2005년도 행정고시 제1차시험 헌법문제 풀이 (행시 기출)

2005년 行政高等考試 제1차시험 憲法 해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자) ※ 출제자료 분석 : 지엽적이거나 구석진 부분에서 다수의 문제가 출제되었다. 예년에 비해 헌 법 조문의 비중이 적고 헌재 결정례와 헌법연혁.외국입법례의 비중이 크며, 행정고시에서 흔히 다 루어지지 않는 법률의 내용을 묻는 문제 또는 수개의 법률조항에서 내용을 발췌하여 복합적으로 엮어 놓은 지문이 더러 있어서, 정답선택에 상당한 어려움이 있었을 것으로 보인다. 판례(특히 헌 재결정례)의 결론이나 세부내용을 묻는 문제(1, 5, 8, 11, 12, 18, 22, 23, 30, 35, 38 등)가 다수 있는 데, 이와 같은 추세가 앞으로도 계속된다면 사법시험 대비와 유사한 정도의 판례학습을 요할 것이 다. 이론(25%) : 2②, 3, 6③④, 7ㄱㄷㄹㅁㅂ, 14①⑤, 16①, 17②⑤, 19①∼④, 20①②, 21④, 22③, 25①∼④, 26①③⑤, 27①②③⑤, 28①, 33②, 35④, 36④⑤, 39ㄴㄷㅁ, 40 헌재 결정례(35%) : 1①②⑤, 2④⑤, 5, 6①②⑤, 7ㄴ, 8, 11, 12, 13, 14②③④, 18, 19⑤, 22②④ ⑤, 23, 26④, 28①③, 29, 32①, 34③, 35①②③, 36②③, 38 대법원 판례(3%) : 25⑤, 27④, 28④⑤, 35⑤ 헌법 조문(8%) : 4, 9②③, 16③④, 17③, 20⑤, 34②, 37②③④ 부속법령 조문(20%) : 2③(헌재법), 9①④⑤(공선법.대통령직인수에관한법률), 10(상고심절차 에관한특례법), 16②⑤(정조법.예회법), 20③④(군사법원법), 21①②③⑤(국적법), 22①(근로자참여 및협력증진에관한법률), 26②(헌재법), 29(국회법), 32②∼⑤(통비법.정보통신망법.행형법), 33①③ ④⑤(법공법.국회법.행정절차법.행소법), 34①④⑤(주민투표법.지자법.재외동포법), 36①(정자법), 37①⑤(국회법.인사청문회법), 39ㄱㄹㅂ(국감법.증감법) 헌법 연혁(6%) : 2①, 17①, 24, 31 외국의 입법례.연혁(3%) : 1③, 15, 17④ ※ 출제영역별 문항수 헌법총론 8개 : 3(민주주의와 입헌주의), 8(정당제도), 12(국회의원선거), 14(국제평화주의), 17(방어적 민주주의), 21(국적법), 24(헌정사), 31(건국헌법) 기본권론 13개 : 1(양심), 6(기본권 침해.보호), 7(기본권주체), 11(비례원칙위반례), 18(인간존 엄.행복추구권), 22(근로3권), 28(신체), 29(재산권.명확성원칙.진술거부권.헌법소원청구인능력), 32(통신), 34(참정권), 35(학문.대학자치), 36(정치자금.검열.평등.기본권제한.재산권), 38(집회.결사) 통치구조론 19개 : 2(권한쟁의), 4(국무회의 심의대상), 5(탄핵소추의결), 9(대통령), 10(상고심 절차에관한특례법), 13(헌법소원대상), 15(대통령제), 16(예산.결산), 19(국가긴급권), 20(군사법원), 23(법률의 위임), 25(면책특권), 26(위헌결정의 효력), 27(조세법률주의), 29(국회의 위원회), 33(행 정입법의 통제), 37(국회의 국정통제기능), 39(국정감사.조사), 40(대통령 탄핵소추요건) 문 1. 양심의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 헌법재판소는 사죄광고의 강제를 양심의 자유의 침해로 보아 위헌결정한 바 있다. ② 헌법재판소는 국가보안법상 불고지죄에 대한 헌법소원에서 양심의 자유의 보호범위인 양심 을 사회적 양심으로 넓게 해석하였지만, 준법서약제도에 대한 헌법소원에서는 윤리적 양심으로 좁게 해석하여 기각결정을 한 바 있다. ③ 양심상의 이유로 인한 집총거부자에 대하여 병역을 강제할 수 없음을 규정한 국가로 독일을 들 수 있다. ④ 헌법재판소는 전투경찰대설치법에 대한 헌법소원에서 전투경찰순경이 법률에 근거한 경찰 공무원으로서 시위진압업무를 수행하는 것이 양심의 자유를 침해한다고 판시한 바 있다. ⑤ 헌법재판소는 도로교통법상의 음주측정이 양심의 자유를 침해하지 않는다고 판시하였다. [해설] ① 89헌마160 / ③ 독일기본법 제4조 제3항 / ⑤ 96헌가11, 2003헌바87 ② 헌법재판소는 헌법 제19조에서 말하는 양심은 세계관.인생관.주의.신조 등은 물론이고 이 에 이르지 않더라도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적.