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*토지.임야조사부

조상땅찾기에서 가장 우선되어야 하는 것은 조상님의 소유근거확인 작업이며, 소유근거가 확인되어야만 소유권변동의 원인을 조사할 수 있는 것입니다. 이때 공성이 있는 문서, 즉 법원에서 권리추정력을 인정하는 문서를 조사하여야 하는 것이며, 공문서중에서 가장 기초가 되는 자료가 토지.임야조사부입니다. 토지.임야조사부는 2004년10월부터 일반에 공개되었으며, 그 이전에는 상속인과 소송대리인에게만 제한적으로 공개되었습니다. 지금은 누구나 원하는 지역의 토지.임야조사부를 열람 할수 있으며, 필요하면 발급 받을 수도 있습니다. 토지.임야조사부는 열람 및 발급비용이 구 대장에 비하여 훨씬 저렴하고, 분번이 되지 않아 조사작업이 상대적으로 용이한 자료입니다. 또한 지번별로 정리가 잘되어 있기 때문에 조상땅찾기 과정에서 가장 많이 인용되는 자료입니다.

토지임야조사부 보충설명

토지.임야조사부를 이해하고 해석하기 위해서는 대한제국시절과 한일합방을 전후하여 펼처진 근대지적제도와 일제에 의해 이루어진 조선토지조사사업의 이해가 우선되어야합니다. 지적제도는 토지의 물리적 현황과 법적권리 관계를 등록공시하는 제도입니다. 세계적으로 지적제도는 오랜 역사를 갖고 있으며, 우리나라에도 고려시대에 양전제도가 있었으며, 조선시대에는 양안제도가 있었습니다. 우리나라의 근대지적제도는 대한제국시절에 계획된 토지조사사업에 의거 전국 토지에 대한 조사와 측량을 실시하여, 사정과 공시과정을 거쳐 토지대장과 지적도가 조제되는 것으로 시작되었습니다. 1910년 3월부터 시행된 토지조사사업의 계획은 같은 해 8월 한일합방으로 인하여 일본인들이 전담하게 되었으며, 이로부터 양도나 공시가 근대적인 지적제도로 정비 되었습니다. 이러한 토지조사사업의 완성으로 전국적으로 통일된 지적제도가 정비되었고, 토지경계개념을 분명히 하기위하여 현대식 측량공법을 통해 경계를 책정하였으며, 각 토지마다 지번을 부여하여 오늘에 이르게 되었습니다.

1900년대 초기 대한제국의 지적제도는 사유권의 확립에 의한 토지소유형태의 합리화가 요청되었습니다. 토지표시사항의 불확실로 경계가 분명하지 못하였으며 전근대식의 식별법이 통용되고 있었습니다. 소유권표시사항에 있어서도 필지별로 특정화된 소유증명 문건이 필요하였습니다. 1910년 3.15 칙령 제23호 토지조사국관제에 따라 토지조사국이 설치되어 국권피탈과 함께 대한제국 토지조사국의 사무를 조선총독부로 이관하여 총독부내의 임시토지조사국에서 전담하였습니다. 1910.8.24 법률 제7호로 토지조사법이 공표되었고, 이후 1912.8.13 제령 제2호로 토지조사령이 공표되면서 토지조사사업이 착수되었습니다. 위 법령에 의하여 전국적으로 토지조사부가 조제되었으며 1911.11부터 토지조사부를 근거로 대장을 조제하였습니다. 이러한 조사를 통하여 작성된 토지대장은 토지에 대한 기초장부로서 “조선부동산증명령”에 의한 등기제도로 이어졌습니다.

토지조사사업의 내용은 토지소유권조사, 토지가격조사, 지형지모조사로 구분할 수 있습니다. 토지소유권조사는 소유자신고, 일필지조사, 분쟁지조사를 거쳐 소유자를 확정하는 사정 및 재결의 순서로 진행되었습니다. 한일합방전인 1909년 경기도 부천에서 시범사업이 시작되었으며, 1910년 서울등 주요도시를 시작으로 1918년 완성하였습니다. 1918년 5월 조선임야조사령 등을 공포함으로써 전국적으로 임야조사사업이 본격화되었습니다. 일본인들이 실직적으로 지적조사를 전담하여 강력하게 추진하게 된 동기는 당시 문란했던 토지제도를 바로 잡음으로서 국권상실로 인해 동요하는 민심을 수습하고자 하였으며, 당시 우리의 토지소유개념이 확립되지 못 했음을 이용하여 토지수탈의 목적으로 사용하려 한데 있다 할 것입니다.

토지조사가 끝난 이후 1918.5.1 전국에 임야조사령을 공포하고 현대식 공법으로 측량을 하여 임야조사부를 조제하였습니다. 토지.임야조사부 조제시점부터 6.25까지는 약 30년 이상의 공백기간이 있으며, 이기간 동안에 조사부에 등재되어 있는 사정인이 타인에게 토지를 얼마든지 양도 할 수 있었을 것입니다. 토지를 양도한 사정인은 이미 자신의 토지가 아니기 때문에 관심이 없었을 것이고, 양수한 사람이 6.25등으로 변고가 생겨 종전이후에 소유자 복구를 하지 않았다면, 소유자 미복구 토지로 남게되는 것이며, 대부분 이같은 토지는 특별조치법으로 무권리자가 토지를 가로채 갔다거나, 무주부동산이 되어 국유재산으로 편입되었습니다. 예를 들어 어떤 특정한 토지를 저마다 자기땅으로 주장하는 사람이 여럿 있다면, 국가에서는 소유권을 정해줄 책임이 있다 할 것입니다. 이때 6.25이전의 지적공부가 모두 소실되고 남아 있지 않다면 증거주의를 채택하고 있는 현 실정법하에서 공성이 있는 문서인 토지.임야조사부의 손을 들어줄 수 밖에 달리 방법이 없는 것입니다. 사인간의 매매계약서나 소작대장등은 위.변조가 쉽기 때문에 법원에서 직접적으로 권리를 인정하는 자료는 아니며, 법원에서도 토지.임야조사부는 어쩔 수 없는 선택인 것입니다. 상황이 이러하다 보니 일제시대때 땅을 매도하고도 토지조사부에서 등재되어 있는 사정인이라는 이유로 다시 땅을 찾아 재 매도한 사례는 6.25이후 지금까지 수 없이 많았습니다.

임야조사절차는 토지조사가 끝난 이후 1916년경부터 경기도 일부, 충청도 일원에서 사실상 시작되었습니다. 조선총독부는 1918.5.1 전국에 임야조사령을 공포하고 현대식 공법으로 측량을 하여 임야조사서와 임야원도를 조제하였습니다. 토지와 마찬가지로 임야조사서를 근거하여 임야대장을 만들었으며, 그 조사절차와 사정에 대한 불복방법 등은 토지조사절차와 다를 것이 없습니다. 임야조사서에도 최초의 소유자만 기재되어 있으며, 구 임야대장에는 1975년 까지의 소유권 변동내역이 기록되어있습니다. 토지조사사업 당시인 1916년부터 도 장관에 의해 임야조사사업이 진행되어 1918년 조선임야조사령 이후에도 특별기구를 설치하지 않고 부.면 인력으로 조사 및 측량을 담당하게하였습니다. 토지조사사업과 마찬가지로 임야조사사업도 원칙적으로는 소유자의 신고에 기초하여 임야의 소유권을 사정하였으며, 소유자신고, 일필지조사, 분쟁지조사, 사정 및 재결의 순서를 통하여 소유권이 확정되었습니다.

  임야는 토지보다 분번과 합병이 많이되지는 않았지만 경우에 따라 산이 완전히 없어지고 도시나 농지로 형질변경된 지역도 있습니다. 이같은 경우는 지번이 완전히 폐쇄되고 새로운 지번이 부여되었으며, 이를 등록전환이라합니다. 이같은 경우는 임야원도, 폐쇄지적도, 현지적도 등을 검토하여야 하며, 분활과 합병을 주의깊게 살펴보는 등 보다 전문적인 검토가 필요합니다. 임야조사부와 임야대장은 그 기능과 성격에서 토지와 크게 다르지 않지만, 조상땅찾기에 있어 임야는 토지에 비해 비교적 다양한 입증자료가 존재합니다. 토지는 토지조사부, 등기, 대장이 법원에서 직접적으로 소유권리를 인정하는 입증자료라 할수 있지만, 임야는 조사부, 등기 대장외에도 보안림, 대부, 양여, 사방공사 등의 관련자료가 상당부분 국가기록원에 보존되어있습니다. 예를 들어 임야조사부에 국가로 사정된 임야가 연고자에 사인이 기재되어 있다면 연고자인 사인이 당해임야와 밀접한 관계가 있다고 보아야할 것입니다. 과거에는 연고자가 국유임야와의 연관성만으로 재판에 승소하는 경우도 간혹 있었으나 최근에는 연고자만으로는 직접적으로 권리를 인정할수 없다는 것이 법원의 판례동향입니다. 따라서 재결위원회의 재결서, 양여자료, 보안림, 사방공사자료등의 입증자료를 발굴하여 법원의 판단을 구하여야 하며, 법률적인 권리분석과 입증자료 발굴에 보다 전문적인 노력이 필요한 것입니다.

토지임야조사부의 효력 - 국유재산법과에 의한 무주부동산과의 분쟁

토지.임야조사부에서 소유근거가 확인 되었으면, 소유권 변동의 원인과 권리관계를 분석하여야합니다. 멸실회복등기, 특별조치법, 농지개혁법, 국유재산법 등의 관련여부를 확인하여야 하며, 조상님께서 매매, 교환, 증여, 보상 등의 정상적인 권리행사를 한 것 인지도 확인하여야합니다. 지번의 분번, 합병, 지목변경, 경지정리에 의한 환지, 등도 확인하여야 하며, 국가 및 지자체의 공공용지토지수용, 무주부동산공고로 인한 국유재산 편입, 창씨개명으로 인한 권리귀속등도 확인하여야합니다. 다양한 소유권 변동 요인이 발생 될 수 있으며, 사안에 따라 되찾을 수 도 있고, 되찾지 못할 수도 있습니다.

민법에서는 "무주의 부동산은 국유로 한다." 라고 규정하고 있으며, 소유자미복구 및 미등기토지는 “1994.1. 법률 제4698호로 개정된 국유재산법 제8조”의 규정에 따라 일정기간 공고 절차를 거친 후 국유재산으로 편입하였습니다. 국유재산법에 따른 무주부동산의 국고편입 과정은 무주라는 점에 대한 구체적인 입증절차를 거치지 않고 지적공부상의 기재만으로 국유화하는 절차이므로 상속인 등의 권리자가 이를 입증하여 무효화시킬 수 있으며, 국유재산법은 국가로 편입된 무주부동산에 대하여 특별한 사유가 없는 한 10년이내에 처분할 수 없도록 규정하고 있습니다.

조상땅찾기와 관련한 소유권 분쟁은 80%이상이 토지.임야조사부와 국유재산법에 의한 무주부동산과의 다툼이라 해도 과언이 아닐 것입니다. 토지임야조사부는 1900년대 초기의 자료이며, 국유재산법 제8조에의한 무주부동산 편입은 대부분 1900년대 후반에 이루어 졌습니다. 따라서 약 70여년의 공백이 있는 것이며, 중간에 6.25로 인한 지적공부 멸실과 복구가 있습니다. 만약 6.25때 지적공부가 멸실되지 않았거나 멸실되었다 하더라도 적법한 절차에 의해 복구되었더라면 지금과 같은 조상땅찾기는 필요가 없었을 것입니다.

보통사람들이 조상땅찾기를 하게되는 동기는 크게 두가지로 나눌 수 있을 것입니다. 선대에 부를 이루고 살았고 정상적인 상속인 이루어지지 않았으며, 집안의 어른들로부터 잃어버린 땅이 있다는 소리를 들은 적인 있는 경우가 첫 번째이고, 조상땅이라는 것은 생각하지도 않고 살아왔는데 토지브로커로부터 연락이 온 경우가 두 번째입니다. 여기에 근래에 불고 있는 조상땅찾기 바람도 크게 한 몫을 하고 있는 것입니다. 전자의 경우는 후손이 직접 땅을 찾기위해 온갖 노력을 다할 것이고, 후자의 경우도 토지브로커의 과다한 지분요구에 계약이 성사되지 않아 후손이 직접 땅을 찾기위한 시도를 하는 경우가 상당할 것입니다. 여기서 중요한 것은 무리한 조사와 무리한 소송이라 할 것이며, 대부분의 후손은 법률지식의 부재로 인해 그것이 무리한 소송임을 인지하지 못한다는 것입니다.

국가를 상대로 하는 소송이 빈번한 것은 6.25때 지적공부가 멸실된 것이 가장 큰 원인 일 것입니다. 토지.임야조사부는 100년전의 자료인 만큼 선대에서 정상적인 소유권행사가 있었는지를 정확히 아는 사람은 없을 것입니다. 그리고 땅값이 금값인 현실속에서 누군가로부터 조상님의 잃어버린 땅에 관해 전해들었다면 그로부터 자유로울 사람 또한 흔치않을 것입니다. 6.25때 지적공부가 멸실되지 않았으면 쉽게 확인 할 수 있을 것인데 아쉽게도 현재로선 확인할 수 있는 방법이 없기 때문에 혹시나 하는 생각에서 법원의 문을 두두리게 되는 것입니다. 지적공부가 멸실되고, 이후 부실한 행정으로 문제를 발생시킨 것이 분명 개인의 잘못은 아닐 것이고, 확인할 방법이 없어 소송을 해보는 것이며, 국가에서 대항자료가 있으면 승소할 것인데 마치 불순한 의도가 있는 것처럼 매도하는 것은 뿌리깊은 권위주의가 아직도 청산되지 않은 까닦일 것입니다. 국가가 재판에 승소하면 마치 국토의 파수꾼이라고 되는 듯이 승전보를 울리는 듯한 태도는 국가의 신망을 저해하는 행위인 것이며, 개인이 비록 싸움을 걸어오기는 하였어도 공적이 아님을 잊지 말아야 할 것입니다.

