조 대리권소멸후 .............................................................................................14 1. 머릿말 표현대리와 협의의 무권대리 민법은 무권대리를 ｢표현대리(表見代理)｣와 ｢협의의 무권대리｣의 두 가지로 구분한다. 양자는 그 요건과 효과를 달리하지만 그 성질에 대해서 표현대리를 유권대리로 보는 견해와 무권대리로 보는 견해가 대립되나 무권대리로 보는 견해가 지배적이다. 표현대리란 대리인에게 상대방과 행한 법률행위에 대하여 그 권한이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고 또한 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에 그 외관을 신뢰한 선의, 무과실의 제3자를 보호하고, 거래의 안전을 보장하며 나아가서는 대리제도의 신용을 유지하려는 것이 표현대리제도이다. 그러므로 표현대리가 성립하려면 무엇보다도 마치 대리인에게 대리권이 있는 것과 같이 보이는 특별한 사정 내지 외관이 있어야만 한다. 표현대리는 이러한 사실에 대 선의 무괴실인 상대방이 이를 주장하는 때에 비로소 문제가 되는 것이고 상대방이 주장하지 않는 한 본인 쪽에서 표현대리를 주장하지는 못한다. 따라서 표현대리가 성립되면 본인이 상대방의 악의또는 과실을 입증하지 못하거나 상대방이 스스로 철회하지 않는 이상 본인은 그 행위에 대한 책임을 부담하여야 하며 민법은 공신주의(公信主義), 외관주의(外觀主義), 금반언(禁反言)의 원칙에 근거하여 세 가지의 표현대리를 규정하고 있으며 하나의 사안에 대해 두가지 이상의 표현대리가 중복 적용될 수 있다 ① 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(제125조) ② 대리권 권한을 초과한 표현대리(제126조) ③ 대리권 소멸 후의 표현대리(제129조) 협의의 무권대리｣란 무권대리행위 가운데 ｢표현대리｣라고 볼만한 사정이 없거나 표현대리의 요건을 갖추었지만 상대방이 주장하지 않는 경우에 해당한다. 민법은 이 경우에도 당연무효로 하지 않고 본인이 이를 추인하는 경우 처음부터 유권대리로써 대리행위의 효력을 발생케하는 한편, 본인이 이를 거절하는 경우에는 상대방이 대리인에게 책임을(무과실책임) 물을 수 있도록 함으로써 상대방을 보호한다. 표현대리  (1) 의의 : 대리인에게 정당한 대리권이 없음에도 불구하고 대리권이 있는 것과 같은 [外觀]이 존재할 뿐 아니라 이에 대하여 본인이 어느 정도의 원인을 제공하고 상대방이 무권대리인을 정당한 대리인으로 신뢰하여 법률관계를 형성하였을 경우에, 이를 신뢰한 상대방을 보호하고 거래안전을 도모하기 위하여 무권대리행위에 의한 법률효과를 정당한 대리행위에서와 같이 본인에게 부과하는 대리제도의 유형을 표현대리라고 한다.  代理: 대리라 함은 代理人(즉 타인)이 본인의 이름으로 法律行爲(의사표시)를 하거나, 또는 의사표시를 수령하고, 그 법률효과가 직접 본인에게 생기는 제도이다. 법률행위나 의사표시는 그 법률행위 내지 의사표시를 본인 스스로 하고, 그 법률효과도 본인에게 직접 귀속함이 대원칙이다. 그러나 대리에 있어서는 법률행위 내지 의사표시는 본인이 아닌 대리인이 하고, 그 대리인이 행한 법률행위의 효과(법률효과)는 본인에게 직접 귀속하는 점에서, 법률행위이론의 일종의 변칙이라 할 수 있다. (2)표현대리의 효과 1) 원칙 : 表現代理의 요건이 충족되면 表現代理人이 한 법률행위의 효과는 본인에게 발생한다. 다시 말해 본인은 無權代理人의 대리행위에 대하여 책임을 진다(제125조 본문). 表現代理는 상대방이 주장할 때 비로소 인정되며, 상대방이 표현대리를 주장할 것인가 아니할 것인가는 자유이다. 그러므로 표현대리의 요건이 갖추어져 있다 하더라도 상대방이 주장하지 않는 한, 표현대리의 효과가 발생하지 않는다. 本人과 상대방과의 관계 상대방이 표현대리를 주장하고 입증하면, 본인과 상대방 사이에는 처음부터 대리권이 있는 경우와 동일한 결과가 발생한다. 그러므로 본인은 표현대리에 기한 권리를 취득하고 의무를 부담 표현대리인과 상대방의 관계 表現代理가 인정되면, 그 표현대리행위의 효과가 본인에게 발생하기 때문에, 表現代理人과 상대방간에는 아무런 법률문제를 남기지 않는다. 그러나 표현대리에 민법 제135조가 적용된다는 견해에 의하면, 상대방의 의사에 따라서 표현대리인이 표현대리행위의 내용대로 이행 또는 손해배상책임을 지게 된다. 그리고 어음. 수표법에서는 대리권없이, 타인의 대리인으로 어음 또는 수표에 기명날인한 자는, 그 어음 또는 수표에 의하여 의무를 부담한다고 규정. 本人과 표현대리인의 관계 표현대리가 성립하여도 본인과 표현대리인간에 특별한 법률관계가 성립하는 것은 아니다. 따라서 협의의 무권대리와 동일하게 불법행위, 부당이익 또는 사무관리에 의거하여, 표현대리인에게 책임을 물을 수 있다. 