윤리적 판단 도 포함한다[89헌마160·96헌바35·99헌바92·2002헌마518]고 하면서도, 헌법이 보호하고자 하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치 가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서의 절박하고 구체적인 양심을 말한다 [96헌가11·98헌마425·99헌바92·2002헌마518·2002헌가1]고 한다. (☜ 불고지죄 규정에 대한 위헌소원사건이 96헌바35, 준법서약제에 대한 헌법소원사건이 98헌마425이다. 헌재는 공직선거및 선거부정방지법 제93조 제1항 위헌소원사건[99헌바92]에서 "'양심의 자유'는 자신의 양심에 어긋 나는 신념이나 행동을 강요당하지 않고 자신의 양심에 따라 행동할 수 있는 자유로서, 여기서 말 하는 '양심'이란, 세계관.인생관.주의.신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하더라도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적.윤리적 판단도 포함되고, 이러한 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄된다고 본다. 즉, '양심'이란 인간의 윤리적.도덕적 내심영역의 문제이고, 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존 재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지 막연하고 추상적인 개념으로 서의 양심은 아닌 것이다."라고 하였고, 도로교통법 제118조 위헌확인사건[2002헌마518]에서도 전 자와 후자를 동시에 언급하였다. 따라서 답항 ②와 같이 헌재의 입장을 '사회적 양심으로 넓게 해 석' '윤리적 양심으로 좁게 해석'으로 이분하는 것은 바람직하지 않다고 본다.) ④ 공격적인 양상의 시위진압방식은 시위진압업무의 성질상 불가피한 것이거나 시위진압을 지휘하는 자의 재량으로 결정될 사항이므로 시위진압방식이 공격적인 양상을 취함으로써 전경의 개인적 경험이나 윤리관.도덕관과 어긋난다고 하여도 그 진압명령이 전경의 행복추구권이나 양심 의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다[91헌마80]. [답] ④ 문 2. 권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 이 제도를 최초로 채택했던 제3차 개정헌법의 권한쟁의심판대상은 현행 헌법과 동일했다. ② 지방의회와 지방자치단체의 장 사이에 조례의 제정과 관련한 대립이 있는 경우에도 권한쟁 의심판의 대상이 될 수 있다. ③ 현행법상 교육감은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다. ④ 헌법재판소는, 권한쟁의심판은 공익적 성격을 갖고 있으므로 스스로의 의사에 의하여 자유 롭게 심판청구를 취하할 수 없다고 판시하였다. ⑤ 헌법재판소는 권한쟁의심판 사건들에서, 법률상 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 국 가기관 내의 각급기관에 대하여서도 일관되게 권한쟁의심판의 청구인적격을 인정해 오고 있다. [해설] ① 제2공화국(제3차.제4차 개정)헌법은 국가기관간의 권한쟁의만을 규정하였으나, 제6 공화국(제9차개정)헌법은 국가기관과 지자체간 및 지자체 상호간의 권한쟁의를 추가로 규정하고 있다. ② 지방자치단체 상호간의 권한쟁의란 특별시.광역시.도 상호간, 자치구.시.군 상호간, 특별 시.광역시.도와 자치구.시.군간의 권한쟁의를 말한다. / 행정소송법 제3조 제4호에 의거한 기관소 송은 공공단체의 기관 상호간의 권한분쟁의 경우에만 인정되며, 현행법에 의하면 공공단체인 지 방자치단체 내에서 지방자치단체의 장과 지방의회 사이의 기관소송(지방자치법98③·159③) 및 교육감과 시도의회 또는 교육위원회간의 기관소송(지방교육자치에관한법률38③)이 인정되고 있 다. ③ 교육.학예에 관한 지자체의 사무에 관한 것인 때에는 교육감이 당사자가 된다(헌법재판소 법62②). ④ 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 헌법재판소법 제40조 제1항과 제2항에 의해 권한 쟁의심판절차에 준용된다. 심판청구의 자유가 인정되고 있는 만큼 권한쟁의심판의 공익적 성격만 을 이유로 심판청구의 취하를 배제하는 것은 타당하지 않다.[2000헌라1] ⑤ 헌법재판소는 1995. 2. 23. 