국가를 대상으로 하는 소송이 늘어났다고 하여 국유재산을 편취하려는 불순한 의도로 매도하면서 대책수립에 골몰하는 것은 문제를 해결하려는 옳바른 자세가 아닐 것이며, 구태의연한 발상인 것입니다. 소송에 앞서 국가의 대항자료를 모두 공개하고 상속인으로 하여금 판단하게 한다면 무모한 소송은 크게 줄일 수 있을 것입니다. 패소가 자명한 소송을 굳이 하려는 사람은 없기 때문입니다. 그리고 국가가 법률이 정한 절차에 의하지 않고 사유재산을 편입한 것이라면 지금이라도 돌려주는 것이 민주국가의 성숙한 자세일 것입니다. 전투를 앞둔 장수가 적장에게 전력을 미리 공개하는 것은 이적행위임에 분영하겠지만, 국가는 사인과의 다툼과는 차원이 다른 것이고, 국가의 공문서는 공무원의 사유물이 아닌 것이며, 법률이 정하는 행정공개청구 대상이라는 것을 잊지 말아야 할 것입니다. 언론을 통해 억지소송이 늘고 있다는 말까지 운운하며, 자료를 독점하고 승률을 높이려는 듯한 행위는 분명 무엇인가 크게 잘못된 것임에 틀림없는 것입니다.

토지.임야조사부의 사정인을 비롯한 일제강점기의 소유자에 대항하여 국가에서 제시하는 입증자료는 크게 두가지로 구분됩니다. 권리귀속 관련서류, 농지개혁 관련서류 등을 통해 권리변동 내역를 찾아내어 일제강점기때 소유권 변동이 있었음을 입증하거나, 동명이인이 있을 수 있음을 다투는 것입니다. 따라서 국가를 상대로 소송을 하고자 하는 경우에는 사전조사를 철저히 하는 것이 무엇보다도 중요한 것입니다. 특히 토지.임야조사부, 보안림편입조서, 양여, 재결, 등의 일제강점기 자료를 소유근거로 소송을 하는 경우에는 6.25를 전후한 분배농지부, 지주별확인일람표, 농지소표, 이동지조서, 지가증권보상대장, 상환대장, 귀속대장, 적산대장, 도유림 관리대장, 지적복구공시조서, 지적복구측량원도, 토지매수하조서, 영림자료, 토지수용, 징발재산, 공탁, 점유취득시효 등과의 관련여부를 소송 전에 조사하는 것이 바람직할 것입니다. 또한 6.25때 호적부가 멸실되고 종전이후 새로이 취적을 한 경우에는 당시 임의로 기재한 본적지 주소와 조사부 및 일제시대 지적공부의 주소가 일치하지 않아 패소하는 사례도 빈번하므로 한자성명, 주소, 생년월일, 취적, 전적, 이거 시기 등을 제적등본과 비교하여 인적 동일성을 확인하여야 하며, 신규등록, 등록전환, 환지 등의 내용을 토지이동결의서, 이동지조서, 환지대장, 지적.임야원도를 통해 면밀히 검토하여 지적 동일성도 반드시 확인하여야 할 것입니다.

토지.임야조사부의 효력 - 특별조치법과의 분쟁

토지.임야조사부에서 조상님의 소유근거를 확인하여 소유권변동의 원인을 조사하면

특별조치법과 만나게 되는 경우가 허다합니다. “부동산소유권이전및보존에관한특별조치법(약칭:특조법)”은 법률로서 일정기간을 정하여 놓고 등기에 관한 법률요건을 대폭 간소화하여 주는 것을 말합니다. 평소에는 매도인의 인감, 매도계약서, 등기권리증 등의 등기원인 서류가 있어야 이전등기가 가능하지만, 특조법의 실행기간에는 등기신청시 반드시 필요한 등기필증 및 등기원인서류를 보증서 및 확인서로 갈음할 수 있습니다. 다시말해 아무런 입증자료가 없어도 보증인의 확인서만 있으면 모든 것이 해결되었다는 것입니다. 진정한 소유자임에도 불구하고, 6.25때 등기와 대장이 멸실되어 소유권을 확인할 방법이 없다거나, 전 소유자에게 정상적으로 매수하여 점유를 하고 있는 등 실질적인 소유자임에는 틀림없지만, 입증자료가 부족하여 등기를 경료하지 못하고 있는 경우가 있을수 있으며, 이러한 사람들을 구제하기 위하여 한시적으로 시행한 법이 바로 부동산의 소유권과 관련한 특조법입니다. 하지만 이러한 특조법은 법취지에 맞게 혜택을 본사람도 많이 있겠지만 피해자도 많이 양산되었으며, 이른바 부실등기의 원인이 되기도하였습니다.

특조법은 실체적권리관계에 부합하는 진정한 소유자의 권익을 위하여 불가피한 조치였다고는 하나, 이로 인하여 권리관계가 없는 사람이 남의 땅을 가로챈 사례는 무수히 많으며, 그에 관련된 소송이 끝없이 진행되고 있지만 안타깝게도 땅을 가로채간 사람에게 훨씬 유리한 것이 현재 법원의 판례동향입니다. 따라서 특조법에 관련된 소송을 준비하고 있는 경우에는 신중을 기해야할 것이며, 유사사례 비교와 관련판례를 면밀히 분석하고, 충분한 입증자료와 증인의 증언을 확보한후 소송에 임하는 것이 좋을 것입니다. 6.25이후 이같은 특조법이 몇차례 행해졌으며, 조상님께서 애써모으신 재산이 이 법으로 인해 타인에게 넘어간 사례는 그 수를 헤아릴 수 없을 만큼 많지만 특조법에 의하여 경료된 등기는 정당한 법률요건에 따른 법률행위이기에 소를 제기하여 승소한다는 것은 매우 어려운 것이 현실입니다. 특조법은 등기에 표기되어 있으며, 아주 오래된 경우에는 구 대장에 표기되어 있기도합니다. 등기 및 대장에 법률 제613, 1657, 2111, 3094(3562), 3627(4042), 4502, 7500 등 이라고 표기되어 있으면 특조법입니다.  이같은 특조법은 평균 6.25이후 10년 주기로 시행되었고 지금도 시행되고 있습니다.

특조법 소송에 있어 제일 중요한 것은 보증서 및 확인서와 그에 상반대는 보증인의 법정증언이라 할 수 있을 것입니다. 소관청에서 당시 관련서류를 보관하고 있지만 문제는 보존기한이 10년이라는 것입니다. 따라서 법률제613호. 제1657호. 제2111호 등은 모두 파기되어 남아있지 않으며, 법률제3094호는 강원도 일부지역과 충정도 일부지역에 남아 있고, 법률 제 3627과 4502는 대부분 해당 시.군청에서 보관하고 있다. 문서 보존기한이 10년이라고 해서 기간이 도래되면 무조건 파기하는 것은 아니고 해당군청의 상황에 따라 보존현황에 차이가 있으며, 특조법에 관련한 신청서, 보증서, 확인서는 행정공개문서이므로 보존하고 있는 소관청에 공개 청구하면 수집할 수 있을 것입니다.

일반적인 경우에는 등기부에 기재된 법률행위가 없었음에도 불구하고 등기부상 명의인이 허위로 기재되었다면 그것을 주장하는 사람이 그와같은 사실을 입증하면 그 추정력은 깨어지게 됩니다. 그러나 특별조치법에 의한 등기는 더욱 강력한 권리추정을 받게됩니다. 즉 등기부상에 기재된 권리변동 사실이 없었다는 것을 입증하는 것만으로는 그 추정력이 깨어지지 않는다는 것입니다. 특별조치법에 의한 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되어 보증서나 확인서가 허위 또는 위조되었던 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 있어야만 그 추정력은 깨어지게 되는 것입니다. 물론 특별조치법에 따라 등기가 이루어졌다고 해서 전혀 그것을 번복할 수 있는 방법이 없는 것은 아니지만 일반 등기보다는 그 입증이 어려운 것은 사실이며, 사실상 점유 등의 사유가 있지 않는한 상당한 비용이 발생되는 민사소송은 신중해야 한다는 것이 운영자가 경험을 통해 얻은 교훈입니다.

토지.임야조사부의 효력 - 농지개혁법과의 분쟁

토지조사부의 사정인 입장에서 가장 걸림돌이 되는 것중의 하나가 농지개혁법입니다. 특히 토지조사부상에 농지가 많았던 지주에게는 치명적이라 할 수 있을 만큼 그 여파는 큰 것이며, 구 지주가 몰락하고 신흥 지주가 탄생하는 계기가 되었습니다. 농지개혁법은 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제자립과 농업생산력 증진으로 인한 농민생활의 향상 및 국민경제의 균형과 발전에 기여하기위하여 1949.6.21. 법률 31호로 제정된 법률입니다. 농지개혁이란 지주가 소유하던 농지를 그 소작인에게 양도하도록 함으로써 농지의 소유관계를 구조적으로 개혁하는 조치를 말합니다. 우리나라에서는 북한이 먼저 사회주의적 토지개혁을 실시한 데 이어 남한은 1949년 농지개혁법 제정과 함께 농지개혁을 단행하였습니다.

대한민국헌법(1948년 7월 17일 공포) 제86조의 규정에 의하여 농지는 농민에게 분배하며, 그 분배의 방법, 소유의 한도, 소유의 내용과 한계는 법률로서 정하도록 하였습니다. 이에따라 제정된 농지개혁법 제 11조 동법시행령 제 32조의 규정에 의하여 시장.구청장 또는 읍.면장은 농지소표에 의한 대지조사를 실시하고 이를 기초로 소재지 농지위원회의 의결을 거처 각 “농가별분배농지일람표”를 작성하여, 농가 소재지의 구.시또는 읍.면에 10일간 종람케하여, 종람기간이 경과하도록 소재지 농지 위원회에 이의 신청이 없을 때에는 분배농지로 확정하여 자경할 농가에 분배하였습니다. 동법 16조의 2규정에 의하여 5년간 상환완료를 하였을 때는 농민에게 소유권 이전을 완료해 주었습니다.

농지개혁법은 농가의 농지소유한도를 3정보로 제한하였으며, 지주들이 소유하고 있던 많은 농지가 소작농에게 분배되었습니다. 지주에게는 국가에서 채권(지가증권)을 발행하여 보상하였으며, 정부가 수매한 농지는 자경하는 영세농민에게 3정보를 한도로 분배하되, 그 대가를 5년 연부상환으로 해당토지 수확량의 30%씩을 곡물이나 금전으로 상환하였습니다. 농지개혁법에 의한 분배농지는 지주에게만 일방적으로 불리한 것임에 틀림없고, 지금의 사고로는 비민주적인 요소가 많았던 것도 사실이지만 당시로서는 합법적인 법률요건에 의한 것이었으므로 권리회복을 할 수 있는 법적방안이 없으며, 특히 토지조사부의 사정인 및 상속인이 분배농지상의 지주가 아니라면 완전히 권리를 상실한 것입니다.

농지개혁법의 유상몰수 유상분배가 원칙에 따라 수용당한 지주에게 당연히 국가에서 보상을 해주어야 하였으나, 6.25사변 종전이후 국가에서는 그만한 재정을 확충하지 못 하였습니다. 국가에서는 일시적으로 소요되는 보상금을 조달할 수 있는 방법이 없었고, 그렇다고 해서 땅을 나누어 준 영세농민들로부터 일시에 매각대금을 받을 수도 없었습니다. 분배받은 농민들은 대부분 소작농으로 일시에 땅을 살만한 여유가 없었기 때문에 현물로 분할해서 국가에 상환하도록 한 것입니다. 지주에게는 지가 보상시에 지가사정절차를 거쳐 지가증권을 발급하는 형식으로 보상하였고, 농지개혁때 발행한 지가증권은 타인에게 양도도 가능하였으며, 청구권의 소멸시효가 완료되어 지금은 재산적 가치가 없습니다. 농지개혁은 1950년 6.25로 인해 일시 중단되었고, 1961년 5월 11일 “농지개혁사업정리요강”을 제정하여 1964년까지 종결하도록 기간을 연장하였다. 그리고 1968년 “농지개혁사업정리에관한특별조치법”에 의해 사업을 완료하였습니다. 농지개혁법의 분배농지는 구 대장 및 구 등기에 상환완료 혹은 분배농지라고 표기되어 있습니다.