그리고 월권대리(제126조)의 경우에는, 본인은 표현대리인에게 기초적 내부관계위반에 기한 책임을 물을 수도 있을 것이다. 사자와 표현대리 사자가 원권을 하여 대리인으로서 행동하거나, 越權하여 수여받지 않은 사항을 使者로서 전달하는 경우에, 표현대리규정의 유추적용문제가 제기될 수 있다. 긍정설: 使者와 代理의 구별로 제3자와의 관계에서까지 본질적 차이를 초래할 수는 없고, 使者의 경우에도 대리권이 있는 것과 같은 외관의 발생에 관하여, 본인이 원인을 주고 있는 한, 表現代理의 취지에 비추어 유추적용을 인정하여야 하며, 상대방이 보호되어야 할 필요성의 정도는, 대리인의 경우와 구별할 이유가 없다고 한다. (判例의 입장) 부정설: 使者의 의사표시 전달행위는 사실행위이므로, 법률행위에 관한 표현대리의 규정은 유추적용할 수 없다거나, 表現代理의 입법취지는 대리제도에 의하여 사적자치를 확장이 아니므로, 表現代理規定을 유추적용할 수 없다고 한다. 2) 철회와 추인  통설에 의하면 표현대리에 관한 규정은 상대방의 보호 거래의 안전을 위하여 본인을 구속하는 제도에 지나지 않으며, 그밖의 점에 대해서는 '無權代理'로서의 성질을 가지고 있다. 따라서 무권대리와 마찬가지로 상대방은 표현대리에 대한 추인여부의 확답을 최고할 수 있고(제131조), 그의 의사표시를 철회할 수도 있다(제134조). 이에 대응하여 본인은 표현대리를 추인함으로써 상대방의 철회권을 소멸시킬 수 있다(제130조). 즉 철회와 추인 중 어느 것이 먼저 있었느냐에 따라 표현대리제도의 운명은 확정되게 된다. 반면 거래안전을 위해 본인은 표현대리라는 사실을 주장할 수 없다. 3) 無權代理人의 責任  상대방이 表現代理를 주장하지 않고 無權代理行爲로서 철회도 하지 않은 채 제135조에 의한 無權代理人의 책임을 물을 수 있는가? 다수설은 이를 긍정한다. 왜냐하면 표현대리는 본질상 무권대리임을 전제로 하기 때문이다. 따라서 민법 제135조의 자구에 구애되어 이를 축소해석하여야 할 이유가 없다. 또한 이를 긍정함으로써 상대방보호에도 충실할 수 있다. 반면 소수설은 표현대리가 성립하는 경우 먼저 표현대리규정에 의하여 문책을 한 뒤에 2차적으로 협의의 무권대리의 규정을 적용할 수 있다고 한다. 왜냐하면 대리행위의 상대방은 본래 본인과 거래할 것을 기대하고 있는 것이고 또 본래의 대리에서도 본인과의 사이에만 효과가 발생한 것인데 완전한 대리가 아닌 표현대리의 경우에 본인의 책임과 무권대리인의 책임을 선택적으로 추궁할 수 있게 한다면, 상대방의 보호에 너무 치우쳐서 형평을 잃게 된다는 것이다. 4) 대리권 남용이론 : 대리인이 대리권범위내에서 대리행위를 하면 그 법률효과가 본인에게 발생한다. 그러나 대리인이 본인의 이익에 반하여 대리권을 악용할 수 있으므로, 이러한 배신행위에 해당하는 대리행위도 본인에게 효력이 발생한다고 하면 본인에게 매우 불리하다. 따라서 거래의 안전을 해치지 않는 범위내에서 본인을 보호하기 위해, 대리권이 남용된 경우에 일정한 범위에서 대리의 효과를 인정하지 않고 있다. 특히 대리인의 상대방이 대리인의 배임적 의도를 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 1항 단서의 규정을 적용하여 법률행위의 효력을 부정할 수 있다.  無權代理: 1) 광의의 무권대리에는 표현대리와 협의의 무권대리가 포함된다.(다수설) 대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서는 차이는 없으나 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권이 효력에 의하여 위와 같은 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여 본래 무효인 무권대리의 행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것이다. 2) 협의의 무권대리에서 무권대리인의 행위가 본인과 상대방과의 사이에서는확정적으로 무효인 것은 아니고, 본인의 추인. 추인거절 또는 상대방의 최고.철회 등을 통해 확정적으로 유효 또는 무효로 된다. 판례도 무권대리행위는 그 효력이 불확정상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효과발생 여부가 결정되는 것으로 파악하여 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수 있는 어떤 사실 없는 경우, 그 무권대리행위는 본인에 대하여 효력을 발생할 수 없다고 한다. 3) 무권대리의 효과 제135조 [무권대리인의 상대방에 대한 책임] !) 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다. !!) 