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 사건[90헌라1]에서 헌법 제 111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 열거되지 않은 기관, 또는 열거된 국가 기관 내의 각급기관은 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없고, 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다고 하였 다. 그러나 1997. 7. 16. 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 사건[96헌라2]에서는 헌법재판소법 제 62조 제1항 제1호를 예시적인 조항으로 보고 '헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 국가기관에 해당 하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부 여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관 이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 할 것'이라고 하였다. [답] ③ 문 3. 민주주의와 입헌주의를 상호 대립하는 개념으로 이해할 때, 민주주의보다는 입헌주의의 정신에 기반을 둔 원리나 제도는? ① 사법심사제도 ② 대의제 원리 ③ 다수결원칙 ④ 보통선거제도 ⑤ 국민소환제도 [해설] 입헌주의 내지 헌법주의는 국민의 기본권을 보장하고 국가권력의 분립을 규정한 헌법 에 의해 통치할 것을 요구하는 정치원리이다. 사법심사제도(사법적 통제, 사법적 권리구제)는 법 치주의의 요소이고, 법치주의는 입헌주의의 요소이다. 법치주의는 기본권과 통하고, 민주주의는 통치구조와 통한다. 민주주의는 직접민주주의(국민투표제.국민발안제.국민소환제)와 간접민주주의(대의제 원리 에 근거한 의회제도와 선거제도)로 구분되고, 민주주의의 구현방법으로 국민의 정치참여의 보장, 다수결의 원칙 등이 있다. [답] ① 문 4. 헌법 제89조에 명시적으로 규정된 국무회의의 심의대상이 아닌 것은 몇 개인가? ㄱ. 총리령안 ㄴ. 대통령의 긴급명령 ㄷ. 국회의 임시회 집회의 요구 ㄹ. 사면, 감형 및 복권 ㅁ. 정당해산의 제소 ㅂ. 대법원장 임명 ㅅ. 국무위원 임명 ㅇ. 감사위원 임명 ① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개 ⑤ 6개 [해설] ㄴ. 제89조 제5호 / ㄷ. 제7호 / ㄹ. 제9호 / ㅁ. 제14호 헌법상 국무회의의 필수적 심의사항이 아닌 것 : 총리령안.부령안, 국립대학교 학장과 공사의 임명, 국무총리.국무위원.행정각부장.대법원장.대법관.헌법재판소장.감사원장.감사위원.중선위위원 등의 임명, 외국대사 신임장 수리, 대통령의 외국방문, 선거일 지정 [답] ③ 문 5. 대통령 탄핵소추의결의 적법여부에 대한 헌법재판소의 결정(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1) 과 그 내용이 다른 것은? ① 국회의장의 의사진행권은 넓게 보아 국회자율권의 일종으로서 그 재량의 한계를 현저하게 벗어난 것이 아닌 한 존중되어야 하므로 헌법재판소도 이에 관여할 수 없는 것이 원칙이다. ② 탄핵소추의 발의가 있는 때에 본회의는 의결로 법제사법위원회에 회부하여 조사하게 하여야 하므로, 이 사건에서 국회가 별도의 조사를 하지 않은 것은 헌법을 위반하였다고 할 수 있다. ③ 국회의장이 국회의 관례에 따라 의장석에서 투표용지에 직접 기표를 하고 기표내용을 다른 사람이 알지 못하도록 투표용지를 접은 후 의사직원에게 전달하여 그로 하여금 투표함에 넣은 사 실이 인정될 뿐이므로 대리투표에 해당하지 않는다. ④ 국회법 제93조는 '위원회의 심의를 거치지 아니한 안건에 대해서는 제안자가 그 취지를 설명 하도록' 규정하고 있으나, 국회 회의록에 의하면 탄핵소추안 심의과정에서 제안자의 취지설명을 서면으로 대체한 사실이 인정되므로, 이러한 방식이 잘못되었다고 볼 만한 법적 근거가 없다. ⑤ 탄핵소추의결은 개별사유별로 이루어지는 것이 국회의원들의 표결권을 제대로 보장하기 위 해서는 바람직하나 국회법상 이에 대한 명문의 규정이 없으며, 다만 국회법 제110조는 국회의장에 게 표결할 안건의 제목을 선포하도록 규정하고 있을 뿐이므로 여러 소추사유들을 하나의 안건으 로 표결할 것인지 여부는 기본적으로 표결할 안건의 제목설정권을 가진 국회의장에게 달려있다. [해설] ② 국회가 탄핵소추를 하기 전에 소추사유에 관하여 충분한 조사를 하는 것이 바람직 하나, 국회법 제130조 제1항에 의하면 "탄핵소추의 발의가 있은 때에는 ...... 본회의는 의결로 법제 사법위원회에 회부하여 조사하게 할 수 있다."