토지.임야조사부의 효력 - 멸실회복등기와의 분쟁

6.25한국전쟁으로 등기소가 전소되면서 중요한 국가의 공문서인 등기부가 멸실된 지역이 상당하였습니다. 대법원은 토지소유자를 복구하기 위하여 멸실회복등기요강통칙(1952.10.15 대법원 고시 제 44호)에 의거 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 전국 59개 법원 및 등기소 지역내의 토자소유자들을 상대로 그 멸실회복등기를 낼 수 있는 기회를 한시적으로 부여하였습니다. 이러한 멸실회복등기의 신청기간은 각 지방의 실정에 따라 대법원장이 이를 고시하고, 등기의 신청은 등기권리자가 단독으로 할 수 있으며 이러한 등기의 신청은 등기의 신청기일이 경과후에는 회복등기를 할 수 없으므로 일반 절차에 의거 새로운 등기를 신청 하여야하고 기간내 회복등기를 하는 경우에는 등록세를 면제하였습니다. 멸실회복등기의 첨부 서류로는 전등기의 등기제증이며, 이를 제출하기 곤란하면 멸실직전의 등기부본.초본 토지대장등본 기타 권리를 증명할 공문서를 첨부토록하였습니다

그 후 1960.1.1부터 시행된 신민법(1958.2.22 법률 제471호) 제186조에 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다.”는 이른바 성립요건 주의를 채택함으로써 토지에 관한 종전의 소유자 및 권리자들이 그 권리에 대한 등기를 하도록 하였으며, 동법 부칙 제10조에서 본법 시행일 전의 법률 행위로 인한 부동산에 관한 물권득실변경은 이 법 시행일로부터 6년내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다고 등기를 독려하였으나 한국전쟁으로 소유권을 증명할 서류등의 소실 또는 분실, 부동산등기제도의 인식결여, 생활고등의 이유로 실적이 매우 부진 하였습니다.

부동산 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 본래의 등기를 복원하여 말소가 없었던 것과 같은 효과가 생기게 하는 등기를 회복등기라 하며, 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 경우에 행하는 회복등기는 멸실회복등기라고합니다. 당시는 사회적으로 극심한 혼란기였음을 감안하면 진정한 소유자에 의하여 회복등기가 경료되지 않은 경우도 상당하리라 추정할 수 있습니다. 하지만 시간이 많이 경과하였고, 점유, 취득시효의 문제도 있으며, 지금와서 당시 불법이었음을 입증할 자료도 부족하기 때문에 토지조사부를 근거로 멸실회복등기를 무효화하여 권리회복을 한다는 것은 쉬운일이 아닙니다. 조상땅찾기과정에서 멸실회복등기로 타인에게 소유권이전된 땅이 있으면 일단 되찾기 어려운 경우라고 생각하는 것이 좋을 것입니다.

멸실회복등기는 당해 부동산에만 영향을 미칠뿐 그이전에 분번된 부동산에 까지 영향을 미치는 것은 아니다 라는  판례가 있습니다. 다시말해서 본번이 1.000평이던 땅이 멸실회복등기 이전에 분번되어 소유자가 700평만 멸실회복등기를 경료하였다면 나머지 분번된 300평의 땅에 대하여 권리주장이 가능하다는 것입니다. 이같은 사례는 종종있는 경우이며, 당시 소유자가 멸실회복등기 과정에서 실수를 한 것 일수도 있고, 알면서도 재산적 가치가 없다고 판단하여 방치한 것일수도 있으며, 처음부터 700평만 매입한 것일 수도 있을 것입니다. 따라서 멸실회복등기라 하더라도 토지조사부의 지적과 복구된 구 대장의 지적을 비교 분석해볼 필요가 있습니다. 6.25종전 이후에 소유자에게 변고가 생겼거나, 재산적 가치가 없다고 판단한 땅은 멸실회복등기가 이루어지지 않았을 것이고, 이같은 땅이 지금까지도 소유권 분쟁의 원인이 되고 있는 것입니다.

회복등기를 당시 세무서장,시장,군수, 읍,면장의 소유권증명에 의하여 회복등기 절차를 마친 경우 그 토지등기부 “갑” 구란에 접수 연월일 원인, 접수번호 등이 불명으로 기재되고 그 말미에 회복등기 신청 접수 연월일이 기재되었습니다. 대법원은 등기부 멸실전의 등기필증에 접수 연월일 원인, 접수번호 등이 마멸,오손되어 분별이 어려우므로 “불명”이라고 기재 할 수 밖에 없었다는 것이고, 법적 효력에는 영향을 미치지 않는다는 견해를 고수하고 있습니다.

(판례요지)

구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호), 같은법 시행령(1951. 4. 1. 대통령령 제497호) 및 1952. 10. 15.자 대법원장의 멸실회복등기 실시요강에 의하면, 같은 법이 1961. 12. 8. 법률 제829호로 개정되기 전까지 위 실시요강에 따라 토지에 관한 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한은 지적공부를 작성 비치하여 그 등록사무를 관장하는 소관 세무서장에게 있고, 위 지적공부에 의하여 이와 부합되도록 이동사항을 정리 기재함에 불과한 토지원부 및 지적약도를 비치 보관하는 시읍면장에게는 그 기재사항에 관한 사실증명이라면 모르되 토지의 소유권에 관한 증명 권한은 없다고 보아야 할 것이므로, 오로지 시읍면장의 소유권 증명에만 터잡은 멸실회복등기는 그 추정력을 인정하기 어렵다. (대법원 99다38224)

부동산 등기부에 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정받고, 회복등기도 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되며, 그와 같은 등기의 추정력에 관한 법리는 그 소유권이전등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.

멸실회복등기의 추정력은 회복등기가 된 당해 부동산에 대하여만 미치는 것일 뿐 그 부동산이 분할되기 전의 원래의 부동산에서 분할된 다른 부동산에 대하여까지 미치는 것은 아니다. (대법원 96다19338)

멸실에 의한 회복등기가 등기부에 기재되었다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라고 추정함이 타당하며, 전등기의 접수 연월일 및 번호란이 “불명”으로 기재 되었다는 것 만으로는 회복등기 절차에 하자가 있는 것으로 볼 수 없다. (대법원 90다카 19637)

토지.임야조사부의 효력 - 복구된 토지.임야대장과의 분쟁

우리민족에게 6.25한국전쟁은 엄청난 불행임에 분명합니다. 많은 인명피해도 있었지만 중요한 국가의 공문서도 상당부분 멸실되었으며, 등기소와 세무소가 전소되면서 등기와 대장이 모두 멸실된 지역도 상당하였습니다. 토지.임야조사부, 등기, 대장이 모두 멸실되어 6.25이전의 토지소유내역을 확인할 방법이 없는 지역도 있고, 이와는 반대로 토지.임야조사부, 등기, 대장이 모두 멸실되지 않고 남아있는 지역도 있습니다. 따라서 찾고자하는 지역의 문서보존현황을 알아야지만 정확하고 효율적인 조사작업을 할 수 있는 것입니다. 특히 경기, 강원지방은 6.25때 토지관련문서가 소실된 지역이 상당하며, 토지.임야조사부만이 남아 있어 중요한 문서로 활용되고 있습니다. 이와는 반대로 등기와 대장은 소실되지 않고 남아있지만 토지.임야조사부가 소실된 지역도 많으며, 지역에 따른 6.25이전의 문서보존 현황은 국가기록원과 해당지역 시, 군, 구청 지적관련부서에 문의하면 알 수 있습니다.

1953년 당시한국 전쟁으로 분.소실된 지적공부는 토지대장 84,415권 중 17,862권 전체21%이며, 지적도면 577,793 매중 129,748매 전체 22%에 달하였습니다. 지적공부 분. 소실 지역은 부천시 . 강화군 . 고양군 . 김포군을 제외한 경기도 전지역과 현재 광명시 옥길동, 시흥시 대야.신천.계수.과림.방산포.음행.안형.무내지동.옹진군 일부와 북한치하에 있던 수복지역 729.000필지 7,034km2입니다

지적복구라 함은 소관청이 지적공부가 멸실된 때에 지적공부 멸실 직전의 가장 부합되는 상태로 지적공부를 회복시키는 절차를 말합니다. 지적복구 멸실직전 상태로 회복하는 절차는 관련 증빙자료로서 멸실직전의 토지.임야대장부본, 지적.임야약사도, 지세명기장,임야세명기장, 지적.임야약도, 토지.임야대장 등.초본, 지적.임야도 등.초본,농지 소표, 임야소표, 등기부 등.초본, 민유임야 이용구분 조사서, 국유지재산관련도부, 영림관련도부등의 공성으로 작성된 문서, 토지.임야조사부, 지적.임야원도 등을 내세울 수 있고, 이와 같은 증거자료에 의하여 이해관계인의 입회하에 실시된 측량성과 결과를 부합하였습니다. 이와 같은 증빙자료에 의하여 종람 절차를 거쳐 지적공부를 복구하였습니다.

지적복구는 토지표시사항에 관한 복구와 소유권표시사항에 관한 복구로 구분 할 수 있습니다. 지적공부의 복구에 있어서는 그 당시 지적법에 근거가 없어 주로 지적소관청과 상급기관과의 질의.조복등에 의하여 실시하였기 때문에 제도적으로 불비한 점이 많았습니다. 지적복구의 방법으로는 당시 총무처의 정부기록 보존소가 보관하고 있는 세부측량 원도를 등사하여 사정당시의 경계선 및 지역선을 복구하여 토지조사후에 이동된 토지표시 사항은 읍.면.동이나 등기소와 소유자가 보유하고 있는 각종 증빙 서류에 의하여 정리하였으며, 이러한 자료마저 없는 토지는 새로이 조사 측량하여 복구 하도록 하였습니다.

토지표시사항 (지적공부에 등록된 토지의 소재,지번,지목,경계,좌표,면적) 복구는 소관청이 조사측량하여 복구등록할 수 있으나, 소유권표시사항 복구는 부동산 등기부나 법원의 확정파견에 의하지 아니하고는 복구등록을 할 수 없도록 하여 토지대장 또는 임야대장에 토지표시 사항만 복구 등록하고 소유권 표시 사항이 복구되지 아니한 소유자 미복구토지 즉 소유권란이 빈칸인 경우가 잔존해 있습니다.

한국전쟁으로 인하여 지적공부의 멸실 또는 분.소실된 지역이 많이 발생 하였으며 지적공부와 밀접한 관계에 있는 등기부가 멸실된 지역이 전국 59개소나 되었습니다. 전후 당시의 지적업무를 관장하던 재무부장관의 지시통첩에 의거 각 세무서에서 멸실된 지적공부를 복구하였는데 당시 시행중이던 지적법(1950.12.1법률 제165) 및 시행령에 지적복구에 관한 규정이 없음에도 전후복구에 막대한 재원이 필요한 정부는 법령의 보완등 제도적 장치에 앞서 과세목적상 토지표시 사항외에 그 소유자 (지방세법상 납세자)까지 복구함으로써 그 적법성이나 신뢰성에 많은 문제를 남겼습니다. 구 지적법 시행 당시 해방후 정부에서 일괄 보관.관리하던 문서 중 토지조사부 또는 임야조사서를 지적공부가 멸실된 시.군에 한하여 이관하면서 지적공부를 복구하도록 하였습니다.

한국전쟁으로 분.소실된 지적공부 복구를 위하여 재무부의 사세국장이 각사세청장에게 시행한 지적도 복구분 이동정리 취급요령(1953.10.16)을 살펴보면 지적약도 또는 유사한 도면 (경지도, 부작도등 멸실직전의 상태를 표시한도면) 자료를 수집할 수 있는 지역을 지적복구의 우선착수 지역으로 선정 하였으며, 측량준비도 작성은 지적측량결과도 또는 복구 지적도에 의거 하여 전도엽을 등사하여 지사 착묵하고 검사를 받아 실측에 임하였으며 경계선의 측정을 토지소유자 이해관계인과 사정 정통한자들(농지위원 및 인근 주민) 입회토록 하고는 지적약도 또는 차에 유사한 도면(멸실직전의 상태를 표시한 도면 등)현존지역은 이 도면을 참고하여 현 상태대로 측정하였으며 지세명기장, 토지 소표 현존지역 및 기타 복구 자료를 수집 할 수 있는 지역은 이들 자료에 의하여 지적측량을 시행하되 그 지역을 감안하여 멸실 직전의 경계선을 모색하여 판정 하였습니다.

지적(면적) 산정에 있어서는 지적산정부 서식에 종전 지적란을 신설하여 공부지적를 기입하고 결정 지적에 있어서 신구 지적이 공차 이내일 시에는 공부지적을 시인하고 공차 이외일 시에는 토지소유자로부터 오류정정 신청서를 제출케 하여 처리 하였다. 또한 지적도 정리를 대장이 정리된 것에 한하여 정리하도록 하였으며 측량 착수전에 토지소유자 또는 관리인으로 하여금 그 토지의 주위 경계 표목을 하여지번, 지목, 지적, 소유자의 성명 또는 명칭, 국유지에 있어서는 보관청을 기입케 하였습니다. 또한 지적도, 임야도는 있고 토지조사부 및 임야조사부가 없는 경우 지적도 및 임야도에 의거 측량결과도를 작성하여 지적을 사정 대강 작성토록 하여 지적 복구에 임하였으며, 군사 휴전선의 중립지의 민간인 출입통제 구역은 행정력이 미치지 못하므로 복구 수행을 할 수 없었습니다.

