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12. 수사하지 않는 검사(안양지청 김선문 검사)
이 사건의 발생은 고소인 강현권과 한복순의 소유인 “과천시 주암동 218번지 전 2,162㎡”에 대하여 피고소인 ① 최종돈과 피고소인 ② 마광홍이 상호 공모하여 2007. 6. 18.자로 수원지방법원 2007카단102272호 부동산점유이전금지가처분 결정(증제 4호증의 1)을 위반하고, 동 법원에서 2008. 7. 18.자로 2007가단74917호 건물등철거등 사건이 판결선고(증제 4호증의 2)되고 2008. 8. 2.자로 확정됨으로서 최종돈외 6명(이명주, 조학기, 엄정식, 김상준, 김재수, 지연희)은 퇴거명령을 이행해야 함에도 이를 위반하였다.
따라서 고소인 강현권과 피고소인 ① 최종돈 간에 2006. 3. 30.자에 임대차약정한 토지사용승락서(증제 2호증의 1)는 2008. 7. 18.자로 2007가단74917호 건물등철거등 사건의 판결에 의하여 취소된 것이다.
그럼에도 피고소인 ① 최종돈은 2008. 8. 2.자 이후부터는 고소인(강현권, 한복순)들의 소유인 토지(과천시 주암동 218번지 전 2,162㎡”)상에 있는 비닐하우스 4호(약 36평)등을 철거해야 함에도 불구하고, 피고소인 ② 마광홍에게 무단으로 점유하게 한 후 2007가단 74917호 건물등철거 등 판결에 의해서 퇴거해야 할 “비닐하우스 1호 약 24평”을 무단으로 점유하고 있는 이명주에게 2008. 8. 2.부터 이사건 고소장을 접수한 2009. 12. 23.까지 매월 50만원씩 16회에 걸쳐 금800만원의 임대료를 받아서 횡령하였다.
또한, 피고소인 ② 마광홍은 2008. 8. 2.부터 이사건 고소장을 접수한 2009. 12. 23.까지 같은 번지 내의 비닐하우스 7호(약 33평, 무단 점유자 양혜란, 샤론플라워)에게 매월 40만원씩 16회에 걸쳐 임대료 640만원을 받음으로써 도합 1.440만원을 ① 최종돈과 피고소인②이 공모하여 횡령하였다.
그럼에도 피고발인 ① 최종돈은 같은 번지 내에 비닐하우스 8호(약 33평, 무단 점유자 지연희)에게 매월 50만원씩 16회에 걸쳐 임대료 800만원을 받아서 고소인들이 인계해야 할 임대료를 횡령하여 부당이득을 취함으로서 부득이 고소인들은 재물의 피해와 정신적인 피해를 입게 되므로 고소를 하기에 이른 것이다.
가. 무단침입 및 퇴거불응 범죄에 관하여
1). 위 고소인들은 부부지간으로써 2006. 3. 15. 이 사건의 “과천시 주암동 218번지 전 2,162㎡” 토지에 대한 토지대장(갑제 1호증의 1) 및 등기부등본(증제 1호증의 2)과 같이 소유권이전등기를 마친 소유자들로서, 피고소인 ① 최종돈과 피고소인 ② 마광홍은 “과천시 주암동 219-15번지”에서 꽃고을을 운영하고, 최종돈은 백두대간을 운영하는 자들로서 생면부지의 남남 지간이다.
2). 고소인 강현권은 피고소인 ① 최종돈에게 위 토지에 대하여 2006. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지 토지사용승락(증제 2호증의 1)을 하였으나, 피고소인 1) 최종돈이 비닐하우스 8동을 설치하여 6명(이명주, 조학기, 엄정식, 김상준, 김재수, 지연희)등에게 전 전대하므로서 고소인들은 과천시로부터 농지법 위반(증제 2호증의 2, 3)으로 고발되었다.