고 하여, 조사의 여부를 국회의 재량으로 규정하고 있으므로, 이 사건에서 국회가 별도의 조사를 하지 않았다 하더라도 헌법이나 법률을 위반하였다 고 할 수 없다. [답] ② 문 6. 입법권자에 의한 기본권의 침해와 그 보호에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 위헌법률에 대해 단순위헌결정을 할 경우 헌법재판소가 의도하지 않은 불평등한 상태가 초 래될 우려가 있고, 당해 법률조항의 위헌성을 제거하고 합헌적으로 조정함에 있어서 입법자의 여 러 가지 선택 가능성이 있는 경우에는 헌법불합치결정을 한다. ② 부진정입법부작위는 입법부작위의 일종이므로 이를 대상으로 한 헌법소원은 헌법재판소법 소정의 제소기간을 준수할 필요 없이 언제든지 제기할 수 있다. ③ 입법부작위에 대한 헌법소원의 인용결정이 내려져 위헌선언이 되면 국회는 이에 따른 입법 을 하여야 한다. ④ 대법원이 아닌 법원이 위헌법률심판제청을 하는 경우 대법원을 경유하여야 하며, 대법원은 이를 헌법재판소에 반드시 송부하여야 한다. ⑤ 부진정입법부작위의 경우에는 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 제기하여야 한다. [해설] ① 2000헌바28 ②⑤ 기본권 보장을 위한 법규정이 불완전하여 보충을 요하는 경우에는 그 불완전한 법규 자 체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구함은 별론으로 하고, 입법 부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다[97헌마9]. 부진정입법부작위를 대상으로 헌법소원 을 제기하려면 결함이 있는 당해 입법규정 자체를 대상으로 그것의 평등원칙위배 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기해야 하며, 이 경우에 소정의 청구기간을 준수해야 한다[94헌마 108]. ③ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인 은 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다(법75④). 예컨대, 헌재가 입법부작위 위헌확인결 정을 한 경우 입법자는 그 결정취지에 따라 입법을 해야 한다. ④ 대법원 외의 법원이 위헌법률심판 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다(헌재법41⑤). 대법원 경유는 형식적 절차일 뿐이고, 대법원은 판단없이 제청서를 헌법재판소에 송부해야 한다. [답] ② 문 7. 다음은 기본권의 주체에 관한 설명이다. 正(O), 誤(X)가 바르게 표시된 것은? ㄱ. 외국인 선교사도 종교의 자유의 주체가 된다. ㄴ. 공적 책무의 수행을 목적으로 하는 공법상의 단체도 결사의 자유의 주체가 될 수 있다. ㄷ. 재판청구권은 자연인과 법인 모두가 향유할 수 있는 기본권이다. ㄹ. 학문의 자유는 모든 국민에게 보장되는 기본권이지만 집단적 권리성은 없다. ㅁ. 사생활의 비밀과 자유는 인간의 권리이므로, 사망한 자도 그 주체가 된다. ㅂ. 법인은 주거의 자유의 주체가 될 수 없다. ① ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(O), ㅂ(O) ② ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(X), ㅁ(X), ㅂ(O) ③ ㄱ(O), ㄴ(O), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(O), ㅂ(O) ④ ㄱ(X), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(O), ㅁ(X), ㅂ(X) ⑤ ㄱ(X), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(O), ㅂ(X) [해설] ㄱ. 외국인을 포함한 모든 자연인은 종교의 자유를 향유할 수 있다. 종교단체는 선교.예 배의 자유 등 내심작용 아닌 종교활동의 자유의 주체가 될 수 있다. ㄴ. 공적 책무의 수행을 목적으로 하는 공법상의 단체는 결사의 자유의 주체가 될 수 없다. / 축협중앙회는 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인으로서 기본권의 주체가 될 수 있다[99 헌마553]. ㄷ. 재판청구권은 다른 기본권이 침해된 경우에 그것을 구제하기 위한 권리이므로, 기본권의 주체인 국민은 재판청구권의 향유주체가 될 수 있고, 기본권주체가 될 수 있는 법인(비법인사단 포함)과 외국인도 그 주체가 될 수 있다. ㄹ. 