왜 집 안에서의 음란 행위라도 처벌될 수 있는가? 공연음란죄

[천안장애인성폭력상담소]

형법 제245조(음란, 公然)

공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)에 처한다.

임병국은 "여기서 '공연히'는 행위 상황에 해당하고 기본적 구성요건 행위는 음란 행위이다. 이 점에서 음란물 공연 전시죄(제243조)의 '공연히'와 법적 성격이 같으며, 명예훼손의 '공연히'와는 다르다. 명예훼손죄의 '공연히'는 구성요건적 행위 상황이 아니라 명예훼손 행위의 수행 방법으로서 구성요건적 행위 방법이기 때문이다"며 다음과 같이 말한다.

"폐쇄 공간에서 절친한 수인 사이에서 벌어진 음란 행위는 여기에 해당하지 않는다. 몇 명 정도를 다수로 보느냐에 관해 두 사람이 보는 경우에 다수라고 할 수 없다. 현실적으로 다수가 인식했는지 여부는 묻지 않는다. 공연성(公然性)은 규범적 구성요건 표지이고, 공연음란죄를 잠재적 위험범으로 이해하는 한, 다수인이 현존하거나 왕래하는 장소(도로 · 공원 · 학교 운동장 · 백화점 · 음식점 · 열차 객실 · 해수욕장 근처의 해변 등)라면 극소수가 보거나 또는 현실적으로 통행인이 없더라도 공연성이 인정된다. 그러나 장소의 공연성만으로는 족하지 않다. 길거리에서 음란 행위를 했더라도 남몰래 숨어서 또는 사람의 왕래가 드문 한적한 오솔길에서 행한 경우에는 공연성이 없다. 그러나 집 안에서의 음란 행위라도 외부에서 쉽게 볼 수 있도록 개방되어 있으면 공연성이 인정된다."

임병국, 『언론법제와 보도』(나남, 1999), 281~282쪽; 김일수, 『새로 쓴 형법각론』(제3판)(박영사, 2000), 653~654쪽.

사례 1

연극 〈미란다〉 사건 : 이 사건은 1995년 초 〈미란다〉라는 연극 내용이 문제가 되어 제기된 사건으로서 연극에 대한 음란성을 문제 삼아 재판에 회부된 우리나라 최초의 사건이라는 점에서 의미를 갖는다. 문제가 되었던 내용의 줄거리는 다음과 같은 것이었다.

"연극 제5장의 '피고인은 옷을 모두 벗은 채 팬티만 걸친 상태로 침대 위에 누워있고, 여주인공은 뒤로 돌아선 자리에서 입고 있던 가운을 벗고 관객들에게 온몸이 노출되는 완전 나체 상태로 성교를 갈구하는 장면을 연기하고 ······ '연극 제6장의 ' ······ 여주인공이 완전 나체의 상태에서 음부가 관람객들에게 정면으로 노출되는 방식으로 연기가 행하여졌다 ······ '."

한병구, 『언론과 윤리법제』 증정판(서울대학교출판부, 2000), 212쪽.

피고는 1심에서 징역 6월 집행유예 1년을 선고받았는데, 1996년 6월 11일 대법원도 만장일치로 원심을 확정했다. 대법원 판결에서 제시된 음란성 판단 기준은 다음과 같다.

"형법 제245조의 공연음란죄에 규정한 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 가리키는 바, 연극 공연 행위의 음란성의 판단에 있어서는 당해 공연 행위의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사 · 서술의 정도와 그 수법, 묘사 · 서술이 행위 전체에서 차지하는 비중, 공연 행위에 표현된 사상 등과 묘사 · 서술과의 관련성, 연극 작품의 구성이나 전개 또는 예술성 · 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 공연 행위를 전체로서 보았을 때 주로 관람객들의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회 통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의 관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가 여부에 따라 결정되어야 한다."

김철수, 『헌법학개론』 제12전정신판(박영사, 2000), 622쪽.

사례 2

노상 알몸 시위 사건: 노상에서 알몸 시위를 벌였다면 형법상 '공연음란죄'에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 2000년 12월 31일 대법원 제2부(주심 이강국 대법관)는 고속도로에서 경찰 단속에 항의, 알몸 시위를 벌인 혐의로 기소된 황 모 씨(23 · 농업)에 대한 상고심에서 '음란 행위에 해당한다'며 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "알몸 시위는 보통인의 정상적 수치심을 유발하는 행위"라며 "게다가 경찰관의 제지에 대항, 알몸 시위를 벌였다면 '타인의 성적 수치심을 해한다'는 인식도 있었던 것으로 보이는 만큼 이를 음란 행위로 간주해야 한다"고 밝혔다. 황 씨는 2000년 4월 하남시 중부고속도로상에서 차를 몰고 가다 진로를 방해한다며 앞서 가던 문 모 씨와 시비를 벌이던 중 출동한 경찰의 제지에 항의, 옷을 모두 벗고 바닥에 드러눕는 등 시위를 벌인 혐의로 구속 기소됐다.