3). 이에, 고소인들은 피고소인 ① 최종돈에게 토지사용승락을 해지하겠다는 내용증명을 2007. 3. 8.자 및 2007. 4. 5.자로 2회를 통보(증제 3호증의 1, 2)하였는데도 아무런 답변을 아니 함으로서 위 토지 내에 설치한 비닐하우스 8동에 대하여 부동산 점유이전 가처분을 집행(증제 4호증의 1)한 후, 건물철거등 명도소송을 수원지방법원에 접수하여 2008. 8. 21.경 각 퇴거하라는 판결(증제 4호증의 2, 3)이 확정됨으로서 위 토지사용승락의 기간은 2009. 3. 31.까지 이나 2008. 8. 21.자로 이미 해지된 것이다.
4). 그런데도 피고발인 ① 최종돈은 2007가단74917호 건물등철거등 판결에 의하여 퇴거해야 함에도 피고소인 ② 마광홍에게 고소인들의 소유인 “과천시 주암동 218번지 2,162㎡” 내의 비닐하우스 4호(약 36평)를 무단으로 점유하도록 한 사실을 고소인들이 2009. 11. 27.경 알게 되어 피고소인 ② 마광홍에게 “비닐하우스 4호”에서 퇴거하라는 의사를 구두로 통보했다.
나. 그런후 고소인들은 2009. 11. 29.경 피고소인 ①,②등과 무단 점유자(이명주, 양혜란, 지연희)들에게 과천시 주암동 218번지 내에 부동산인도 강제 집행하는 예고(증제 5호증의 1)일로서 집행관이 오기 전에 현장을 파악하기 위해 피고소인 ②가 점유하고 있는 ‘비닐하우스 4호’의 안을 확인하기 위해 피고소인 ②와 함께 현장에 갔는데도 피고소인 ② 마광홍은 자물쇠의 번호를 모른다면서 계속 문을 열어 주지 않으며, 시비를 걸면서 억지를 부리려고 하기에 고소인들은 지혜롭게 설득하여 자물쇠 번호를 알려주어서 함께 문을 열고 들어갔더니 내부에 물건들이 많이 널려 있어서 피고소인 ②에게 여기에 나무를 싶어야 하니까 급히 치워 달라고 말했더니 고의로 대답을 하지 않으면서 고소인들로 하여금 화가 나도록 자꾸 유도하였다. 고소인 강현권이 다시 설득을 하였는데도 널려있는 짐들을 치워주지를 않았다. 결국에는 고소인들이 비닐하우스 4호의 문짝을 때버리고 전면 부분의 비닐을 뜯어 버려서 더 이상 물건을 들여 놓지 못하게 하였다.
다. 그러자, 다시 불상의 사람이 “비닐하우스 4호”의 문짝을 다시 달아놓고 비니루를 가리고 물건을 다시 넣어 무단 점유를 함으로서 고소인들은 피고소인 ②에게 비닐하우스 4호(약 36평)내의 물건을 치우지 않는 이유가 무엇 때문이냐고 물었더니, 이 지역은 얼마 후에 화훼단지로 편입될 경우에는 세입자는 국가로부터 보상금과 이주비 및 딱지 등 영업권을 받아서 나갈려는 것이라고 말하기에 고소인들은 “피해를 계속입고 있는데”도 그런 말이 통하느냐? 라고 말하면서 빨리 널려있는 짐을 치워 달라고 사정하였더니 피고소인 ②는 급히 도망가려고 하기에 검은색 반코트 옷자락을 잡았더니 확 뿌리치면서 달아나 버렸다고 한다.
라. 그럼에도 불구하고, 피고소인 ②마광홍은 허위사실로 고소장을 작성하여 오히려, 고소인 강현권, 한복순을 공동상해 폭행(증제 5호증의 2)으로 과천경찰서에 고소를 접수하였기 때문에 당일 목격자 2명에게 사실확인서(증제 5호증의 3, 4, 5)를 받아서 횡령 및 무고죄로 처벌하여 달라는 위와 같은 2009. 12. 23.자로 고소장을 접수하였다.