학문의 자유는 집단적 권리성도 갖기 때문에 대학과 연구기관.단체도 주체가 될 수 있다 고 함이 다수설이다. 한편, 사립학교법 제28조 제1항 본문 위헌소원 사건에서 헌법재판소는 학교 법인은 사립학교만을 설치.경영함을 목적으로 하는 법인인 만큼 사립학교의 교원이나 교수들과 달리 법인 자체가 학문활동이나 예술활동을 하는 것으로 볼 수는 없다[99헌바63]고 판시한 바 있 다. (私見 : 연구결과발표의 자유와 학문적 집회.결사의 자유는 법인.단체에게도 인정된다고 본다.) ㅁ. 死者는 정신적 고통을 받을 수 없고 사생활의 비밀과 자유에 관한 권리는 사망과 더불어 소멸하기 때문에 사자는 그 주체가 될 수 없다. 사자의 사생활비밀 침해가 사자와 관련있는 생존 자의 권리를 침해할 경우 생존자에 관해서 문제가 된다. ㅂ. 법인은 성질상 주거의 자유의 주체가 될 수 없다[多數說](이견 있음). [답] ② 문 8. 정당제도에 관한 헌법재판소의 결정과 그 내용이 다른 것은? ① 위헌적인 정당을 금지해야 할 공익조차도 정당설립의 자유에 대한 입법적인 제한을 정당화 하지 못한다. ② 입법자가 정당설립과 관련하여 형식적 요건을 설정할 수는 있으나, 일정한 내용적 요건을 구 비해야만 정당을 설립할 수 있다는 소위 허가절차는 헌법적으로 허용되지 아니한다. ③ 헌법 제8조 제2항은 헌법상 부여된 정당의 과제와 기능을 국민의 정치적 의사형성에의 참여 로 규정하고 있으나, 입법자에게 정당이 헌법상 부여된 과제를 민주적인 내부질서를 통하여 이행 할 수 있도록 입법의무를 부과한 것은 아니다. ④ 국회의원과 달리 시.도의원에 대해서 개인후원회의 구성을 금지한 것은 평등의 원칙에 위배 되지 아니한다. ⑤ 정당이 선거에 있어서 기회균등의 보장을 받을 수 있는 헌법적 권리는 정당활동의 기회균등 의 보장과 헌법상 참정권 보장에 내포되어 있다. [해설] ① 민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 '민주적 기본질서에 대한 위반'에 버금가는 것이어야 한다. 다시 말하면, 오늘날의 의회민주주의가 정당의 존재없이는 기능할 수 없다는 점에서 심지어 '위헌적인 정당을 금지해야 할 공익'도 정당설립의 자유에 대한 입법적 제한을 정당화하지 못하도록 규정한 것이 헌법의 객관적인 의사라면, 입법자가 그외의 공익적 고려에 의하여 정당설립금지조항을 도 입하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다. 따라서 정당설립금지의 규정이 정당의 위헌성이나 정 치적 성격때문이 아니라 비록 다른 공익을 실현하기 위하여 도입된다 하더라도, 금지규정이 달성 하려는 공익은 매우 중대한 것이어야 한다는 것을 뜻한다.[99헌마135] ② 99헌마135 / ④ 99헌마576 / ⑤ 91헌마21 ③ 헌법은 제8조 제2항에서 헌법상 부여된 정당의 과제와 기능을 '국민의 정치적 의사형성에 의 참여'로 규정하면서, 입법자에게 정당이 헌법상 부여된 과제를 민주적인 내부질서를 통하여 이 행할 수 있도록 그에 필요한 입법을 해야할 의무를 부과하고 있다[99헌마135·2004헌마456]. [답] ③ 문 9. 대통령에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 대통령 궐위시 60일 이내에 후임자를 선거하며, 그 임기는 당선이 결정된 때부터 개시한다. ② 대통령은 국가원수의 지위에서 헌법기관의 장인 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원 회 위원장, 감사원장을 임명하는 권한을 가진다. ③ 대통령은 국무총리 등 다른 고위직 공무원들과는 달리 탄핵소추발의와 의결의 정족수가 가 중되어 있으며, 위헌.위법한 직무행위 및 부당한 직무행위가 탄핵소추사유로 되어있다. ④ 대통령당선인은 임기개시 전에 국무총리후보자를 지명할 수 없다. ⑤ 대통령직인수위원회는 대통령의 임기개시일까지만 존속한다. [해설] ① 헌법 제68조 제2항 / 공선법 제14조 제1항 ② 중앙선거관리위원회 위원 중 3인은 대통령이 임명한다. 그러나 위원장은 위원 중에서 호 선한다.(§114②) ③ 헌법 제65조 제2항 / 부당한 직무행위는 탄핵소추사유가 아니다(§65①). ④ ∼ 있다(대통령직인수에관한법률5). ⑤ 위원회는 대통령의 임기개시일 이후 30일의 범위까지 존속한다(대통령직인수에관한법률6 후문). [답] ① 문 10. 대법원의 법률심으로서의 효율적 기능수행과 법률관계의 신속한 확정을 목적으로 제정 된 상고심절차에관한특례법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 이 법은 민사소송.