상대방이 대리권없음을 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다. (2) 근거 : 表現代理는 실제로는 존재하지 않는 대리관계를 상대방이 존재한다고 믿은 경우에, 법률이 상대방의 이익을 위하여 그러한 상황에 기여한 본인에게 일정한 책임을 부담시키는 것이므로 表現代理에 의한 법적 책임의 근거는 일종의 신뢰책임이라고 할 수 있다. 이는 본인이 자신의 비법률행위적 행동에 기하여 상대방에게 신뢰를 조성시킨 경우에 그에 대하여 책임을 지우는 것이라고 이해할 수 있다. (3) 종류 : 대리권수여의 표시에 의한 表現代理(제125조), 권한을 넘은 表現代理(제126조), 대리권소멸후의 表現代理(제129조)로 나눌 수 있다.  대리권이란 일종의 무권대리로서, 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고, 그러한 외관의 발생에 본인이 어느 정도 책임을 지는 경우, 대리인의 무권대리 행위의 효과를 본인에게 귀속시킴으로써 선의·무과실의 제 3자를 보호하여 거래의 안전과 대리제도의 신용을 유지하고자 하는 제도를 말한다. 민법이 규정하고 있는 표현대리의 유형으로서는 I) 대리권을 수여하였다는 뜻을 본인이 상대방에게 표시하였으나 실은 대리권을 주고 있지 않은 때(민법 125),   제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ㉠ 본인이 대리행위의 상대방이 될 자에 대해 어떤 자에게 대리권을 수여하였다는 사실을 통지하여야 하는데, 그 표시의 방법은 위임장 또는 구두라도 무방하다. ㉡ 통지에 대리인으로 표시된 자가 표시된 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하여야 한다. ㉢ 대리권이 없음을 알지 못하는데 상대방은 선의·무과실이어야 하며, 이에 대한 입증책임은 본인이 진다. ㉣ 제125조는 임의대리에 있어서만 적용된다. ii) 대리인이 권한 밖의 행위를 한 때(민 126),  제126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ㉠ 일정한 범위의 대리권을 가지고 있는 대리인이 그 권한 밖의 법률행위를 해야 한다. ㉡ 대리권의 범위를 초월한 부분에 대해서도 대리인의 대리권이 존재한다고 믿는 상대방에게 선의·무과실이 요구되는데, 이 입증책임에 대해서는 상대방에게 있다는 견해와 본인에게 있다는 견해가 대립되고 있다. ㉢ 제126조는 임의대리와 법정대리에 모두 적용되는데, 특히 문제가 되는 것은 부부간의 가사대리권에 있어서이다. 가사대리권을 일종의 대리권으로 본다면 다른 특별한 수권행위 없이도 당연히 제126조가 적용되며, 단지 그 적용이 제3자가 [일상가사의 범위 내의 행위]라고 믿을 만한 [정당한 이유]가 있는 때에 한해진다. 판례도 이러한 입장에 서서 대법원판례는 [처가 부 소유 부동산을 타인에게 양도하거나 근저당권을 설정한 경우에 본조의 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있다는 것뿐만 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있었어야 한다]고 판시하고 있다. iii) 대리권이 소멸한 때(민 129)의 세 경우가 있다.  제129조의 표현대리의 성립요건으로서는 ㉠ 대리인이 대리행위를 할 당시 이전의 대리권이 소멸한 상태이어야 하고, ㉡ 대리인의 대리권이 대리행위 시까지 존속하고 있는 것으로 믿는데 대해 상대방이 선의·무과실 이어야하며, 이 입증책임은 본인이 진다. ㉢ 제129조는 임의대리와 법정대리에 같이 적용된다. 위와 같은 세 가지 유형의 표현대리의 효과로서 상대방은 본인에 대하여 그 법률행위의 유효를 주장할 수 있다. 그밖에 상대방은 철회권을 가지며(민 134), 본인은 그 법률행위를 적극적으로 추인해서 상대방의 철회권을 소멸시킬 수 있다(민 130·134). 또한 상대방은 본인에 대해 추인 여부를 최고할 수 있다(민 131). 단지 표현대리에 대한 제135조의 적용 여부와 관련하여서는 학설상 견해가 나뉘어지고 있는데, 통설은 그 적용을 부인하고 있다. 표현대리에 의해 원하지 않았던 법률효과를 받게 되어, 불이익 내지 손해를 입는 경우 본인은 표현대리인에 대하여 기초적 내부관계에 있어서의 의무위반 또는 법률행위를 이유로 손해배상을 청구할 수가 있다. 2. 본법 조항에 대하여 Ⅰ민법 제125조의 대리권 표시에 의한 표현대리 1) 대리권수여표시에 의한 표현대리 ① 의의 : 代理人에게 실제로는 대리권을 수여하지 않았으나, 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였기 때문에 상대방이 대리권이 있는 것으로 신뢰하고 거래행위를 한 경우를 '대리권 수여의 표시에 의한 표현대리'라 한다. 