마. 한편 2009. 11. 10.경 “과천시 주암동 218번지 전 2,162㎡”의 지상에 무단으로 점유하고 있는 ‘비닐하우스 8개동’중에서 1호, 7호, 8호를 무단으로 점유하고 있는 사람들은 피고소인 ① 최종돈과 전대한 계약이 무효됨과 동시에 건물등철거등 판결(증제 4호증의 2, 3)에 따라 퇴거해야 함에도 불구하고, 이 사건 고소인들에게 양해를 구하면서 점유하고 있는데도 피고소인①은 위 ‘주암동 218번지 전 2,162㎡’ 내의 토지 및 비닐하우스에 대해 아무런 권리가 없는데도 무단 점유자(지연희, 이명주, 양혜란) 등에게 공동분담금 285만원씩을 달라고 강요함으로서 위 점유자들이 거절하자, 피고소인 ① 최종돈은 ‘비닐하우스 8호’의 비닐벽을 모두 찢어 버리자, 점유자인 지연희씨가 피고소인 ① 최종돈을 과천경찰서에 고소(사건 2010형제1384호 재물손괴 권리행사 방해)하여 150만원의 약식기소되었다. 위와 같은 사실을 고소인들에게 제보(증제 6호증의 1, 2, 3)를 하므로서 피고소인 ① 최종돈이 고소인들의 소유인 토지상에 있는 사람들(증제 6호증의 4, 5)로부터 부동산 임대료를 받아서 고소인들에게 주어야 함에도 부가가치세금까지 탈세하면서 박성희 명의의 계좌와 그의 딸, 최선민 명의의 계좌로 16개월 동안 송금을 하였다는 장부(증제 7호증의 5, 6)등에 의하여 임대료 800만원을 횡령내지 부당이득을 취득한 사실이 명백하여 고소한 것이다.
바. 아울러서, 피고소인 ② 마광홍은 위 ‘과천시 주암동 218번지 전 2,162㎡’ 내의 토지 및 비닐하우스에 대해 2008. 8. 21. 2007가단74917호 건물등철거등 판결에 의하여 피고소인①은 위 토지및 비닐하우스에 대한 아무런 권리가 없음에도 불구하고, 무단침입하여 비닐하우스 1호, 7호, 8호에 점유하고 있는 사람들로부터 이명주는 매달 50만원씩 피고소인 2).마광홍의 계좌로 16개월 동안을 송금(증제 7호증의 1, 2)하였으며, 비닐하우스 7호에 있는 양혜란은 매달 40만원씩 피고소인 2).마광홍의 계좌로 16개월 동안을 송금했다면서 그 계좌를 복사(증제 7호증의 3, 4)해 주어 서 고소인들이 받아야 할 임대료 1,440만원을 피고소인 ②마광홍이 받아서 횡령하였기 때문에 피고소인①과 함께 고소한 것이다(증거목록 증제1호증의 1부터 증제7호증의 6까지 제출하였음).
사. 과천경찰서의 불기소 의견 및 안양지청 검사의 혐의없음이 부당한 이유
1). 고소인들은 위와 같은 고소장을 2009. 12. 23.자로 과천경찰서에 접수한 후 그 다음날인 12월 24일 10시경에 과천경찰서 수사과 경제수사팀장 사법경찰관 경위 김재홍과 사법경찰리 경사 홍창성에게 고소인들에 대한 진술을 받았으나, 위 조사관들은 고소장의 고소사실과 증거자료에 의하여 진술을 받아야 함에도 불구하고, “고소사실의 1.무단점유 범죄에 관하여” 수사를 아니한 채, “문: 고소인이 최종돈, 마광홍을 상대로 횡령의 혐의로 2009. 12. 23. 과천경찰서에 고소장을 제출 하였는가요” 라는 질문에 “답: 그렇습니다. 과천경찰서에 처음 하는 것입니다.” 라고 진술을 하도록 유도함으로서 이 사건의 기초적인 “무단점유 범죄”에 관하여 수사를 아니 하였을 뿐만 아니라, 핵심적 증거인 ‘증제4호증의1’ 2007카단102272 부동산점유이전금지가처분 결정문과 ‘증제4호증의2’ 2007가단74917 건물등철거등 판결문 및 ‘증제4호증의3’ 2008. 8. 21.자 송달/확정증명원과 ‘증제5호증의1’(2009본450) 부동산인도 강제집행 예고 등을 의도적으로 누락시켰다.