민법에서 “소유자는 법률의 범위내에서 그 소유물을 사용, 수익 처분할 권리가 있고, 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위내에서 토지의 상하에 미친다”라고 규정 되어 있으므로 소유권 표시사항에 관한 복구야 말로 가장 중요한 사항일 것입니다. 한국전쟁으로 인하여 멸실된 지적공부의 소유권표시사항 복구에 있어서 몇 차례의 특별법제정 이전에는 소유자복구는 비상방안으로써 법적인 뒷받침없이 과거 재무부의 질의회신에 근거한 소유신고 제도(관계자료 인우재산보등서, 농지위원확인서)에 의거 행정절차상으로 보구한 관계로 행정상 많은 난점과 부작용이 있었습니다. 그 당시에 토지소유자는 있으나 증빙서(등기부, 지세명기장, 임야세명기장, 구등기제증등)을 소지하고 있지 아니한 경우에는 본인의 신고장의 확인서를 첨부하는 동시에 토지소재 리.동내에서 보증인 2인 이상을 선정하여 보증인의 재산증명과 인감증명을 첨부한 신고서에 한하여 처리하였으며 소유자가 신고할 토지가 많은 관계로 같은리.동 또는 같은 면내의 타 리.동에서 그 토지에 상당한 재산을 소유한 보증인을 구할 수 없는 경우 재정보증은 별도로 당해 토지 소재지 이외의 지역에서 2인 이상의 보증인을 하여 보증인의 재산증명과 인감증명을 첨부한 재정보증서로 신고서에 첨가하여 처리 하였습니다.

민법에서 “소유자는 법률의 범위내에서 그 소유물을 사용, 수익 처분할 권리가 있고, 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위내에서 토지의 상하에 미친다”라고 규정 되어 있으므로 소유권 표시사항에 관한 복구야 말로 가장 중요한 사항일 것입니다. 한국전쟁으로 인하여 멸실된 지적공부의 소유권표시사항 복구에 있어서 몇 차례의 특별법제정 이전에는 소유자복구는 비상방안으로써 법적인 뒷받침없이 과거 재무부의 질의회신에 근거한 소유신고 제도(관계자료 인우재산보등서, 농지위원확인서)에 의거 행정절차상으로 복구한 관계로 행정상 많은 난점과 부작용이 있었스니다. 당시에 토지소유자는 있으나 증빙서(등기부, 지세명기장, 임야세명기장, 구등기제증등)을 소지하고 있지 아니한 경우에는 토지소재 리.동내에서 보증인 2인 이상을 선정하여 보증인의 재산증명과 인감증명을 첨부한 신고서에 한하여 처리하였으며, 소유자가 신고할 토지가 많은 관계로 같은 리.동 또는 같은 면내의 타 리.동에서 그 토지에 상당한 재산을 소유한 보증인을 구할 수 없는 경우 재정보증은 별도로 당해 토지 소재지 이외의 지역에서 2인 이상의 보증인을 하여 보증인의 재산증명과 인감증명을 첨부한 재정보증서로 신고서에 첨가하여 처리하였습니다.

지적업무가 재무부에서 내부부로 이관(1961.12.8 법률 제828호에 의거 1962.1.1이관됨)된 이후에 토지조사부에만 의존하여 복구공시 완료된 토지에 대해 공시라는 행정절차를 수행하였다하여도 사정 당시부터 한국전쟁으로 지적공부 멸실시까지 근 40년이라는 기간에 전매행위가 이루어지지 않았다고 단정할 수 없기 때문에 이에 대한 시정방안으로 지적법을 전문개정 (1975.12.31법률 제2801호) 하여 지적공부의 복구에 관한 사항을 규정하면서 소유자란 복구는 등기부등본 또는 법원의 확정판결에 의거 복구하도록 하였고 위 법시행 이전에 소관청이 일괄적으로 복구하면서 당시 참고자료(토지조사부.지세명기장.임야조사부.임야세명기장 등)에 의하여 소유자의 표시를 한 것도 소유자를 복구등록 하지 않은 것으로 간주하여 소유자란이 복구되지 아니한 미등기 토지가 상당수에 달하게 되었습니다.

지적복구를 함에 있어 토지표시와 소유권표시를 함께 복구한 후 법률제2801호로 지적법 전문개정 시행 이전에 “소유자 신고” 또는 “소유자명의 오류정정”, 소유자 오차분 정정의 각 신고 신청에 이거 소유자를 복구 등록한 것은 그 토지대장이 적법한 대장으로 볼 수 없고 따라서, 그 대장에 의하여 경료된 소유권 보존등기는 원인 무효라는 것이 대법원의 견해입니다. 대법원 1992.5.22 선고 92다 8699 판결은 “한국전쟁도중 멸실된 구토지대장이 신고에 의하여 복구된 경우 위 신고할 당시시행되던 구 지적법(1975.12.31 제2801호로 개정되기전의 것)에 위와 같이 멸실된 토지대장의 복구에 관한 근거도 없었을뿐더러 일반인의 신고에 의거하여 이를 복구하고 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더더욱 없었으므로 이와 같은 경위로 복구된 구토지대장은 적법한 토지대장이라고 할 수 없고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 소유권보존등기는 원인무효이다”라고 판시한 판결이 대법원의 대표적이라 견해입니다.

토지표시와 소유권표시를 함께 일원화하여 지적공부 복구 당시 구 토지대장(한지식 부책)의 연월일, 사고란은 공란(빈칸)으로 두고 지적공부 공시조서의 소유자 주소와 성명을 복구 등록하였는데 이에 대하여 대법원의 견해는 복구 등록된 그 소유자가 사정된 소유자로부터 승계를 표시하는 대장이라고 간주할 수 없다는 것이고 이에 기인하여 마쳐진 소유권보존등기도 원인 무효라는 것입니다. 대법원 1990.2.27 선고 88다카 4178 판결은 “토지조사부에 갑이 사정받은 토지로 기재되어 있고 부동산등기부상에는 을의 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 경우에 토지대장상의 소유자 표시란에 을의 이름과 주소가 기재되어 있으나 그 연월일 및 사고란이 공란이고 연혁란에 1953.3.20 이후의 변동사항만 기재되어 있을 뿐 그 이전의 권리관게에 대한 기재가 없이 바로을 명의로 소유권 등록되어 있다면 위 토지대장은 갑으로부터 을로의 정당한 절차에 따른 소유권의 승계를 표시하는 대장이라고 볼 수 없다”라고 판시하여 사정받은 소유자의 권리 추정력을 인정하기에 이른 것입니다. 따라서 토지.임야조사부의 사정자가 소유자복구등록의 증빙 자료로 가장 적법한 것임을 뒷받침하게된 결과가 되었습니다.

구지적법(1950.12.1 법률 제 165호) 시행 당시인 1952년경부터 과세 목적을 위한 지적공부 복구의 필요성 때문에 토지조사부와 임야조사서등을 근거로 직권으로 복구하고 증거가 불충분한 토지에 대하여는 30일 이내에 소관청에 신고하는 2인 이상의 보증을 세워 지적복구뿐만 아니라 소유자까지 복구하였다. 그러나 사법부에서는 이러한 지적복구에 관한 사항이 법령에 근거가 없다하여 복구된 토지.임야대장이라 할 수 없고 그 권리추정력을 인정할 수 없다고 판시하였습니다. (대법원1992.1.21 91다 6399) 1975.12.31 지적법이 전문개정되면서 비로서 지적공부의 복구에 관한 사항이 부동산 등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고 서는 복구 등록할 수 없도록 하였습니다.

우리나라의 지적제도는 세지적에서 출발하여 한국전쟁이라는 특수한 시대를 격으면서 국가재정 확보의 시급성으로 인하여 벅적인 근거없이 행정 지시에 의하여 지적불부합지의 많은 요소를 내포 한 채 단기간내 지적공부를 복구한 바, 그 실적이 부진할 뿐만 아니라 부정확성 때문에 토지소유권분쟁의 원인이 되고 있습니다. 그러나, 현실은 경제 사회 구조가 복잡해지고 국민의 소유권에 대한 경계 문제가 더욱더 높은 정밀도를 요구하고 국토의 기초자료인 지적공부가 국민들로부터 불만과 불신이 팽배하고 있는 현실속의 이의 해결을 위한 명확한 방법이 없습니다. 따라서, 그때 그때 상황에 따라 소송이나 등록사항정정등의 방법으로 해결하고 있습니다. 당시의 부정확한 지적복구가 지금까지도 소유권분쟁의 원인이 되고 있으며, 조상땅찾기의 80%이상은 이때 발생된 문제의 해결과정이라 해도 과언이 아닐 것입니다.

토지.임야조사부의 효력 - 귀속임야대장과의 분쟁

국가에서 소유권보존등기한 임야의 경우에 임야조사부의 사정자 및 보안림편입조서의 소유자가 원인무효를 주장하는 사례가 흔히 있으나, 귀속임야대장에 일본인 소유로 기재되어 있으면 승소할 수 없으므로 반드시 관할 삼림청에 질의하여 귀속임야대장을 확인하고 소송여부를 결정하여야합니다. 이같은 사항은 경험이 부족한 법률사무소에서는 인지하지 못하고 있을 수도 있으므로 주의가 필요하며, 귀속임야대장을 확인도 하지 않고 소를 제기하여 패소한 사례는 6.25이후 지금까지 수를 헤아릴수 없을 만큼 많을 것입니다.  

귀속재산이란 1945.12.6에 발효된 미군정법령 제33호에 의하여 1945.8.9 이후 북위 38도선 이남의 일본정부, 그의 기관 또는 국민, 사회단체, 조합 등 소유의 전 재산에 대한 소유권을 1945.9.25부로 미군정청이 관리하여 오다가 1948.8.15 대한민국 정부가 수립되고 1948.9.10 체결에 의하여 1948.9.20 효력이 발생한 “한미간재정및재산에관한최초협정” 제5조에 의하여 대한민국에 이관된 재산을 말합니다. 1963. 5.29.법률제1346호로 제정된 “구 귀속재산처리에관한특별조치법”에 의하면, 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 그 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965.1.1부터 국유재산이 된다. 6.25사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 전국의 귀속임야를 기재한 귀속임야대장이 만들어졌고, 이를 근거로 1952.7.26자 국유화결정이 이루어졌으며, 재무부와 농림부의 협의로 “국유화결정귀속임야대장”의 정비작업이 차례로 이루어졌습니다.

(판례요지)

6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 전국의 귀속임야를 기재한 귀속임야대장이 만들어졌고, 이를 근거로 1952. 7. 26. 국유화결정이 이루어졌으며, 이 결정이 이루어지자 그 대장 임야들을 귀속임야국유화대장, 귀속재산국유화조치대장, 국유화결정귀속임야대장, 국유(전귀속：前歸屬)임야대장에 기재한 데 이어, 재무부와 농림부의 협의로 국유화결정귀속임야대장의 정비작업이 이루어진 것이므로, 국유(전귀속)임야대장은 결국 6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 이루어졌다고 할 수 있고, 따라서 위 임야대장 중 소유자란 기재에 부여된 권리추정력은 국유(전귀속)임야대장에도 그대로 이어진다고 할 수 있으므로, 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야는 1945. 8. 9. 현재 일본인의 소유라고 봄이 타당하다. (대법원 96다16506) 

토지.임야조사부의 효력 - 임야조사부의 연고자

임야조사부의 국유림에는 소유자외에 연고자도 기록되어 있으며, 연고자는 임야조사 당시 조선총독이 정하는 연고가 있는 사람으로서 연고의 내용을 기재하여 연고자로서 신고하도록 하였습니다. 임야조사당시에는 소유자로 인정하기에 여러 가지 문제가 있어 국유림의 연고자로 기재하였으나 조사가 완료되고 조사부가 조제된후에 연고자가 이의제기를 하여 재심 및 특별양여의 방법으로 소유권을 찾은 사례도 있습니다. 또한 연고자가 조림등의 목적으로 대부, 양여를 받아 소유권을 취득한 사례도 있으므로 주의깊게 검토해볼 필요가 있습니다.

임야는 일차적으로 대한제국 시절인 1908.1.24 법률 제1호로 제정된 산림법에 의하여 1908.1.24부터 3년 이내에 농상공부 대신에게 지적 및 면적의 견치도를 첨부하여 계출하도록 하였으며, 이와같은 지적계출이 없는 경우에는 국유로 간주하였습니다. 따라서 국유림은 산림법이 정한 지적계출이 있었는지에 의하여 정해진 것이며, 국유림에 관하여 신고된 연고자가 소유자로 인정하기에 충분한 경우에는 임야조사기관이 이를 심사하여 연고자에게 사정하기도 하였습니다. 1926.4.5 제령 제7호로 조선특별연고양여령을 제정하여, 국유림 중 불요존치임야를 특별연고자에게 양여할 수 있도록 하였으며, 정해진 기간 이내에 양여의 출원을 하도록 하였습니다.

대법원 판결은 “조선임야령 제3조는 임야의 소유자는 도(장관)가 정하는 기간내에 씨명 또는 명칭 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다. 국유임야에 대하여 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다. 이 경우에 있어서는 그 연고도 신고하여야 한다고 규정하고 있고 동 시행규칙 제1조 제2호는 융희2년(1908년) 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전소유자 또는 그 상속인은 연고자로서 신고하여야 한다고 규정하고 있으며 조선임야조사령 시행수속(1918. 11. 26 조선총독부훈령 제59호) 제51조는 1필지의 측량을 한때에는 경계선, 지목, 가지번, 소유자 또는 국유임야의 연고자 씨명, 명칭 등을 기재한 원도를 조제하여야 한다. ‘연고자의 씨명에는 괄호를 붙여야한다’고 규정하고 있고 또한 1926. 4. 5 제령 제7호로 공포된 조선특별연고삼림양여령 제1조에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 양여할 수 있어 많은 국유임야가 연고자에게 실제로 양여되어 온점 등에 비추어 ‘임야원도에 괄호를 붙여 성명이 기재된 자는 위 삼림법 제19조에 의한 신고를 하지 아니한 국유임야의 특별연고자로서 조선총독으로부터 당해 임야를 양여받았을 가능성이 크다” 고 판결하였습니다.그러나 대법원 판결은 그후 임야조사서상의 연고자로 기재된 경우에는 구체적으로 어떠한 연고를 가지고 있는지 밝혀지지 아니한 이상 양여령에 의하여 양여받았다고 볼 수 없다고 변경하였습니다.