제125조는 본인이 제3자에 대하여 자기의 의사로 타인에게 대리권을 수여했다는 표시를 하는 것을 예정한 규정이기 때문에 법정대리에는 적용되지 않는다(判例). ② 요건 : 민법 제 125조가 규정하는 대리권수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이, 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권수여의 표시가 있는 것으로 볼 수 가 있다.(大判 1998.6. 12, 97다 53762) 여기서 제3자는 대리행위의 상대방이 될 자를 말한다. 그 다음 무권대리인이 표시된 대리권의 범위내에서 대리행위를 하여야 한다(표시된 대리권의 범위를 넘으면 제126조가 적용된다). 또 대리행위는 표시를 받은 상대방과의 사이에서 한 것이어야 하며, 제3자인 상대방이 대리권의 부존재를 알았거나 알 수 있었을 때에 제125조는 적용되지 않는다. 즉, 상대방은 알지 못한 데에 선의․무과실이어야 한다(제125조 단서). 상대방의 선의․무과실은 추정되므로, 본인은 상대방의 악의․과실을 입증해야 한다. (1) 대리권수여의 표시방법 ① 민법 제125조가 규정하는 대리권수여의 표시에 의한 표현대리는 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라, 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권수여의 표시가 있는 것으로 볼 수가 있다. ② 민법 제125조의 표현대리에 해당하기 위하여는 상대방은 선의,무과실이어야 하므로 상대방에게 과실이 있다면 제125조의 표현대리를 주장할 수 없다. (2) 제125조 표현대리에 관한 판례 *표현대리를 긍정한 판례 ① 부동산처분에 관한 소요서류를 구비하여 타인에게 교부한 경우에 상대방을 특정하지 않은 때에는 타인에게 부동산처분에 관한 대리권을 수여한 취지를 표시한 것으로 볼 수 있다. ② 邑(읍)이 읍소유의 선박을 운행하는 도선사업을 대행자에게 허가하여 대행자가 `읍영도선사업소장`이라고 표시하는 것을 묵인한 것은 읍을 대신하여 사법상의 일체의 행위를 할 수 있는 권한을 표시한 것이라고 볼 수 있다. *표현대리를 부정한 판례 ① 종중이 대료자로 선출한 사실만으로는 종중재산의 처분에 대한 대리권수여의 표시를 하였다고 할 수 없다. ② 인감증명서의 교부만 있는 경우는 기본대리권의 수여로 볼 수 없다. ③ 자기의 납세번호증을 이용하게 한 것이 본조의 대리권수여의 표시로 보지 않는다. Ⅱ 제126조 권한을 넘은 표현대리  대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다. (1) 의의 : 대리인에게 그 대리권의 범위를 넘는 법률행위를 한 것이나 다소의 대리권이 있기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속되는 경우를 말한다. 부부간 가사대리권의 경우 일상가사대리권 외에 문제된 월권행위에 관하여 그 권한을 수여받았다고 믿을만한 정당한 사유가 있어야 제126조가 적용된다. (2) 요건 : 1) 基本代理權이 있어야 한다. 즉 기본적인 어떠한 대리권도 없는 자에 대하여 대리권한 유월 또는 소멸후의 표현대리관계는 성립할 여지가 없다. 사실행위는 기본대리권으로 삼을 수 없다는 입장이다. 예컨데, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 본조의 표현대리가 성립할 수 없다(大判 1992. 5. 26, 91다32190) 2) 제125조와 제129조의 表現代理가 성립하는 경우, 그 表現代理權의 범위를 넘어 대리행위를 하는 경우에 통설, 判例는 본조가 적용되는 것으로 해석한다. 3) 기본대리권의 초월, 판례는 제126조의 표현대리가 대리인의 권한유월이 범죄를 구성한다 하더라도, 표현대리의 법리를 적용하는데 지장이 없다고 하며, 표현대리의 법리가 적용될 권한을 넘은 행위는 그 대리인이 가지고 있는 진실한 대리권과 동종임을 필요로 하지 않는다고 한다. (大判 1962.2.8, 4294민상192) 4) 정당한 이유의 존재 * 표현대리에 있어 표현대리인이 이 대리권을 갖고 있다고 믿는데 상대방의 과실이 있는지 여부는 계약성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 하고, 표현대리인의 주관적 사정은 고려하여서는 안된다. * 判例의 입장은 정당한 이유가 있는지 여부의 판단기준시기에 관하여 여기의 정당한 이유의 存否는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하는 것이지 당해 법률행위가 이루어지고 난 훨씬 뒤의 사정을 고려하여 그 存否를 결정해야 하는 것은 아니다. * 일반적으로 은행이 내구상의 절차를 위반하여 본인에게 불리한 내용의 법률행위를 자칭대리인과 체결함에 있어서 본인에게 대리권의 유무를 확인하지 않은 때에는 정당한 이유를 인정치 않는 것이 판례의 입장이다. 5) 法定代理에도 유추적용 민법 제126조의 표현대리규정이 법정대리에도 적용된다는 것이 판례의 입장이다.