가사소송 및 행정소송의 상고사건에 적용된다. ② 예측가능성과 법적 안정성을 도모하기 위하여 심리의 속행여부를 판단할 수 있는 사유를 구 체적으로 나열하고 있다. ③ 심리불속행을 이유로 하거나 또는 상고이유서 불제출로 인한 상고기각판결의 경우에 이유를 기재하여야 하며, 선고를 요한다. ④ 상고이유에 중대한 법령위반사항이 포함되어 있지 않은 경우에는 심리를 속행하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. ⑤ 상고이유에 중대한 법령위반사항이 포함되어 있는 경우에도 상고이유가 그 자체로 보아 이 유가 없거나 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 않는 경우에는 심리를 속행하 지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. [해설] ① 상고심절차에 관한 특례법 제2조 / ② 제4조 / ⑤ 제4조 제2항 ③ 심리불속행 또는 상고이유서미제출로 인한 상고기각판결의 경우에는 판결이유기재와 판 결선고를 요하지 않고, 법원사무관 등을 통해 판결이 상고인에게 송달됨으로써 효력이 생긴다(법 5). ④ 법 제4조 제1항을 해석하면, 상고이유에 관한 주장이 '1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때, 2. 원심판결이 명령.규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하 게 판단한 때, 3. 원심판결이 법률.명령.규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때, 4. 법률.명령.규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때, 5. 제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때, 6. 민사소송법 제424조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때' 중 어느 하나의 사유라도 포함하고 있다고 인 정되면 심리를 속행해야 하는데, 답항 ④가 이것의 逆(모순개념)을 표현한 것으로는 미흡하다는 생각이 든다. 이를 제대로 표현하려면 "중대한 법령위반사항이 포함되어 있지 않은 경우 등에는" 으로 고치면 될 것이다. [답] ③ 문 11. 헌법재판소의 결정에 따를 때, 기본권을 제한함에 있어 비례성 원칙에 반한 것을 모두 고르면? ㄱ. 19세 미만의 청소년에게 술을 팔지 못하게 한 것 ㄴ. 과외교습을 원칙적으로 금지한 것 ㄷ. 선거범과 다른 죄의 경합범으로 벌금 100만원 이상을 선고받아 확정된 경우, 그 전부를 선 거범으로 의제함으로써 선거권과 피선거권이 제한되도록 한 것 ㄹ. 초.중등교원의 정년을 65세에서 62세로 단축한 것 ㅁ. 기존 특허청 경력공무원 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 변리사 자격이 부여되도록 한 것 ㅂ. 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조의 '특수건물' 부분에 동법 제2조 제3항 가 목 소정의 '4층 이상의 건물'을 포함시켜 보험가입을 강제한 것 ① ㄱ, ㄷ, ㅁ ② ㄴ, ㄹ, ㅁ ③ ㄴ, ㅁ, ㅂ ④ ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑤ ㄷ, ㅁ, ㅂ [해설] ㄱ. 주점경영자가 만 19세 미만의 자에게 술을 팔 수 없어 직업수행의 자유가 부분적으 로 제한받는 것은 기본권제한의 한계를 벗어난 것이 아니어서 헌법에 위반되지 않는다[99헌마555 ]. ㄴ. 과외교습에 대하여 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 방식은 피해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 위헌이다[98헌가16]. ㄷ. 경합범으로 재판하는 경우에도 법원이 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리결정을 하여 따로 형을 정할 수 있는 등 선고형량으로 인하여 선거권과 피선거권이 제한되는 여부에 대한 모 순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있는 이상 수단의 적정성, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로 과잉제한금지원칙에 위반되지 않는다[97헌마16]. / 100만원 이상의 벌금형이 선고되면 공무담임을 제한하면서도, 선거범죄와 그 밖의 죄가 병합되어 재판받게 된 경우 선거범죄에 대해 따로 그 형을 분리하여 선고하는 등의 규정을 두지 않은 지방교육자치에관한법률 제164조는 명확 성원칙, 평등원칙, 과잉금지원칙에 위반되지 않는다[2002헌바90]. ㄹ. 