법령정리

토지조사령 (제정 1912.8.13 조선총독부제령 2호)

제1조 토지의 조사 및 측량은 이 영에 의한다.

제2조 ①토지는 종류에 따라 다음의 지목을 정하고 지반을 측량하여 1구역별로 지번을 부여한다. 다만, 제3호에 게기하는 토지에 대하여는 지번을 부여하지 아니할 수 있다.

1. 전, 답, 대지, 지소, 임야, 잡종지

2. 사사지(社寺地), 분묘지, 공원지, 철도용지, 수도용지

3. 도로, 하천, 주거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로

②전항의 규정에 의하여 조사 및 측량하여야 하는 임야는 다른 조사 및 측량지 간에 개재하는 것에 한한다.

제3조 지반의 측량에 대하여는 평 또는 보를 지적의 단위로 한다.

제4조 토지의 소유자는 조선총독이 정하는 기간 내에 그 주소, 성명·명칭 및 소유지의 소재, 지목, 자번호, 사표, 등급, 지적, 결수를 임시토지조사국장에게 신고하여야 한다. 다만, 국유지는 보관관청에서 임시토지조사국장에게 통지하여야 한다.

제5조 토지의 소유자 또는 임차인 기타 관리인은 조선총독이 정하는 기간 내에 그 토지의 사위의 강계에 표항을 세우고, 지목 및 자번호와 민유지에는 소유자의 성명 또는 명칭, 국유지에는 보관관청명을 기재하여야 한다.

제6조 토지의 조사 및 측량을 행함에 대하여는 그 조사 및 측량지역 내의 지주 중에서 2인 이상의 대표를 선정하여 조사 및 측량에 관한 사무에 종사하게 할 수 있다.

제7조 토지의 조사 및 측량을 행함에 있어서 필요한 때에는 당해 관리는 토지의 소유자, 이해관계인 또는 대리인을 실지에 입회시키거나 토지에 관한 서류를 소지한 자에 대하여 그 서류의 제출을 명할 수 있다.

제8조 ①토지의 조사 및 측량을 위하여 필요한 때에는 당해 관리는 토지에 출입하여 측량표를 설치하거나 장애물을 제거할 수 있다.

②전항의 경우는 당해 관리는 사전에 토지 또는 장애물의 소유자 또는 점유자에게 통지하여야 한다.

③제1항의 경우에 발생하는 손해는 보상하여야 하며, 보상금액에 대하여 불복하는 자는 보상금액의 통지를 받은 날부터 30일 내에 조선총독의 재정을 청구할 수 있다.

제9조 ①임시토지조사국장은 지방토지조사위원회에 자문하여 토지 소유자 및 그 강계를 사정한다.

②임시토지조사국장은 전항의 사정을 하는 때에는 30일간 이를 공시한다.

제10조 전조제1항의 사정은 제4조의 규정에 의한 신고 또는 통지 당일의 현재에 의하여 행한다. 다만, 신고 또는 통지를 하지 아니한 토지에 대하여는 사정 당일의 현재에 의한다.

제11조 제9조제1항의 사정에 대하여 불복하는 자는 동조제2항의 공시기간 만료 후 60일 내에 고등토지조사위원회에 제기하여 재결을 받을 수 있다. 다만, 정당한 사유 없이 제7조의 규정에 의한 입회를 하지 아니한 자는 그러하지 아니하다.

제12조 고등토지조사위원회는 당사자, 이해관계인, 증인 또는 감정인을 소환하거나 재결에 필요한 서류를 소지한 자에 대하여 그 서류의 제출을 명할 수 있다.

제13조 ①고등토지조사위원회의 재결은 이유를 부기한 문서로서 하며 그 등본을 불복을 제기한 자에게 교부하여야 한다.

②전항의 재결은 공시한다.

제14조 고등토지조사위원회에서 재결을 하는 때에는 재결서의 등본을 첨부하여 임시토지조사국장 및 지방관청에 통지한다.

제15조 토지 소유자의 권리는 사정의 확정 또는 재결에 의하여 확정한다.

제16조 사정으로써 확정된 사항 또는 재결을 거친 사항에 대하여는 다음의 경우에 사정을 확정하거나 재결한 날부터 3년 내에 고등토지조사위원회에 재심을 제기할 수 있다. 다만, 벌에 처할만한 행위에 대한 판결이 확정 되는 때에 한한다.

1. 벌에 처할만한 행위에 근거하여 사정 또는 재결이 있은 때

2. 사정 또는 재결의 빙거가 되는 문서가 위조 또는 변조된 때

제17조 임시토지조사국은 토지대장 및 지도를 작성하여 토지의 조사 및 측량에 대한 사정으로 확정하는 사항 또는 재결을 거치는 사항을 등록한다.

제18조 제4조의 사항에 대하여 허위신고를 한 자는 100원 이하의 벌금에 처한다.

제19조 정당한 사유 없이 제4조의 신고를 하지 아니하거나 제7조 또는 제12조의 명령을 위반한 자는 30원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.

조선임야조사령(제정 1918.5.1 조선총독부제령 5호)

제1조 임야의 조사 및 측량은 토지조사령에 의하여 행하는 것을 제외하고 이 영에 의한다.

제2조 임야는 지반을 측정하고 그 지목을 정하여 1구역마다 지번을 부여한다.

제3조 ①임야의 소유자는 도장관이 정하는 기간 내에 성명 또는 명칭, 주소와 임야의 소재 및 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다.

②국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 하며, 이 경우에는 그 연고도 신고하여야 한다.

③전항의 규정에 의한 연고자가 없는 국유임야에 대하여는 보관관청이 조선총독이 정하는 바에 의하여 제1항에 규정하는 사항을 부윤 또는 면장에게 통지하여야 한다.

제4조 ①부윤 또는 면장은 조선총독이 정하는 바에 의하여 임야의 조사 및 측량을 행하여 임야 조사서 및 도면을 작성하고 전조의 규정에 의한 신고서 및 통지서를 첨부하여 도장관에게 제출하여야 한다.

②부･면은 전항의 조사 및 측량을 위하여 필요한 비용을 부담하여야 하며 이 경우에는 조선총독이 정하는 바에 의하여 임야의 소유자 또는 국유임야의 연고자에게 그 비용을 부과할 수 있다.

제5조 임야의 조사 및 측량을 위하여 필요한 때에는 부윤 또는 면장은 임야의 소유자 또는 국유임야의 연고자에게 2인 이상의 대표를 선정하게 하여 조사 및 측량 사무에 종사하게 할 수 있다.

제6조 임야의 조사 및 측량을 위하여 필요한 때에는 부윤 또는 면장은 임야의 소유자, 국유임야의 연고자, 이해관계인 또는 그 대리인에게 실지에 입회하게 하거나 조사 상 필요한 서류를 소지한 자에 대하여 그 서류의 제출을 명할 수 있다.

제7조 ①임야의 조사 및 측량을 위하여 필요한 때에는 당해 관리 또는 이원은 토지에 출입하여 측량표를 설치사거나장애물을 제거할 수 있다.

②전항의 경우에 당해 관리 또는 이원은 미리 토지 또는 장애물의 소유자 또는 점유자에게 통지하여야 한다.

③제1항의 경우에 발생하는 손해는 보상하여야 한다.

④전항의 규정에 의한 보상금액에 대하여 불복하는 자는 보상금액 통지를 받은 날부터 30일 내에 도장관의 재정을 청구할 수 있다.

제8조 ①도장관은 임야의 소유자 및 그 경계를 사정한다.

②도장관은 사정상 필요하다고 인정되는 때에는 재차 임야의 조사 및 측량을 행할 수 있다.

③제6조 및 제7조제1항 내지 제3항의 규정은 전항의 조사 및 측량에 준용한다.

④도장관은 제1항의 규정에 의한 사정을 한 때에는 30일간 이를 공시한다.

제9조 전조 제1항의 규정에 의한 사정은 제3조의 규정에 의한 신고 또는 통지 당일에 이를 하여야 한다. 다만, 신고 또는 통지를 하지 아니한 임야에 대하여는 사정 당일 현재에 의한다.

제10조 1908년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적 신고를 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로 하여 사정하여야 한다.

제11조 제8조제1항의 규정에 의한 사정에 대하여 불복하는 자는 동조 제4항에 정하는 공시기간 만료 후 60일 내에 임야조사위원회에 신고하여 재결을 청구할 수 있다. 다만, 정당한 사유 없이 제6조의 규정에 의한 입회를 하지 아니한 자는 그러하지 아니하다.

제12조 임야조사위원회는 당사자, 이해관계인, 증인 또는 감정인을 소환하거나 재결을 하는데 필요한 서류를 소지한 자에 대하여 그 서류의 제출을 명할 수 있다.

제13조 ①임야조사위원회의 재결은 이유를 첨부하여 문서로써 이를 행하며 그동본을 불복 신고인에게 교부하여야 한다.

②전항의 재결은 공시한다.

제14조 임야조사위원회에서 재결을 한 때에는 재결서의 등본을 첨부하여 도장관에게 통지하여야 한다.

제15조 임야 소유자의 권리는 사정의 확정 또는 재결에 의하여 확정된다.

제16조 사정에 의하여 확정된 사항 또는 재결을 거친 사항에 대하여는 다음 각호의 경우에 사정이 확정되거나 재결이 있은 날부터 3년 내에 임야조사위원회에 재심 신청을 할 수 있다. 다만, 벌을 받을만한 행위에 대한 판결의 확정 또는 증거부족 외의 이유로 형사소송수속의 개시 또는 실행할 수 없는 경우에 한한다.

1. 벌을 받을만한 행위에 근거하여 사정 또는 재결이 있은 때

2. 사정 또는 재결의 빙거가 되는 문서가 위조 또는 변조된 때

제17조 도장관은 임야대장 및 임야도를 작성하여 제8조제1항의 규정에 의한 사정에 의하여 확정된 사항 또는 제11조의 규정에 의한 재결을 거친 사항을 등록하여야 한다.

제18조 제3조제1항 또는 제2항의 규정에 의한 신고사항에 대하여 허위신고를 한 자는 100원 이하의 벌금에 처한다.

제19조 정당한 사유 없이 제3조제1항 또는 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 제6조, 제6조 및 제8조제3항 또는 제12조의 규정에 의한 명령을 위반한 자는 30원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.

제20조 ①조선총독은 임야 안에 개재하는 임야 이외의 토지로서 토지조사령에 의한 조사 및 측량을 하지 아니한 것에 대하여 이 영의 전부 또는 일부를 준용할 수 있다.

②토지 조사령 제2조제1항의 규정은 전항의 토지의 지목을 정하는 경우에 준용한다.

(조선총독부령 제6호 1912.8.13 토지조사령시행규칙 첨부예정)

(조선총독부령 제38호 1918.5.1 조선임야조사령시행규칙 첨부예정)

판례정리

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다66522

판결【부당이득금】토지소유자로 사정받은 자의 재산상속인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 추정력

판결요지

구 토지조사령에 의한 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이므로, 어느 토지에 관하여 토지조사부에 사정받은 자로 등재된 자가 사망하였고 그 재산상속인이 남아 있다면, 그 토지에 관한 사정이 있은 후에 그 소유권이 제3자에게 이전되었다고 볼 만한 사정이 없는 한 사정명의자의 재산상속인이 그 토지의 소유자라고 보아야 할 것이고, 따라서 사정명의자의 재산상속인 명의로 마쳐진 소유권보존등기와 이에 터잡아 마쳐진 소유권이전등기는 비록 그 소유권보존등기가 토지조사부와 상속을 증명하는 서면 등에 근거한 것이 아니라고 하더라도 일응 실체적 권리관계에 부합하는 유효의 등기로 추정되고, 이러한 경우 등기명의인의 소유임을 다투는 자는 그 토지가 등기명의인의 소유가 아니라는 점에 대한 입증책임을 부담한다고 할 것이다.

【참조조문】민법 제186조,제187조,구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조, 제15조

【참조판례】대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결(공1986, 868),대법원 1992. 7. 28. 선고 91다29897 판결(공1992, 2539),대법원 1999. 7. 9. 선고 97다39711, 39728 판결(공보불게재)

【전 문】

【원고,상고인】 김동웅 외 1인

【피고,피상고인】 서울특별시 강동구 (소송대리인 변호사 유재방)

【원심판결】 서울지법 2000. 10. 20. 선고 2000나33545 판결

【주문】

원심판결 중 원고 김동웅에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 김성태의 상고를 기각한다. 원고 김성태의 상고비용은 위 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고 김성태의 상고의 적법 여부에 관하여 본다.

상고기간 내에 제출된 이 사건 2000. 11. 15.자 상고장의 상고인(원고) 표시란에 원고 김동웅만 기재되어 있고 원고 김성태는 기재되어 있지 않으며, 원고 김성태를 상고인 표시 부분에 추가하는 것으로 정정을 구하는 상고장 정정신청서는 위 원고의 상고기간이 경과한 후에 접수된 것이나, 상고취지가 원심판결 중 원고 김성태에 대한 부분의 파기도 구하는 것임이 상고장의 기재상 명백하고 상고장 말미에 상고인 김성태의 기명날인까지 있으므로, 위 상고장의 제출로서 원고 김성태도 적법한 상고를 하였다고 볼 것이다.