2). 또한, 피해에 관한 범죄사실도 “2. 피고소인들의 횡령 및 부당이득등 범죄”에 관하여 피의자 ①최종돈은 건물등철거등 판결확정(증제4호증의 2,3)으로 2008. 8. 21.자로 퇴거를 당한 사람으로 적용하지 아니한 채, 민사 사건으로 판단하였으며, 이미 토지 사용승낙(증제2호증의1)이 위 판결확정으로 해지된 것임에도 불구하고, 현재 일까지 무단으로 전대를 해주고 있는 것은 위법하며, 토지를 사용할 권한이 전혀 없는 피의자 ② 마광홍이 임대료를 1,440만원을 횡령한 범죄에 관해서도 이미 토지 사용승낙이 해지된 것임에도 임대료를 받으면 횡령죄가 성립되는 것이다.
3). 그럼에도 과천경찰서 수사과 경제수사팀장 사법경찰관 경위 김재홍이 2010. 2. 4.자로 수원지방검찰청 안양지청장 앞으로 송치하기 위해 작성한 의견서(별첨)의 “3. 범죄사실”에 의하면, “피의자들은 화훼판매업을 하고있다. 고소인은 과천시 주암동 218번지 전 2,162평방미터의 소유자이고, 그 토지를 2006. 4. 1.자로 3년 기한으로 ① 피의자 최종돈에게 임대를 주었고 1년 사용료 600만원을 받았다. 그런데 ① 피의자 최종돈은 고소인으로부터 위 토지를 임차하여 그 즉시 비닐하우스 8개동을 지어 그 무렵 다른 사람들에게 비닐하우스 6개동을 임차해 주고 그 임대료 총4,000만원 상당을 받아 고소인에게 돌려주지 않고 임의로 사용하여 횡령하였다.
같은 무렵 ② 피의자 마광홍도 위 비닐하우스 8개동 중에 2개동을 ① 피의자 최종돈으로부터 임차 하고는 그 것을 도 다른 사람에게 재 임대 하여 그 임대료 총1,440만원을 받아 이를 고소인에게 돌려주지 않고 임의로 사용하여 횡령하였다.
피의자의 행위를 형법 제355조 제1항의 범죄로 의율하였다.
①피의자 최종돈은 고소인으로부터 토지를 임차 하여 토지 사용을 허락 받아 비닐하우스를 지어 그 것을 다른 사람들에게 임대료를 받고 임대를 한 것은 사실이다. 그리고 현재 고소인은 위 비닐하우스에 대하여 명도소송을 통하여 철거를 하도록 판결을 받았다.
②피의자 마광홍은 같은 ① 최종돈으로부터 비닐하우스 1개동을 임차하여 다른 사람 1명과 함께 화훼판매 가게로 사용 하다가 2009. 12.초경에 곧 주인이 비워 달라면서 비닐을 찢어 그 안에 있던 컴퓨터와 책상 화분 등만 그 대로 두고 현재는 비닐하우스를 비워 둔 상태라고 한다.
① 피의자 최종돈이 비닐하우스를 지어 임대를 하고 임대료를 받은 사실은 인정되나, 최종돈과 비닐하우스 임차인과의 문제 및 최종돈과 고소인간에 민사문제는 변론으로 하고, 고소인이 피의자에게 토지 사용을 승낙 하였고, 피의자는 고소인과의 정식계약을 통하여 사용승낙을 받아 비닐하우스를 지었고 그 것을 임대하여 임대료를 받은 것이므로 그 임대료를 고소인에게 주어야할 의무는 없다. 또한 임대료를 고소인에게 반환해야 할 의무도 없다. 그리고 고소인은 위 임대료에 대하여 아무런 권한이 없다.