(大判 1997.6.27, 97다3828) 즉 판례는 “민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리규정은 거래의 안정을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 法定代理라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 限定治産者의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 限定治産者에게 그 효력이 미친다.” 6) 제3의 범위 表現代理에 관한 民法 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 表現代理行爲의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하고, 이는 위 규정을 표현대리에 의한 어음, 수표행위의 효력에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 해석함이 상당하다. 7) 일상가사대리권과 표현대리 일상가사의 범위를 判例와 같이 좁게 보던지 學說과 같이 넓게 보던지 간에 각 견해에 따른 일상가사의 범위를 넘어선 경우에 대해 제126조의 규정을 적용할 것인지가 문제이다. 그리고 126조를 적용하더라도 기본대리권의 인정에 있어서 일상가사대리권을 기본대리권으로 볼 것인지 아니면 별도의 대리권이 수여되어야 하는지가 문제된다. 이외에도 많은 문제가 있는데, 이하에서는 이를 각각 살펴보기로 한다. 일상가사대리권의 성격 제126조를 적용하기 위해서는 제827조의 일상가사대리권의 성질을 어떻게 볼 것인지가 먼저 검토되어야 하는데, 이에 관해서는 여러 가지의 견해가 서로 엇갈리고 있다. ☆ [판례]  乙의 남편 甲이 교통사고를 당하여 1년동안 병원에 입원하게 되자, 乙은 甲의 서랍속에서 인감도장을 꺼내어 甲의 委任狀을 위조한 다음 印鑑園長, 印鑑證明, 登記權利證, 住民登錄謄本을 丙에게 제시하면서 甲의 대리인이라 칭하고 생활비와 치료비에 쓴다는 명목으로 甲 소유의 토지를 丙에게 매도하였으나 아직 소유권이전등기는 넘겨주지 않고 있었다. 이 과정에서 丙은 乙이 과연 甲의 토지를 처분할 권한이 있는지 여부에 관하여 甲에게 직접 확인을 하려 했으나, 甲이 장기기간 의식을 회복하지 못한 상태라서 면회가 금지되어 있었던 관계로 확인을 하지 못하였다. 그 후 甲이 회복, 퇴원하여 이러한 사실을 乙이 매도행위을 인정할 수 없다고 하면서 이러한 사정을 모르고 있던 丁에게 위 토지를 다시 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이 경우 丙은 위 토지에 대한 소유권을 취득할 수 있는가? 만일 그것이 부정될 경우 丙의 救濟手段은 무엇인가? 일상가사의 의의 및 성질 “일상가사”라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무를 말하며, 그 내용, 정도 및 범위는 그 부부공동체의 생활정도와 그 부부의 생활정소인 지역적 사회의 관습 내지 일반견해에 의하여 결정된다. 한편 일상가사대리권의 성질에 관해서는, 혼인공동체의 대표자의 대표권의 일종으로 보는 견해(김주수, 권오승)도 있으나, 법규에 의하여 대리권이 인정되는 법정대리라고 보는 것이 다수설(곽윤직, 이근식, 한봉희, 이영준, 장경학)과 판례의 입장이며, 이것이 타당하다고 본다. 일상가사의 범위 해당 여부 일반적으로 식료, 의료, 연료 등 일용품의 구입, 의료비의 지급, 거주용 가옥의 임차 등은 일상가사의 범위 내에 속하는 것으로 인정되고 있으나, 타방배우자 명의의 부동산 매도, 담보제공 등의 처분행위(타인의 채무에 대한 연대보증행위도 마찬가지임)도 그 범위 내에 속하는지 여부에 대해서는 견해의 대립이 있다. 판례입장  일상가사의 범위를 추상적으로 파악하여 처분의 목적이 가족공동생활의 유지에 필요한 것이었는가에 관계없이 부부의 타방의 재산을 처분하는 행위 내지 담보권 설정행위를 일상가사의범위 외의 것이라고 한다. (大判 1968.8.30, 68다1051; 大判1975. 3. 11, 74다92 등). 이러한 견해에 따른다면, 乙이 甲의 토지를 丙에게 매각한 행위는 일상가사의 범위를 벗어난 것이어서 무권대리행위가 되므로, 원칙적으로 그 효과가 甲에게 귀속되지 않게 된다. 이에 대하여 일부학설(김주수 친상법163면)은, 처분행위라고 하여도 배우자 일방의 부재의 사정과 당해 행위를 행한 목적을 고려하여 신축성있게 일상가사의 범위를 결정하여야 한다고 한다. 그러므로 배우자 일방의 장기간 부재로 인한 별거의 경우에는 비상가사 처리권한이 발생되므로, 가족공동생활의 유지를 위해 부동산을 매각한는 것도 일상가사의 범위내가 된다고 한다. 