2. 원심이 인용한 제1심(이하 '제1심'이라고 한다)판결의 요지

가. 제1심이 내세운 증거들에 의하여 인정한 사실은 다음과 같다.

(1) 서울 강동구 천호동 161의 2 도로 588㎡, 같은 동 419의 2 도로 159㎡, 같은 동 420의 2 도로 175㎡(이하 순서대로 '이 사건 제1, 2, 3토지'라고 각 약칭한다)는 각 경기 광주군 구천면 곡교리 161 전 450평, 같은 리 419 전 858평, 같은 리 420 답 610평(이하 순서대로 '이 사건 분할 전 제1, 2, 3토지'라고 각 약칭한다)에서 각 분할되었다가 1963. 1. 1. 행정구역 변경에 의하여 서울특별시에 편입된 토지들인데, 일제시 토지조사령에 의해 1913년경 조선총독부 임시토지조사국에서 작성한 토지조사부에는 위 분할 전 제1토지가 1911. 6. 20. 이범식과 이범구의 공유로, 위 분할 전 제2, 3토지가 같은 날 심협구의 소유로 각 등재되어 있다.

(2) 이 사건 토지들을 포함한 위 곡교리 일대의 토지에 대한 지적공부가 6·25 사변시 모두 멸실되자 관할 용인세무서는 1953. 3. 20. 과세의 편의상 토지대장 원부를 작성함에 있어 이 사건 제1토지를 이범식, 이범구의, 이 사건 제2, 3토지를 심협구의 각 소유로 기재하였는데, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 지적법이 전문 개정되어 멸실된 지적공부의 복구에 관한 근거규정이 신설되자 관할 서울특별시는 1977. 1. 20. 및 같은 해 2월 21일 이 사건 토지들에 대한 토지대장을 복구하면서 그 소유자에 관한 사항은 위 지적법령에 따라서 '1975. 10. 25. 현재 미복구'로 기재하였다.

(3) 김경철은 1977. 5. 5.자 이영종, 이규태에 대한 소유권이전등기청구의 제소전 화해조서에 기하여 1977. 9. 6. 그들을 대위하여 그들 명의로 이 사건 제1토지에 관한 소유권보존등기를 마치고 이어 자신 명의로 1977. 5. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 이에 기초하여 1989. 12. 7. 김종길 등 6인 앞으로 1989. 3. 14. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기와 1989. 12. 16. 원고 김동웅 앞으로 1989. 11. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 심석기는 어경해에 대한 매매에 의한 소유권이전등기청구의 의제자백 판결에 기하여 1977. 10. 13. 그를 대위하여 그 명의로 이 사건 제2, 3토지에 관한 각 소유권보존등기를 마치고 이어 자신 명의로 1970. 2. 10. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 이에 기초하여 1987. 3. 9. 송정한, 강석원 앞으로 1987. 3. 6. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기와 1989. 12. 29. 원고 김성태 앞으로 1989. 12. 2. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 제1심은, 이 사건 분할 전 제1토지의 사정명의자인 이범식, 이범구의 사망으로 이영종, 이규태가 각 재산상속을 하고 이 사건 분할 전 제2, 3토지의 사정명의자인 심협구 및 그 장남인 심중석의 사망으로 어경해가 순차 재산상속을 한 후 원고들이 위 각 상속인들로부터 등기부 기재와 같이 이 사건 각 토지를 전전 매수하여 각 소유권을 취득하였는데, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 각 토지에 포장공사를 하고 도로를 개설하여 점유·사용함으로써 임료 상당의 부당이득을 얻고 있으니, 피고는 원고들에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장하며 그 반환을 구하는 원고들의 청구에 대하여 이 사건 분할 전 토지들에 관한 토지조사부에 이범식, 이범구 및 심협구의 각 소유로 등재되어 있고 재결에 의하여 그 사정내용이 변경되었다는 반증이 없는 이상 위 분할 전 토지들은 이들의 각 소유였음이 추정된다고 하고, 이어서 이 사건 토지들에 관하여 원고들 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐져 있으나, 소유권보존등기는 물권의 존재 자체를 확정하는 절차가 필요한 것인데 소유자라고 주장하는 당사자들 사이에서 이루어진 화해조서나 의제자백 판결은 그 당사자들 사이에 소유권이전등기 의무가 있다는 점에 관한 것일 뿐 거기에 실질적인 소유권의 유무에 관한 판단이 포함되어 있지 아니하다면 그 같은 화해조서 등에 기한 소유권보존등기는 소유권의 추정력이 상실된다 할 것이며 이에 기초한 소유권이전등기 역시 마찬가지라 할 것이므로, 이 사건 토지들에 관한 화해조서나 의제자백 판결에 기한 각 소유권보존등기 및 이에 기초한 원고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 그 추정력이 있다고 할 수 없어 결국 원고들이 이 사건 토지들에 관한 각 소유권을 입증하여야 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건 토지들이 이범식, 이범구 및 심협구로부터 각 이영종, 이규태 및 어경해로 순차 상속되고 원고들에게 전전 이전되어 원고들의 각 소유가 되었다는 원고들의 주장은 원고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

다. 제1심은 나아가 원고들의 주장에 대한 반대사실로서, 그 내세운 증거들에 의하여, 이 사건 분할 전 제1토지는 지방도 광주(廣州)-광장(廣壯 ; 제1심판결의 ''光壯''은 오기임)선 도로에 대한 1941년의 수축공사에서 그 일부인 176평이 공사용지로 편입되면서 그 무렵 3필지로 분할된 사실, 1938. 12. 1. 조선도로령 제13조에 의하여 조선총독부 고시 제956호로서 경성부 광화문통 경성원표를 기점으로 하고 부산부를 종점으로 하는 국도 제1호선의 개설에 따른 노선인정의 고시가 있어 1941년경부터 1942년경까지 사이에 국도 노선의 도로대장도와 도로대장조서가 작성되었는데 위 국도 노선은 한강 광장교에서 경기 광주로 통하는 구간 내에 위치하는 이 사건 분할 전 제2, 3토지를 관통하게 되었고, 그 무렵 분할 전 제2, 3토지는 이 사건 제2, 3토지와 그 양측의 위 곡교리 419의 1, 3 및 420의 1, 3으로 각 분할되고 이 사건 제2, 3토지의 지목도 도로로 변환된 사실, 국도 노선의 도로대장도에도 위 곡교리 419의 1, 3 및 420의 1, 3 토지에 대하여는 그 지번과 지목이 기재되어 있으나 도로부지가 된 이 사건 제2, 3토지에는 지번과 지목이 표시되어 있지 아니한 사실, 일제시 광주군 구천면이 작성한 지세명기장에는 이 사건 분할 전 제2, 3토지에 관하여 이창섭이 1935(昭和 10년). 3. 8. 심중석으로부터 매수하여 같은 해 10월경 남두희에게 매도하고 남두희는 다시 1936. 4. 7. 이를 조선총독부에 매도한 것으로 기재되어 있으며 납세자를 심협구나 심중석으로 하는 지세명기장은 존재하지 아니하고 위 곡교리 419의 1, 3 및 420의 1, 3 토지는 납세자가 대창흥업 주식회사 또는 안등일이부(安藤一二夫)인 지세명기장에 1937. 1. 26. 남상덕으로부터 매수한 것으로 등재되어 있는 사실, 6·25 사변시 이 사건 토지들을 포함한 용인세무서 관할 토지에 대한 지적공부는 모두 멸실되었고 그 당시 광주등기소에 비치된 등기부도 멸실되었으나 이와 달리 일제시대이래 지적공부와 등기부가 보존되어 온 서울 광진구 광장동(행정구역 변경 전의 경기 고양군 둑도면 광장리) 일대의 국도 제1호선 도로부지 중 광장동 313의 1, 188의 5 토지 부분의 경우 1934년경까지 그 분할절차가 마쳐지고 1938년경까지는 국가 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 지목도 도로로 변환된 사실을 인정한 다음, 이러한 사실과 지세명기장, 토지대장 등의 등재에 관한 구 법령상의 제반규정을 종합하여 보면, 지세명기장은 토지대장의 등록사항을 기초로 작성되고 그 토지대장상의 권리변동사항은 다시 등기관리의 통지에 의하여 등재하도록 되어 있음에 비추어 이 사건 분할 전 제2, 3토지는 이를 심협구의 상속인인 심중식이 이창섭에게 매도하고 남두희를 거쳐 국가가 1936. 4. 7. 매수하여 소유권이전등기까지 마쳤다고 추인할 수 있고, 위 국도 노선의 도로대장도에 이 사건 제2, 3토지의 지번과 지목이 표시되지 않았던 것은 위 토지들이 국유로 귀속되었기 때문이라고 보아야 할 것이며, 위 국도 제1호선 중 한강 바로 북쪽에 위치하는 광장동 일대의 도로부지에 관하여는 위 국도노선 인정고시를 전후하여 분할, 지목변경과 소유권이전등기 등 도로개설에 필요한 절차가 모두 시행되었는데 유독 이 사건 제2, 3토지를 포함한 한강 바로 남쪽에 위치하는 도로부지에 대하여만 소유권 취득 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 국도가 개설되었다고 보기는 어렵고, 이 사건 제1토지 역시 이 사건 분할 전 제1토지가 공부상 분명하게 1941년 지방도 수축공사의 도로부지로 편입되면서 분할되어 있는데 소유권 취득 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 도로가 개설되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 이범식, 이범구 및 심협구가 이 사건 분할 전 토지들을 각 사정받았다는 사실과 그 후의 상속관계만을 들어 이 사건 토지들이 원고들에게 순차 이전되었다고 볼 수 없다고 하여, 이 사건 토지들이 원고들의 각 소유임을 전제로 하는 원고들의 청구를 배척하였다.

3. 상고이유에 대한 판단

가.구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지)에 의한 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이므로(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다39711, 39728 판결 참조),어느 토지에 관하여 토지조사부에 사정받은 자로 등재된 자가 사망하였고 그 재산상속인이 남아 있다면, 그 토지에 관한 사정이 있은 후에 그 소유권이 제3자에게 이전되었다고 볼 만한 사정이 없는 한 사정명의자의 재산상속인이 그 토지의 소유자라고 보아야 할 것이고, 따라서 사정명의자의 재산상속인 명의로 마쳐진 소유권보존등기와 이에 터잡아 마쳐진 소유권이전등기는 비록 그 소유권보존등기가 토지조사부와 상속을 증명하는 서면 등에 근거한 것이 아니라고 하더라도 일응 실체적 권리관계에 부합하는 유효의 등기로 추정되고, 이러한 경우 등기명의인의 소유임을 다투는 자는 그 토지가 등기명의인의 소유가 아니라는 점에 대한 입증책임을 부담한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 토지들에 관하여 각 사정명의인들의 재산상속인들 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고 이에 터잡아 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 것이 사실이라면 원고들의 소유권을 부인하는 피고가 이 사건 토지들이 원고들의 소유가 아니라는 점을 입증할 책임을 부담한다고 할 것이므로, 원심으로서는 증거에 의하여 이 사건 토지들의 각 소유권보존등기 명의자인 이영종, 이규태 및 어경해 등이 위 토지들의 각 사정명의자의 진정한 재산상속인들인지 여부에 관하여 먼저 살펴보고, 그들이 진정한 재산상속인들임이 밝혀지면 피고가 내세우는 증거들에 의하여 이 사건 토지들이 현재 원고들의 소유가 아니라고 인정할 수 있는지에 나아가 판단하였어야 할 것인데, 원심은 이 사건 토지들이 각 사정명의인의 소유였음이 추정된다고 하면서도 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 토지들이 원고들의 소유임을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하였으니, 거기에는 입증책임을 전도하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.

나. 그러나 먼저 이 사건 제2, 3토지에 관하여 보건대, 제1심은 위에서 본 바와 같이 반대사실의 인정으로서, 내세운 증거들에 의하여 이 사건 제2, 3토지의 분할과 국도 공사에 편입된 경위 등 판시와 같은 제반 사실을 인정하고, 여기에 지세명기장, 토지대장 등의 등재에 관한 구 법령상의 제반규정을 종합하여 이 사건 제2, 3토지는 일제시대에 국가가 매수하여 소유권이전등기까지 마쳐진 것이었음을 인정하였는바(다만, 제1심은 이 사건 분할 전 제2, 3토지를 국가가 매수하였다고 보았으나 국가가 매수한 토지는 위 분할 전 제2, 3토지가 아니라 이 사건 제2, 3토지로 인정된다), 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 이 부분에 관한 제1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 그 과정에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거가치의 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고 김성태가 이 사건 제2, 3토지의 소유자임을 전제로 한 이 사건 부당이득반환청구는 결국 배척될 수밖에 없다고 할 것이어서 위에서 본 원심의 법리오해는 원고 김성태의 청구에 관한 한 판결의 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.