헌법 제37조 제2항 또는 신뢰보호원칙에 위반하거나 공무원의 신분보장 정신에 위반하여 공무담임권을 침해하는 것이라 할 수 없다[99헌마112]. ㅁ. 충분한 공익적 목적이 인정되지 아니함에도 청구인들의 기대가치 내지 신뢰이익을 과도 하게 침해한 것으로서 헌법에 위반된다[2000헌마208]. ㅂ. 개인의 경제상의 자유와 창의의 존중을 기본으로 하는 경제질서와 과잉금지의 원칙에 합 치되지 않아 헌법에 위반된다[89헌마204]. [답] ③ 문 12. 국회의원 선거에 관한 헌법재판소의 결정과 그 내용이 다른 것은? ① 정당정치의 구현이라는 명목 아래, 특정 정당간의 협상에 의하여 자의적으로 선거법을 제정 또는 개정하거나 헌법이 보장하고 있는 선거운동의 기회균등을 침해하는 법규정을 설정하는 것은 국회의 입법재량의 범위를 넘어선 것이다. ② 소형인쇄물을 제작.배부할 수 있는 기회와 방법에 있어서 정당추천후보자와 무소속후보자를 차별하여 제한하는 규정을 두는 것은 평등선거의 원칙에 반하고 참정권을 침해한다. ③ 1인 1표제는 정당명부에 대한 투표가 따로 없으므로 결국 비례대표의원의 선출에 있어서는 정당의 명부작성행위가 최종적.결정적인 의의를 지니게 되고, 선거권자들의 투표행위로써 비례대 표의원의 선출을 직접.결정적으로 좌우할 수 없기 때문에 직접선거의 원칙에 위배된다. ④ 대의제 민주주의하에서 국민의 국회의원 선거권이란 국회의원을 보통.평등.직접.비밀선거에 의하여 국민의 대표자로 선출하는 권리이므로, 선거권자가 설정한 국회의석분포에 국회의원들을 기속시키고자 하는 내용의 '국회구성권'은 헌법상 인정할 수 있다. ⑤ 무소속후보자에게 정당공천자보다 2배의 기탁금을 부담케 하는 구 국회의원선거법 제33조 는 입후보의 자유와 입후보자의 기회균등을 침해하고 선거의 기본원칙과 자유로운 선거추천권을 가지는 국민주권의 원리에 반한다. [해설] ① 92헌마37 / ② 92헌마37 / ③ 2000헌마91 / ⑤ 88헌가6 ④ 국민과 국회의원은 명령적 위임관계에 있는 것이 아니라 자유위임관계에 있으므로, 유권 자가 설정한 국회의석분포에 국회의원들을 기속시키고자 하는 내용의 국회구성권이라는 기본권 은 오늘날 이해되는 대의제도의 본질에 반하는 것이어서 헌법상 인정될 여지가 없다[96헌마186]. [답] ④ 문 13. 헌법소원심판의 대상에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 결정 에 의함) ① 법률의 입법절차가 헌법이나 법률에 위반된 경우, 국민의 입법권 침해를 이유로 헌법소원심 판을 청구할 수 있다. ② 폐지된 법률은 현실적인 법익침해의 가능성이 없으므로 헌법소원의 대상이 되지 아니한다. ③ 진정입법부작위의 경우 대상이 되는 법률이 존재하지 않으므로 헌법소원의 대상이 되지 못 한다. ④ 명령.규칙이 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접 기본권을 침해하였다고 판단되는 경우 에도 명령.규칙에 대해서는 대법원이 최종적인 심사권을 가지므로 헌법소원을 제기할 수 없다. ⑤ 법원의 재판의 기초가 되는 법률의 해석.적용에 관한 문제는 헌법재판소의 심판대상이 될 수 없다. [해설] ① 법률의 입법절차가 헌법이나 국회법에 위반된다고 하더라도 그러한 사유만으로는 그 법률로 인하여 국민의 기본권이 현재.직접적으로 침해받는다고 볼 수 없으므로, 헌법소원심판 을 청구할 수 없다[97헌마8]. ② 위헌법률심판에 있어서 문제된 법률이 재판의 전제가 된다 함은 그 법률이 현재 시행중인 가 또는 이미 폐지된 것인가를 의미하는 것은 아니므로, 폐지된 법률이라는 이유로 위헌여부심판 의 대상이 될 수 없다는 주장은 허용될 수 없다[89헌마32]. 폐지.실효된 법률이라도 위헌소원청구 인들의 침해된 법익을 보호하기 위하여 그 위헌여부가 가려져야 할 필요가 있는 때에는 심판대상 이 된다. ③ 진정입법부작위를 대상으로 헌법소원(☜ 입법부작위위헌확인소원)을 제기하려면, 헌법에 서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치 를 취하지 않고 있어야 한다[94헌마108]. ④ 명령.규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우에는 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용된다[89헌마178·95 헌마331·98헌마36]. ⑤ 당해 사건 재판의 기초가 되는 법률의 해석.