손승욱, 「'알몸시위는 공연음란죄' 대법 무죄원심 깨고 환송」, 『경향신문』, 2001년 1월 1일, 27면.

사례 3

생방송 중 의도적 성기 노출: 2005년 7월 30일 MBC 생방송 주말프로 〈음악캠프〉에서 초대형 사고가 터졌다. 오후 4시 15분쯤 펑크그룹 '럭스'의 공연 도중 함께 무대에 오른 퍼포먼스팀 '카우치' 멤버 2명(각각 27세, 20세)이 갑자기 바지를 벗어 내리고 춤을 추는 등 의도적으로 성기를 5초 정도 노출시킨 화면이 방송되는 사고가 발생했다. MBC는 공식 사과하고 출연자 고발과 함께 프로 중단 결정을 내렸다.1) 경찰은 알몸을 드러낸 두 명을 공연음란 및 업무방해 혐의로 불구속 입건했다.

경찰 수사 결과, 이들은 방송 며칠 전부터 '화끈한 신고식'을 준비했으며 "바지를 까고 난장을 치겠다"고 말한 것으로 알려졌다. 경찰은 8월 4일 두 사람에 대해 사전 구속영장을 신청했으며, 이들은 구속되었다. 이들은 각각 징역 2년, 1년 6월을 구형받았으나, 9월 27일 서울남부지법은 카우치 멤버 2명에게 각각 징역 10월과 8월에 집행유예 2년을 선고했다.

재판부는 판결문에서 "방송 출연 전에 복장과 분장 및 눈짓을 주고받고 그 전 날 했던 발언 등을 감안하면 범행을 사전에 모의할 의사가 있었다고 판단돼 업무 방해가 성립한다"며 "시청자를 충격에 빠뜨리고 방송 관계자들에게 현실적 · 재산적 피해를 입힌 점을 고려하면 처벌이 불가피하다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "젊은 나이의 혈기에 범행을 저지른 점, 상당 기간 구금돼 반성할 기회가 있었고 업무방해를 해야겠다는 구체적 목적이 있지는 않아 보인다는 점, 범죄 전력이 없다는 점 등을 감안해 집행유예를 선고한다"고 밝혔다.1)

사례 4

바바리맨 구속: 2006년 9월 25일 의정부지법은 길 가던 여학생과 주부들이 보는 앞에서 음란한 행위를 한 박 모(39 · 노동) 씨에 대해 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반 혐의로 청구된 구속영장을 발부했다. 영장 실질 심사에서 법원은 피의 사실이 상습적으로 이루어지고 피해자가 다수 발생해 사회불안을 가중시켜 격리 필요성이 인정된다며 구속 사유를 밝혔다. 그동안 바바리맨은 대개 경범죄로 처리되어왔는데, 법원이 바바리맨에게 구속영장을 발부한 것은 더 이상 이들을 단순한 풍속사범으로 방치하지 않겠다는 의지로 해석되었다.

오명근, 「아! 바바리맨 : '사회불안 야기' 이례적 구속영장」, 『AM 7』, 2006년 9월 28일, 1면.

사례 5

바바리맨 아동 학대죄로 엄벌: 2013년 1월 17일 서울고법 춘천재판부(김인겸 부장판사)는 아동에게 음란물과 자신의 자위행위를 보도록 한 혐의로 기소되어 1심에서 징역 3년이 선고되자 항소한 박 모(47) 씨에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고했다. 박 씨는 2012년 6월 22일 오후 양양군 양양읍의 한 초등학교 부근 도로에서 자신의 승용차에 설치된 DMB로 음란물을 보며 자위행위를 하던 중 혼자 길을 지나던 A양(7)에게 "나는 이 학교 성교육 선생"이라며 음란물을 보도록 하고, 1,000원을 준 뒤 자위행위를 계속한 혐의(미성년자 강제 추행)로 기소되었다. 1심 재판부는 '13세 미만 미성년자 강제추행죄'를 적용해 박 씨에게 징역 3년을 선고했다. 그러나 박 씨는 A양에게 자위행위를 지켜보도록 했을 뿐 '직접 폭력이나 협박을 하지 않았기에 강제추행죄를 적용한 것은 잘못'이라며 항소했다. 검사는 항소심 과정에서 아동복지법 위반죄를 선택적으로 추가하는 내용으로 공소장을 변경했다.

항소심 재판부는 '직접적인 폭력 · 협박이 없다면 강제 추행을 인정하기 어렵다'는 판례에 따라 원심을 파기하고 추가된 공소 사실인 아동복지법 위반에 대해서만 유죄를 인정했다. 재판부는 "다수가 통행하는 일반도로에서 아동에게 자위행위 모습 등을 보게 한 행위는 성희롱에 따른 학대 행위를 한 것으로 죄질이 결코 가볍지 않다"며 "박 씨의 행위는 공연음란죄로 처벌할 수도 있지만 그보다는 법정형이 더 무거운 아동복지법을 선택했다"고 밝혔다. 지금까지는 공공장소에서 청소년을 상대로 성기를 노출시키는 일명 '바바리맨'에게 공연음란죄를 적용하는 게 관례였다.2)