이러한 견해에 따른다면, 乙의 위 행위는 일상가사의 범위 내에 해당되어 그 효과가 甲에게 귀속되므로, 甲은 丙에게 매도인으로서의 책임을 지게 된다. 표현대리 성립여부 여기서 乙의 행동이 일부의 학설에 따라 일상가사의 범위 내의 것이라고 본다면, 표현대리의 성립 여부를 논할 필요도 없이 甲. 丙. 丁 3자간에는 바로 이중매매관계가 형성되게 되나, 판례의 태도에 따라 일상가사의 범위를 벗어난 것으로 본다면, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 표현대리로서의 제126조를 적용하여 甲에게 책임을 귀속시킬 수 있는지 여부에 따라 법률관계의 내용이 결정되게 된다. 견해의 대립 적용긍정설  일상가사대리권을 법정대리권으로 인정하면서 이를 기본대리권으로 하여 부부 사이의 일반적 법률행위에 대하여 제126조의 적용을 인정하는 입장으로 현재의 다수설이다.(김용한, 이영준) 다만 이 적용을 인정하면서도 그 인정의 범위와 관련하여 !) 일상가사의 범위 내의 행위라고 믿을 만한 정당한 이유가 잇는 때에 한하여 본조의 적용을 인정하는 견해(곽윤직, 이근식, 한봉희)와 !!) 그 월권행위의 신뢰에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 본조의 적용을 인정하는 견해(김승진 “권한을 넘은 표현대리”)로 구분된다. 즉, 전자는 법정대리권을 기본대리권으로 한 법정대리행위에 있어서의 표현대리를, 후자는 법정대리권을 기본대리권으로 한 임의대리행위에 있어서의 표현대리를 인정하는 것이다. 판례는 일관되게, 일상가사대리권은 기본대리권이 될 수 있으나, 문제된 월권행위에 관하여 그 권한을 수여받았다고 믿을 만한 정당한 사유가 있을 때에만 본조의 표현대리가 성립한다는 입장을 견지하여 오고 있는바 이는 (!!)의 견해와 같은 맥락이라 할 수 있다.(곽윤직 490면에서는 판례의 입장을 위 (!)의 견해로 이해해고 있다.) 부정설 내지 유추적용설  일상가사대리권을 일종의 대표권으로 파악하여 이를 본조의 기본대리권으로 보지 않으며, 따라서 이를 근거로 한 본조의 적용도 부정하지만, 다만 부부가 공동생활을 영위함에 있어서 개별적, 구체적인 일상가사의범위가 일반적, 추상적인 일상가사의 범위와 일치하지 않은 경우에 한하여 표현대리의 취지를 적용하여, 일상가사대리의 범위 내라고 믿음에 정당한 이유가 잇는 경우, 즉 일반적. 추상적 일상가사의 범위 내에서만 제3자를 보호하고, 그 밖의 행위에 대하여는 별도의 대여권의 수여가 있는 경우에 한하여 그것을 기초로 하여 본조의 표현대리를 적용하여야 한다는 입장으로 소수설이다. (김주수, 권오승) 민법제827조 부부간의 가사대리권 * 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다. 전항의 대리권에 가한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 夫婦간의 일상가사대리권은, 夫婦가 공동체로서 가정생활상 항시 행하여지는 행위에 한하는 것이므로, 甲이 별거하여 외국에 체류중인 남편의 재산을 처분한 행위, 妻가 남편 소유의 부동산을 매각하는 것과 같은 처분행위 등은 일상가사에 속하는 것이라 볼 수 없다고 하며, 그리고 부동산을 처분하거나 저당잡히는 행위, 가옥의 임대, 직업상 전문적인 사무 등은 일상가사의 범위에 속하지 않는다고 한다. 이러한 부부간 일상가사의 대리권범위를 넘는 행위를 한 경우는 無權代理가 되나 상대방은 表現代理(제126조)의 요건이 충족되는 경우 보호될 수 있다.(다수설과 판례) Ⅲ 제 129조 대리권 소멸 후의 표현대리 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니한다. (1). 의의 어느 하나의 원인으로 대리권이 소멸하여 행위 당시 이미 대리인이 아닌 자가 대리행위를 한 경우이다. 상대방은 대리권소멸 사실을 알지 못하고 법률행위를 하였으므로 그를 보호하기 위하여 본인이 책임을 지도록 하는 표현대리에 관한 제도이다. (2). 성립요건 1. 이전에 존재하였던 대리권이 소멸하였을 것 - 대리인이 과거에는 대리권을 가지고 있었으나 대리 행위 당시에는 그 대리권 이 소멸하였어야 한다. 따라서 처음부터 대리권이 전혀 없었던 경우에는 본조 가 적용되지 않는다. (통설 대판76다2934) - 법원은 반드시 과거에 대리권이 존재하였다는 점을 본조의 적용에 앞서 우선 확정해야 한다. - 과거에 존재하였던 대리권은 포괄적이거나 계속적이어야 하는 것은 아니며 개별적이거나 일시적인 것이어도 무방하다. - 수권행위가 철회취소된 경우와 기초적 내부 관계가 소멸한 경우 긍정 : 대리권은 소멸하므로 본조의 표현대리가 적용될 수 있다. (이영준) 부정 : 소급적으로 대리권이 존재하지 않는 것으로 취급되어 본조가 적용될 수 없다. (김상용 김준호 차한성) 2. 