② 피의자 마광홍은 같은 ①최종돈으로 비닐하우스를 임차 하여 사용 하였고 그 임대료를 고소인에게 줄 아무런 이유가 없다.
그리고 최종돈이 고소인을 속여 비닐하우스를 짓고 임대료를 편취한 정황도 발견할 수 없고, 따라서 피의자들의 횡령이나 편취의 혐의를 인정할 수 없어 각 불기소(혐의없음) 의견임.” 이라는 것이다.
그런데, 사법경찰관리집무규칙 “제 1조(목적)에 의하면, 이 규칙은 사법경찰관리에게 범죄수사에 관한 집무상의 준칙을 명시함을 목적으로 한다.
제 2조 (사법경찰관리의 직무)
①사법경찰관리는 검사의 지휘를 받아 범죄를 수사한다.
②사법경찰관은 범인, 범죄사실과 증거를 수사함을 그 직무로 한다.
③사법경찰관리는 수사를 보조함을 그 직무로 한다.
제 3조 (사법경찰관리의 신조)
사법경찰관리는 특히 다음 사항을 명심하여야 한다.
1. 사법경찰관리는 법률에 따라 범죄를 수사함을 그 사명으로 하므로 항상 모든 관계법령을 연구하고 이를 솔선하여 준수하도록 노력하여야 한다.
2. 사법경찰관리는 사회정의를 실현시킴을 그 사명으로 하므로 항상 사회의 변천과 범죄현상을 연구하고 이에 대비하도록 노력하여야 한다.
3. 사법경찰관리는 국민의 자유와 권리를 보호함을 그 사명으로 하므로 항상 공명정대하고 국민의 신임을 받도록 노력하여야 한다.” 라는 규칙에 의하고, 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 지시한 사항 등에 의해서도 사법경찰관리 등은 그 직무를 수행해야 한다.
그럼에도 이 사건을 담당한 사법경찰리 경사 홍창성은 “사법경찰관리집무규칙 제2조(사법경찰관리의 직무) ②사법경찰관은 범인, 범죄사실과 증거를 수사함을 그 직무로 한다.” 라는 규칙에 따라 평등하게 수사해야 함에도 불구하고, 고소인이 피고소인 ① 최종돈 외 6명을 상대로 수원지방법원에 부동산점유이전금지가처분을 신청하여 2007. 6. 18.자로 결정을 받은 후 본안 소송을 2007. 9. 5.자로 2007가단74917호 건물등철거등 청구의 소를 접수하여 2008. 7. 11.자로 승소 판결하여 2008. 8. 2.자에 확정됨으로서 피고소인 ① 최종돈 외 6명은 고소인의 소유인 “과천시 주암동 218번지 전 2,162평방미터”의 토지에 대한 사용승낙은 해지되었기 때문에 피고소인①이 사용할 권리가 전혀 존재하지 않는 다는 고소내용과 증거자료(증제 4호증의 2, 3 참조)에 대하여 일체 증거조사를 아니한 위법이 있음으로 우월적 지위를 남용하여 직무를 유기한 것이므로 이는 고소인이 구제받아야 할 권리를 방해한 것이므로 직권남용에 해당하는 범죄라고 할 것이다.
따라서 이 사건을 담당한 과천경찰서 사법경찰관 경위 김재홍이 2010. 2. 4.자로 사건을 수원지방검찰청 안양지청장 앞으로 송치하기 위해서 작성한 불기소 의견서는 허위 공문서라고 말할 수 있다. 또한 수원지방검찰청 안양지청 검사 김선문이 2010. 3. 4.자로 혐의 없음(증거불충분)으로 처분한 수사결과 통지는 사법경찰관이 작성한 허위 공문서를 인용한 승계적 공동정범으로써 허위 공문서 작성, 허위 공문서행사 등의 법률에 의하여 마땅히 처벌을 받아야 할 것이다.