다. 다음으로 이 사건 제1토지에 관하여 보건대, 원심은 이 사건 분할 전 제1토지가 일제시대에 지방도 공사용지로 편입되면서 3필지로 분할되었다는 사실만을 인정하고 이 사건 제2, 3토지와 마찬가지로 그 당시 공사를 시행한 소관청이 소유권 취득 등 필요한 절차를 밟았을 것이라고 추단한 제1심의 판단을 그대로 유지하였으나, 위와 같이 지방도 공사용지로 편입되었다는 사실만으로 이 사건 제1토지를 공사시행자가 매수하여 소유권이전등기를 마쳤을 것이라고 속단할 수는 없는 것이고, 이 점을 인정하기 위해서는 위 제1토지 및 이에 인접한 토지로서 같은 상황에 처해있는 다른 토지들에 관한 관련 공문서나 장부에 기재된 내용을 비롯한 제반 사정들을 비교·검토하는 등 더 세심한 심리가 필요하다고 할 것인데, 원심은 이에 나아가지 아니하고 이 사건 제1토지도 소유권 취득 절차를 밟았을 것이라고 보아 원고 김동웅의 청구를 배척한 제1심을 유지하였으니, 거기에는 채증법칙에 위배하여 사실을 그르친 위법이 있다고 할 것이다.

4. 그러므로 원심판결 중 원고 김동웅에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고 김성태의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤재식(재판장)  송진훈  이규홍  손지열(주심)

대법원 1995.4.11. 선고 94다46411 판결 【소유권보존등기말소등】

[공1995.5.15.(992),1837]

【판시사항】

가. 구관습상 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망·출가한 후 상당 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정된 경우의 상속관계

나. 임야조사서의 연고자란에 연고자의 이름이, 비고란에 “지적계 없음”이 기재된 경우, 연고자 소유로 사정된 것으로 추정되는지 여부

【판결요지】

가. 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자가 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고, 이때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 바로 절가로 되어 근친자가 그 유산을 상속하는 것이 아니고, 그 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되는 것이다.

나. 임야조사서의 소유자란에 “국”으로 기재되었더라도 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있으며, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재되어 있을 때에는 그 임야는 연고자의 소유로 사정된 것으로 추정된다.

【참조조문】

가.구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조,제1000조/ 나.구 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호, 폐지) 제3조,제10조,구 산림법(융희2.1.21. 법률 제1호, 폐지) 제19조,민법 제186조

【참조판례】

가.대법원 1992.9.25. 선고 92다18085 판결(공1992,2991),1993.12.10. 선고 93다41174 판결(공1994상,351)/ 나.대법원 1993.4.23. 선고 92다43548 판결(공1993하,1531),1994.6.24. 선고 94다13152 판결(공1994하,2075)

【전 문】

【원고, 피상고인】 황유성 소송대리인 변호사 장세두

【피고, 상고인】 창원황씨전천공파종중 (昌源黃氏田川公派宗中 ) 소송대리인 변호사 김학만

【원심판결】 서울고등법원 1994.8.16. 선고 93나14112 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1점을 본다.

민법이 시행되기 전의 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자가 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고(당원 1979.6.26. 선고 79다 720 판결; 1989.9.26. 선고 87므13 판결 등 참조),이때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 바로 절가(絶家)로 되어 근친자가 그 유산을 상속하는 것이 아니고, 그 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되는 것이다(당원 1992.9.25. 선고 92다 18085 판결; 1993.12.10. 선고 93다41174 판결 등 참조).

원심은, 호주인 소외 황원심이 1923.1.22. 사망하여 그의 장남인 소외 황남순이 위 망인의 호주상속인으로서 단독 재산상속인이 되었고, 위 황남순은 1932.6.11. 사망하였으나 그의 처와 자녀들이 모두 사망하고 없었으므로 그의 어머니인 소외 망 백원옥이 여호주가 되어 일시 재산상속인이 되었는데, 위 백원옥도 1939.7.13. 사망하자 위 황남순의 친족회에서 1941.10.9. 위 황남순의 동생인 소외 황철동의 아들인 원고를 적법하게 위 황남순의 사후양자로 선정하고 같은 날 입양신고를 마친 사실을 인정한 다음, 위 백원옥이 사망한 때로부터 2년 2개월이 채 못되어 원고가 사후양자로 선정됨으로써 위 황남순의 가(家)는 절가되지 않게 되었고, 따라서 위 황원심이 사정받은 이 사건 임야는 위 황남순, 백원옥을 거쳐 원고가 단독으로 상속받았다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 종전의 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 사후양자의 재산상속에 대한 법리를 오해하거나 종전 대법원 판례에 배치되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

상고이유 제2점을 본다.

원심은, 이 사건 임야가 원래부터 피고의 소유라거나 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

상고이유 제3점을 본다.

관련증거들에 의하면, 이 사건 임야에 대한 임야조사서의 “연고자"란에 기재된 황원심이 원고의 피상속인인 황원심과 동일인이라고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 채증법칙위반의 위법이 있다고 볼 수 없다.

융희 2년 법률 제1호인 삼림법 제19조는, “삼림산야의 소유자는 본법 시행일로부터 3개년 이내에 삼림산야의 지적 급(及) 면적의 약도를 첨부하여 농상공부대신에게 신고하되 기간내에 신고치 아니한 자는 총(總)히 국유로 견주(見做)함”이라고 규정하고 있었는데, 임야조사령 제3조, 같은령시행규칙 제1조 제2호는, 융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 않음으로 인하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 또는 그 상속인은 연고자로 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고, 임야조사령 제10조는, 융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 않음으로 인하여 국유로 귀속된 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로 사정하여야 한다고 규정하고 있으며, 임야조사령시행수속 제79조는, 조선임야조사령 제10조의 규정에 의하여 민유로 사정할 국유임야에 대하여는 임야조사서에 연고자의 씨명, 주소를 소유자의 주소, 씨명란에 기재하고, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재하여야 한다라고 규정하고 있으므로,임야조사서의 소유자란에 “국”으로 기재되었더라도 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있으며, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재되어 있을 때에는 그 임야는 연고자의 소유로 사정된 것으로 추정된다고 할 것이다(당원 1994.6.24. 선고 94다13152 판결 참조).

그런데 소유자란에 “국”으로 기재된 산 25 임야와 산 89 임야에 대한 임야조사서를 살펴보면, 그 연고자란에 “황원심”으로, 그 비고란에 “지적계 없음”이라고 각 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 위 임야는 연고자인 위 황원심에게 사정된 것으로 추정된다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장)  김석수  이돈희  이임수(주심) 

대법원 1994.6.24. 선고 94다13152 판결 【소유권이전등기】

[공1994.8.1.(973),2074]

【판시사항】

임야조사서의 소유자란에 “국”으로 기재되고, 연고자란에 특정개인의 주소, 성명이 기재되어 있는 경우, 연고자로 기재된 자가 임야의 소유자로 사정받은 것이라고 인정하기 위한 전제 요건

【판결요지】

조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 제10조, 구 조선임야조사령시행규칙(1918.5. 총령 제38호, 폐지) 제1조, 제9조의 각 규정을 종합하여 보면 위 조사령에 의하여 작성된 임야조사서상의 소유자란에 “국”으로 기재되고, 그 연고자란에 특정 개인의 주소, 성명이 함께 기재되어 있는 경우에 있어서, 연고자로 기재된 자가 구 삼림법(융희2.1.21. 법률 제1호) 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인이라면 위 조사령 제10조의 규정에 따라 임야의 사정 당시 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 크다고 할 것임은 물론이지만, 그렇지 않고 그가 이와 다른 내용의 연고관계를 가지는 자에 속하는 경우라면 별다른 사정이 없는 한 위 임야가 그 연고자의 소유로 사정되었다고 추단하기는 어려우며, 더욱이 구 조선임야조사령시행수속(1918.11.26. 조선총독부 훈령 제59호, 폐지) 제79조에 의하면, 임야조사서의 기재방법에 있어 위 조사령 제10조의 규정에 따라 민유로 사정하여야 할 국유임야의 연고자의 씨명, 주소는 이를 소유자의 씨명, 주소란에 기재하고, 그 비고란에 “지적계출 없음”이라고 기재하여야 한다고 규정하고, 그 별첨 제9호 양식(임야조사서 용지)의 비고란의 기재방법에 대한 설명에서도 이 점을 분명히 하고 있는바, 위와 같이 임야조사서상에 소유자는 “국”, 연고자는 특정 개인으로 각 기재되고, 그 비고란에도 “지적계출 없음”이라는 뜻이 전혀 기재되어 있지 않다면, 그 기재방법을 위 지침대로 따르지 않은 연유가 따로 밝혀지지 않는 한, 해당 임야가 같은 법 제19조의 규정에 따른 지적의 계출이 없었기 때문에 국유로 귀속된 것이고, 나아가 연고자로 기재된 자가 종전 소유자 내지 그 상속인의 지위에서 임야의 소유자로 사정받은 것이라고 보기는 곤란하다.

【참조조문】

민법 제186조,구 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호, 폐지) 제3조,제10조,구 조선임야조사령시행규칙(1918.5. 총령 제38호, 폐지) 제1조,제9조,구 삼림법(융희2.1.21. 법률 제1호) 제19조

【참조판례】

대법원 1989.8.8. 선고 88다카27195 판결(공1989,1353),1993.4.23. 선고 92다43548 판결(공1993하,1531),1994.4.26. 선고 93다26304 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 서재국 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 변선종 외 1인

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 수원지방법원 1994.1.18. 선고 93나8327 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 조선임야조사령에 따라 작성된 이 사건 임야에 대한 임야조사서상에 그 소유자는 피고 국(國)으로, 연고자는 소외 서윤보로, 신고 또는 통지연월일은 일본국 연호 대정 8(1919).4.20.로 각 기재되어 있고, 위 임야 위에는 위 서윤보의 모인 경주김씨의 묘가 있으며, 소외 서정민이 위 서윤보의 선대때부터 이를 관리하여 온 사실, 위 서윤보가 1920.3.5. 사망하여 소외 서천만이 단독으로, 또 그가 1975.12.15. 사망하여 원고들이 공동으로, 차례로 재산상속을 한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 임야는 원래 사실상 위 서윤보의 소유이었는데 그가 삼림법(융희 2년 법률 제1호) 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 위 임야가 국유로 귀속되었다가, 그가 위 임야조사령의 시행 당시 종전의 소유자로서 연고 신고를 함으로써, 그 소유자 및 경계를 사정하는 과정에서 같은 령 제10조에 의하여 연고자인 위 서윤보의 소유로 사정된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 임야는 위 서윤보가 원시취득하여 원고들에게 상속된 것이라는 취지로 판단하였다.

2.조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호. 이하 조사령이라고 함) 제3조에서는, “임야의 소유자는 도장관이 정하는 기간 내에 씨명 또는 명칭, 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다. 국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다. 이 경우에 있어서는 그 연고도 신고하여야 한다. 전항의 규정에 의한 연고자가 없는 국유임야에 대하여는 보관관청이 조선총독이 정하는 바에 의하여 제1항에 규정하는 사항을 부윤 또는 면장에게 통지하여야 한다”고 규정하고, 이에 따라 조선임야조사령 시행규칙(1918.5. 총령 제38호) 제1조에서 위 조사령 제3조 소정의 ‘국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자’로서, ‘고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 임야에 연고를 가진 사찰’(제1호), ‘융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 또는 그 상속인’(제2호), ‘개간, 목축, 조림 또는 공작물의 건설을 위하여 임야를 차수받은 자’(제3호), ‘융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유를 하여 인속금양을 하는 자’(제4호), ‘국유임야에 있어서 입회의 관행을 가진 자’(제5호), ‘부분림의 분수의 권리를 가진 자’(제6호) 등을 각 열거규정하고 있으며, 한편으로 위 조사령 제10조에서는 “융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로 이를 사정하여야 한다”라고 규정하고, 위 조사령시행규칙 제9조에서는 위 조사령 제10조에 규정한 임야의 사정을 구하는 자는 위 조사령 제3조의 신고와 동시에 그 뜻을 도장관에게 원출(願出)하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 제반 규정들의 내용을 종합하여 보건대, 위 조사령에 의하여 작성된 임야조사서 상의 소유자란에 ‘국’으로 기재되고, 그 연고자란에 특정 개인의 주소, 성명이 함께 기재되어 있는 경우에 있어서, 위 연고자로 기재된 자가 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인이라면 위 조사령 제10조의 규정에 따라 위 임야의 사정 당시 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 크다고 할 것임은 물론이지만(당원 1989.8.8. 선고 88다카27195 판결 참조), 그렇지 않고 그가 이와 다른 내용의 연고관계를 가지는 자에 속하는 경우라면 별다른 사정이 없는 한 위 임야가 그 연고자의 소유로 사정되었다고 추단하기는 어렵다. 따라서 위 임야조사서상에 연고자로 기재된 자가 그 임야에 관하여 구체적으로 어떤 내용의 연고를 가지고 있었는지를 분명히 가려 보지도 않고, 위와 같은 임야조사서상의 기재만에 터잡아 곧바로 위 연고자가 위 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인으로서, 소관 당국에 위와 같은 내용의 연고관계를 신고함에 따라 그가 소유권자의 사정과정에서 위 임야의 소유자로 사정받게 된 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.