상대방의 선의무과실 - 본 조의 제3자는 대리행위의 상대방만을 지칭하는 것으로 상대방과 거래한 제3자는 포함하지 않는다. (통설) - 선의무과실의 의미 상대방이 이전에 대리인이 대리권을 갖고 있었으므로 현재도 대리권이 존속 하고 있다고 믿어 대리권의 소멸을 알지 못하고(선의) 이에 과실이 없어야 한다. (곽윤직 조성민 지원림) 문제 행위에 대하여 하여간 대리권이 존재한다고 오신하고 그 오신에 과실 이 없어야 한다.(김용한) - 제3자의 과실로 대리권의 소멸을 알지 못한 때에 본인은 제3자에 대해 대리 행위가 무권대리임을 주장할 수 있다. - 선의무과실에 대한 입증책임의 부담 본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증해야한다. (다수설 : 곽윤직 김용한) 법문상 선의의 입증책임은 상대방에게 있고 상대방의 악의유과실의 입증 책임은 본인에게 있다.(유력설 : 이영준 고상룡 김상용 이은영) *판례 : 표현대리를 주장하는 상대방에게 입증책임이 있다. (대판83다카1489) - 대리권 소멸 후에도 소지하고 있던 등기서류 등을 이용하여 대리행위를 한 경우(대판62다535)와 대리권을 수여받아 매매계약을 체결하고 일부를 수령하 였으나 그 대리권이 철회된 자가 잔금을 수령한 경우(대판71다1428) 본조의 표현대리 성립을 판례는 긍정하였다. 3. 인과관계 - 이전에 대리권이 존재하였던 것과 상대방의 신뢰 사이에 인과관계가 있어야 한다. 긍정 : (통설 : 곽윤직) 부정 : 상대방의 선의무과실의 요건에 인과관계의 존재가 포함된다고 본다. (이영준) 4. 대리인이 권한 내의 행위를 하였을 것 - 대리행위는 과거에 갖고 있던 대리권의 범위 내에서 이뤄져야 한다. - 다른 종류의 행위이거나 이를 넘은 행위인 경우에도 표현대리는 성립될 수 있고 제126조와 본조가 중복 적용된다. (통설 대판75다2324) (3). 효과 본인은 선의의 제3자에 대하여 대항하지 못한다. 즉 대리권이 소멸하였다는 주장을 할 수 없으며 본인은 유효한 대리권이 있는 것과 같이 대리인의 대리행위에 대하여 일채의 권리와 의무를 취득하여야 하는 책임이 있다. 이는 민법 제125조와 제126조의 ‘책임이 있다’와 마찬가지 의미이다. (4). 적용범위 1. 대리인이 대리권 소멸 후 선임한 복대리인의 무권대리 행위에도 적용된다. (이견 없음 대판97다55317) * 대판97다55317 결정요지 - 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 몰론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과의 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도 상대방이 대리권 소멸사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다. 2. 임의대리 뿐만 아니라 법정대리에 관하여도 적용된다. 긍정 : (통설 : 곽윤직 대판74다1199) * 대판74다1199 결정요지 - 대리권소멸 후의 표현대리에 관한 민법 제129조는 법정대리인의 대리권소멸에 관하여도 그 적용이 있다. 미성년자의 법정대리인인 모가 상속재산을 관리하여 오다가 본인이 성년이 된 후에도 본인이 객지에서 학업에 전념하고 있었던 관계로 모가 학비조달 또는 채무정리 등을 하여 오다가 본인의 토지를 매각한 사안에서 법정대리인의 대리권소멸에 관하여도 본조의 적용이 있다. 3. 판례 제125조의 판례 [판례] 민법 제125조의 표현대리를 주장하기 위한 요건 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다51271 판결 【소유권이전등기】 [공1997.5.1.(33),1183] 【판시사항】 [1]민법 제125조의 표현대리를 주장하기 위한 요건 [2] 상대방이 대리권이 없음을 알지 못한 데에 과실이 있다고 하여 표현대리의 성립을 부정한 사례 [3] 매매계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 그 계약관계를 해제할 대리권이 당연히 있는지 여부(소극) [4] 채권자가 기존 채무의 이행에 관하여 수표를 교부받은 경우의 법률관계 【판결요지】 [1]민법 제125조의 표현대리에 해당하기 위하여는 상대방은 선의·무과실이어야 하므로 상대방에게 과실이 있다면제125조의 표현대리를 주장할 수 없다. [2] 중개인이 본인인 회사에게 오피스텔의 분양 희망자를 중개하여 주고 그 대가로 회사로부터 수수료만을 지급받기로 하였고, 분양계약서의 작성 및 분양대금 수납은 회사에서 직접 관리하였으며, 중개인은 오피스텔을 분양받고자 하는 자가 있으면 그를 오피스텔 내에 있는 회사 분양사무소에 데리고 가서 분양대금을 지급하고 회사 명의의 계약서를 작성하여 받아오는 방식을 취하였고, 상대방의 매매계약서도 그러한 방식에 