더욱이 위 조사령에 의한 임야의 조사사무의 구체적인 절차에 관한 지침으로 마련된 조선임야조사령 시행수속(1918.11.26. 조선총독부 훈령 제59호) 제79조에 의하면, 임야조사서의 기재방법에 있어 위 조사령 제10조의 규정에 따라 민유로 사정하여야 할 국유임야의 연고자의 씨명, 주소는 이를 소유자의 씨명, 주소란에 기재하고, 그 비고란에 ‘지적계출없음’이라고 기재하여야 한다고 규정하고, 그 별첨 제9호 양식(임야조사서 용지)의 비고란의 기재방법에 대한 설명에서도 이 점을 분명히 하고 있는바, 위와 같이 임야조사서상에 소유자는 ‘국’, 연고자는 특정 개인으로 각 기재되고, 그 비고란에도 ‘지적계출 없음’이라는 뜻이 전혀 기재되어 있지 않다고 한다면, 그 기재방법을 위 지침대로 따르지 않은 연유가 따로 밝혀지지 않는 한, 해당 임야가 구 삼림법 제19조의 규정에 따른 지적의 계출이 없었기 때문에 국유로 귀속된 것이고, 나아가 위 연고자로 기재된 자가 종전 소유자 내지 그 상속인의 지위에서 위 임야의 소유자로 사정받은 것이라고 보기는 여간 곤란하다 아니할 수 없다.

3. 이 사건에 돌이켜 보건대, 기록에 의하면 이 사건 임야에 관하여 임야조사서상 그 소유자란에 피고(국), 연고자란에 위 서윤보의 주소, 성명이 나란히 등재되고, 그 신고 및 통지연월일란에 1919.4.20.로 기재되어 있음은 원심이 인정한 바와 같으나, 그 밖에 위 임야가 원래 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야로서, 위 서윤보가 종전 소유자 내지 그 상속인이었다거나, 그가 위 임야조사 당시 실제로 위와 같은 내용의 연고관계를 신고하고, 또는 자기 앞으로의 사정을 구하는 취지의 연고임야소유권사정원을 제출하였다고 볼만한 아무런 사정도 없고, 특히 위 임야조사서상에는 이 사건 임야의 인근에 있는 다른 여러 필지의 임야들과는 달리 위 임야의 해당 비고란에 ‘지적계출 없음’이라는 뜻이 전혀 기재되어 있지도 아니함을 알 수 있다.

이와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 임야는 위 서윤보의 개인 소유로 사정된 것이라기 보다는 오히려 피고(국)의 소유로 사정된 것이고, 위 서윤보는 단순한 연고권자로 신고, 조사되었을 가능성이 매우 크다고 여겨진다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임야에 대한 임야조사서상에 위 서윤보가 연고자로 기재되어 있다는 점만에 의하여 곧 그가 위 임야의 소유자로 사정받은 것이라고 인정하였으니, 거기에는 조선임야조사령 소정의 임야사정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실관계의 인정을 그르친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박준서(재판장)  김상원  윤영철(주심) 

대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 【소유권이전등기】

[공2005.7.1.(229),1007]

【판시사항】

[1] 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정된 토지를 국가가 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마친 경우, 국가에게 소유권이 귀속되는지 여부(소극)

[2] 토지를 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력

[3] 점유취득시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효인 경우, 시효취득자의 권리행사 방법

[4] 취득시효완성 당시 무효인 소유권보존등기의 명의인을 점유취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 상대방으로 인정한 사례

【판결요지】[1] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다.

[2] 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.

[3] 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.

[4] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 따라 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란 부분이 훼손되어 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 누구에겐가 사정된 것은 분명하고 시효취득자가 사정명의인 또는 그 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 된 경우, 시효취득자는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】[1]민법 제187조,제252조 제2항,국유재산법 제8조,구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조,제15조/ [2]민법 제186조/ [3]민법 제245조 제1항/ [4]민법 제245조 제1항,구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조,제15조

【참조판례】[1][3]대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551)/[1]대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 판결(공1986, 868),대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결(공1997상, 1585)/[2]대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결(공1980, 13110),대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587),대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960),대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결

【전 문】【원고,상고인】 박금봉 (소송대리인 변호사 박형일 외 1인)

【피고,피상고인】 대한민국【원심판결】 춘천지법 2002. 7. 3. 선고 2001나3096 판결

【주문】원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 인정과 판단

원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 1946. 3.경 망부 박춘삼으로부터 춘천시 남산면 강촌리 209 전 357㎡ 및 210 전 357㎡ 중 각 일부 토지들(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 경작권을 넘겨받아 그 때부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 피고는 국유재산법 제8조의 규정에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 1996. 1. 25. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 적법하게 인정하였다.

그리고 원심은 원고가 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하여 1966. 3. 31. 취득시효가 완성되었으므로 피고는 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는바, 무주부동산이 아닌 한 피고가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것은 아니고 이 사건 토지가 무주부동산이라거나 이 사건 토지의 소유자가 피고라고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.

2. 대법원의 판단

가. 피고 명의 소유권보존등기의 효력

구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 등 참조) 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조). 또한, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것이다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 원심의 위 인정 사실과 기록에 의하여 적법하게 인정되는 사실을 종합하면, 이 사건 토지에 대하여 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란이 완전히 찢겨져 나가 사정명의인을 전혀 확인할 수 없게 되었으며 지적원도에 소유자의 이름이 기재되어 있으나 너무 희미하여 식별하기 곤란한 사실, 이 사건 토지에 관한 토지대장 등 기타의 지적공부도 멸실되었다가 1958. 2. 1. 토지대장이 복구되면서 소유자란에 "박춘삼"이라고 등재된 사실(그러나 위 토지대장은 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 전 소관 관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것으로 권리추정력이 인정되지 않는다.), 원고의 망부 박춘삼은 본적을 강원도 춘성군 남면 방곡리 432번지에 두고 있으며 1947. 11. 27. 방곡리에서 사망하였고 원고는 강촌리에서 거주하면서 현재까지 이 사건 토지에서 들깨를 경작하는 사실이 인정되는바, 이 사건 토지는 구 토지조사령에 의한 토지조사부가 작성되었으므로 비록 그 소유자란 부분이 훼손되어 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 적어도 누구에겐가 사정되었음이 분명하고 여기에 지적원도의 소유자란 기재가 너무 희미하여 누구라고 특정할 수는 없지만 적어도 "국"이라고 기재되지는 않은 점, 이 사건 토지의 지목과 성상 등을 종합한다면 이 사건 토지는 피고 아닌 제3자에게 사정된 토지라고 보아야 하고, 피고가 그 승계취득 사실을 입증하지 못하는 한 피고 명의의 소유권보존등기는 무효의 등기라 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건 토지가 피고 소유라고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기 추정력과 입증책임의 소재에 관한 법리오해의 위법은 없다.

나. 피고의 소유권이전등기의무

그러나 원심이 위의 사정만을 들어 원고의 소유권이전등기청구를 배척한 조치는 수긍할 수 없다.점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조), 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 할 것이다.

그런데 이 사건에서는 앞서 인정한 사정에 비추어 보면 이 사건 토지가 누구에겐가 사정된 것은 분명하되 현존하는 토지조사부로는 사정명의인을 도저히 확인할 수 없게 되었고 지적원도 기타 지적공부를 가지고도 원고가 사정명의인 또는 그의 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 볼 여지가 있는바, 그럼에도 불구하고 단지 피고의 위 보존등기가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고는 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 토지의 진실한 소유관계를 등기부상에 제대로 그것도 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다.

그리고 부동산의 점유로 인한 시효취득은 소유권의 원시취득의 일종이고 또한 법률의 규정에 의한 소유권취득임에도 민법 제245조 제1항이 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있어서 점유취득시효 완성의 효과로서 소유자에 대한 이전등기청구권이 발생함에 불과하나 이 경우에도 소유자가 시효취득자에 대하여 소유권을 주장하여 부동산의 인도를 구하는 것이 허용되지 않는 등 시효취득자의 소유권이전등기청구권은 법률행위에 기한 채권적 권리보다 강하게 보호받는다는 점, 나아가 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고는 박춘삼의 차남인데 박춘삼의 장손인 박기선은 이 사건 토지를 원고가 박춘삼으로부터 증여받아 경작하여 온 사실을 인정하고 있으며, 피고도 원고의 점유사실 자체는 다투지 않고 오히려 이 사건 토지는 원고가 주장하는 취득시효완성일 무렵 사정명의인의 소유였다가 피고가 그 후 국유재산법의 절차에 따라 소유권을 취득하였다고 주장함으로써 그 주장 자체로 보더라도 결국 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라는 점을 자인하는 것이나 마찬가지인 데다가 피고 이외에는 이 사건 토지의 등기부상 다른 이해관계인이 존재하지 않기 때문에 직접 원고에게 소유권이전등기를 하더라도 이로 인하여 불이익을 받는 자가 없다는 점까지 모두 고려할 때 이 사건의 경우에는 원고는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 피고에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 할 것이다.그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 토지의 현재의 소유자를 찾아 그를 상대로 소유권이전등기청구를 하여 권리를 실현할 수 있는지 여부 등에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 명의의 소유권보존등기가 무효라는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 취득시효완성의 효과에 관한 법리오해 및 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관    김영란(재판장)  윤재식  강신욱(주심)  고현철

95다28610(멸실회복,보존등기,토자사정자)

대법원 1995. 12. 26. 95다28601,28618 선고 판결 소유권이전등기말소

[1] 멸실회복으로 인한 소유권보존등기를 마친 자와 토지를 사정받은 자 또는 멸실 전 소유권보존등기 명의자가 서로 다른 경우, 그 회복등기의 추정력

[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 토지대장의 소유자란 기재의 권리 추정력

[3] 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명으로 기재된 경우, 추정력 인정 여부

[4] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기한 등기의 추정력이 번복되는 경우 및 그 입증의 정도

【판결요지】

[1] 등기부가 멸실된 후 회복으로 인한 소유권보존등기를 마친 자도 적법한 소유자로 추정되나, 제3자가 그 토지를 사정받았거나 또는 멸실 전 등기부상에 소유권보존등기를 한 자가 따로 있고 그가 양도 사실을 부인할 경우에는, 그 회복으로 인한 소유권보존등기가 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지므로, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효가 된다.

[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 토지대장은 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것에 불과하여, 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다 하더라도 그 기재에 권리 추정력을 인정할 수 없다.

[3] 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명이라고 기재되었다 하여도, 별다른 사정이 없는 한 추정력이 인정된다.

[4] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장, 입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

【참조조문】 부동산등기법 제24조 제79조 민법 제186조 지적법 제13조 부동산등기법 제80조 부동산등기법 제81조 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효) 제6조 제10조 민법 제186조

【참조판례】 대법원 1984. 12. 26. 선고 81다505 판결(공1985, 242)  대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결(공1991, 2705)  대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187)   대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결(공1993상, 1382)  대법원 1993. 9. 14. 선고 93다15779 판결(공1993하, 2769)  대법원 1995. 8. 22. 선고 95다16493 판결(공1995하, 3250)   대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66)  대법원 1992. 8. 18. 선고 92다8736 판결(공1992, 2749)  대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707)   대법원 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결(공1993하, 2760)  대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결(공1994상, 1185)  대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307)  서울지법 1995. 5. 19. 선고 94나32435, 40979 판결 

【원고,피상고인】 성준경 외 3인. 피고,상고인】 황성연 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김영일)【독립당사자참가인,피상고인】 황의택 외 4인

【원심판결】 서울지법 1995. 5. 19. 선고 94나32435, 40979 판결 서울지법 1995. 5. 19. 선고 94나32435, 40979 판결

【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

등기부가 멸실된 후 회복으로 인한 소유권보존등기를 마친 자도 적법한 소유자로 추정되나, 제3자가 그 토지를 사정받았거나 또는 멸실 전 등기부상에 소유권보존등기를 한 자가 따로 있고 그가 양도 사실을 부인할 경우에는 그 회복으로 인한 소유권보존등기가 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지므로, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효가 됨은 논지가 지적하는 바와 같지만(당원 1984. 12. 26. 선고 81다505 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 각 참조), 한편 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 토지대장은 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것에 불과하여 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다 하더라도 그 기재에 권리 추정력을 인정할 수 없다는 점 또한 당원의 확립된 판례이다(당원 1991. 3. 27. 선고 90다13536 판결, 1995. 8. 22. 선고 95다16493 판결 각 참조).

그런데 논하는 바가 인용하는 각 구토지대장(병 제2호증의 2, 4, 6)은 모두 위 지적법 개정 전에 복구된 것이므로, 그 소유자란에 소외 망 황예현의 이름이 기재되어 있다 하더라도 그 기재만으로는 이 사건 부동산이 위 황예현 명의로 사정이 되었다거나 멸실 전 이 사건 부동산의 등기부상에 망 황예현 또는 제3자 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다.

또한 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명이라고 기재되었다 하여도 별다른 사정이 없는 한 추정력이 인정된다는 점은 당원 1981. 11. 24. 선고80다3286 전원합의체 판결 이래 확립된 당원의 태도이다.그렇다면 이 사건 부동산에 관한 원고들의 피상속인인 소외 망 신경호 명의의 회복으로 인한 소유권보존등기는 여전히 적법한 등기로 추정된다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 논지는 이유가 없다.

상고이유 제2점에 대하여

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장, 입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것인데(당원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 참조), 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토해 보면, 이 사건 부동산에 관한 피고 황성연 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 보증서나 확인서는 그 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아니라고 의심하기에 충분하므로, 같은 취지에서 위 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력이 깨어졌다고 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이다.또한 변론에 나타난 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보아도, 피고 황성연 및 그의 점유를 승계한 피고 황동주가 20년 이상 이 사건 부동산을 점유하였다고 인정하기에 족한 증거를 발견할 수 없으므로, 피고들의 점유취득시효 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 결국 모두 이유가 없다.그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관  재판장 정귀호

대법관   김석수

대법관   이돈희

대법관  주심 이임수