의하여 작성되었다면, 상대방이 중개인에게 지급한 매매대금에 대한 영수증이 회사의 명의로 발행되지 아니하고 중개인 명의로 발행된 경우, 오피스텔을 분양받으려는 상대방으로서는 본인에게 중개인의 대리권 유무를 확인하여 보았더라면 그가 단순한 중개인에 불과하고 오피스텔의 매매대금을 수령할 대리권이 없다는 점을 쉽게 알 수 있었을 것임에도 이를 게을리한 과실이 있고, 나아가 본인이 중개인에게 오피스텔의 분양중개를 부탁한 것을 가지고 오피스텔 분양에 관련한 어떤 대리권을 수여한 것이라고 볼 수도 없다고 보아 민법 제125조의 표현대리에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례. [3] 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 매수명의자를 대리하여 매매계약을 체결하였다 하여 곧바로 대리인이 매수인을 대리하여 매매계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다. [4] 채무자가 채권자에게 수표를 교부한 경우에 있어서 이것으로 기존채무의 변제에 갈음하기로 특약을 하였다면 이로써 기존채무는 채무변제로 소멸한다 할 것이나, 이러한 특약이 없는 경우에 있어서는 다만 수표를 채권자에게 교부한 것 만으로서는 채무의 변제에 갈음한 것으로 볼 수 없고, 그것은 오직 기존채무의 변제 확보의 방법 또는 변제의 방법으로 보아야 한다. [판례] 1) 대리권수여표시에 의한 표현대리에 관한 판례 부동산처분에 관한 소요서류를 구비하여 타인에게 교부한 경우에 상대방을 특정하지 않은 때에는 타인에게 부동산처분에 관한 대리권을 수여한 취지를 표시한 것으로 볼 수 있다는 입장이고, 종중이 대표자로 선출한 사실만으로는 종중재산의 처분에 대한 대리권수여의 표시를 하였다고 할 수 없다는 입장이며, 邑이 邑소유의 선박을 운행하는 도선사업을 대행자에게 허가하여 대행자가 “읍영도선사업소장”이라고 표시하는 것을 묵인한 것은 邑을 대신하여 사법상의 일체의 행위를 할 수 있는 권한을 표시한 것으로 볼 수 있다는 입장이다.(大判 1961,12.28, 4294 민상 204) 2) 수표위조행위가 대리권수여에 의한 表現代理에 해당한다는 判例  甲이 자기의 사위인 乙에게 상호를 포함한 영업일체를 양도하여서 동상호를 사용하여 영업을 계속하게 하는 동안 자기의 당좌거래를이용하여 대금결제를 하도록 하였고, 또 영업을 乙에게 양도한 이후에도 자기명의의 당좌수표 및 약속어음20여장이 乙로부터 丙에게 물품대금으로 교부되어 그 대부분이 결제되었다면 甲이 丙으로 하여금 乙이 甲명의의 수표를 사용할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다고 할 것이고, 이와 같은 외관을 가지고서 乙이 甲의인장을 도용하여 수표를 위조한 행위는 대리권수요표시에 의한 표현대리에 해당한다.(大判 1987. 3. 24. 86다카1348) 3) 대리권수여를 부정한 대표적인 예  인감증명서의 교부만 있는 경우는 기본대리권 의 수여로 볼 수 없다(大判 1978, 10,10, 78다75) 그리고 자기의 납세번호증을 이용하게 한 것이 본조의 대리권수여의 표시로 보지 않는다. 4) 적용범위: 호적상으로만 친권자로 되어 있는 자를 믿고 거래한 때에는 상대방은 보호받지 못한다. 즉, 다수설과 판례는 제125조의 표현대리는 임의대리에 적용되는 것이고 법정대리에는 적용되지 않는다. 4. 본인의 의견 1). 사자와 대리 관계  使者와 代理는 구별된다. 使者는 단순한 의사표시의 전달기관에 지나지 아니한다. 使者가 월권하여 대리인으로 행동하였다면, 그것은 無權代理(협의의 無權代理)로 처리함이 타당할 것이다. 그러므로 사자에는 表現代理의 법리를 유추적용하지 않음이 타당하다. 2). 일상가사대리권 일상가사대리권의 성질을 법정대리권으로 보는 것이 타당하다는 관점에서, 이를 부정하는 전제에서는 부정설 내지 유추적용설은 찬성하기 어렵고, 적용 긍정설주에서도 비록 견론에 차이는 없으나 “권한을 넘은 표현대리”의 본질에 비추어  “그 월권행위의 신뢰에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 본조의 적용을 인정하는 견해(김승진 “권한을 넘은 표현대리”)로 구분된다의 견해와 같이 이론을 구성하는 것이 타당하다.“ 일반적으로 대리권이 있다고 칭하는 자가 본인의 인감증명, 등기권리증, 인감원장 등 부동산의 처분에 필요한 일체의 서류를 소지한다는 것은 상당히 강력한 신뢰를 형성하는 외관이라고 할 수 있으나, 夫婦간의 경우에는 위의 일체의 서류를 소지하였다 하더라도 그런 서류들의 입수가 용이하므로 본인에게 확인하는 등의 다른 사정들과 결합하여야만 정당한 이유를 인정할 수 있다. 3). 제129조 대리권 소멸 후의 표현대리 표현대리를 주장하는 상대방에게 입증책임이 있다. (대판83다카1489)