적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것은 헌법재판소의 심판사항이 될 수 없다[2002헌마593]. / 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 '단순히 법률조항의 해석을 다투는 것', 또는 '당해사건 재판의 기초가 된 사실 관계의 인정과 평가 및 법률의 해석.적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 다름아닌 것'으로 인정되는 심판청구는 부적법하다[2001헌바72]. / 다만, 헌법재판소에 의해 위헌 결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상이 된다[96 헌마172]. [답] ⑤ 문 14. 현행 헌법상 국제평화주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 헌법 제6조 제1항의 '일반적으로 승인된 국제법규'에는 국제관습법도 포함된다. ② 헌법재판소는, 마라케쉬협정은 적법하게 체결.공포된 조약이므로 이 협정에 의해 관세범의 처벌이 가중되어도 위헌은 아니라고 보았다. ③ 국제연합인권규약은 1990년에 국회가 그 가입을 동의함으로써 국내법적 효력을 갖게 되었지 만, 헌법재판소는 교원의 단결권과 관련하여 시민적및정치적권리에관한국제규약(B규약) 제22조 제2항의 국내법적 효력을 인정하지 않았다. ④ 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약에 대하여, 헌법재판소는 일반적 으로 승인된 국제법규로서 국내법적 효력을 갖는 것으로 보고 있다. ⑤ 헌법 제6조 제1항의 '국내법과 같은 효력'이란 반드시 법률과 동일한 효력만을 의미하는 것 은 아니다. [해설] ② 97헌바65 ③ 시민적및정치적권리에관한국제규약의 제22조 제1항에 "모든 사람은 자기의 이익을 보호 하기 위하여 노동조합을 결성하고 이에 가입하는 권리를 포함하여 다른 사람과의 결사의 자유에 대한 권리를 갖는다."고 규정하고 있으나, 같은 조 제2항은 그와 같은 권리의 행사에 대하여는 합 법적인 제한을 가하는 것을 용인하는 유보조항을 두고 있을 뿐 아니라, 특히 위 제22조는 우리의 국내법적인 수정의 필요에 따라 가입당시 유보되었기 때문에 직접적으로 국내법적 효력을 가지는 것도 아니다[89헌가106]. (☜ 답항 ③에서 단순히 '제22조'라고 하거나 단결권과 결사의 자유의 내 용을 담고 있는 '제22조 제1항'으로 하는 것이 보다 정확할 것이다.) ④ 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약은 우리나라가 비준한 바가 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라 고 볼 만한 근거도 없으므로 이 사건 심판대상 규정의 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다[97헌바 23]. (☜ 헌재는 ILO 제105호 조약은 우리나라에서 법률의 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다는 관 점에서 접근하였는데, 위 조약은 '일반적으로 승인된 국제법규'가 아니라는 점도 인정한 것으로 보 인다.) ⑤ '국내법'이 헌법을 의미하는지, 법률이나 명령.규칙 등을 의미하는지에 관한 해석이 필요 하다. [답] ④ 문 15. 현행 헌법상 우리나라 대통령제와 미국 대통령제에서 공통적으로 인정되는 것은? ① 대통령의 환부거부권 ② 대통령의 전쟁선포권 ③ 부서제도 ④ 대통령의 헌법개정안 제출권 ⑤ 대통령의 (연방)법관임명권 [해설] ① 대통령의 법률안거부권은 미국식 대통령제의 요소인데, 우리나라의 경우 보류거부 의 인정여부에 관해서는 견해가 대립하나 환부거부(§53②)는 헌법상 명문으로 인정된다. ② 미국의 경우 연방의회(상원과 하원)가 전쟁선포권을 가진다(미국연방헌법 제1조 제8항 제 11호). ③ 부서제도는 의원내각제적 요소이며, 우리 헌법상 인정된다. ④ 미국의 경우 개헌발안권은 연방의회와 주가 가진다(미국연방헌법 제5조). ⑤ 미국연방법관은 대통령이 상원의 인준을 얻어 임명한다. / 대법원장과 대법관이 아닌 법 관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다(§104③). [답] ① 문 16. 국회의 예산심의.확정 및 결산승인권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 예산안은 국회에서 법률제정과 유사한 절차를 밟아 심의.확정되지만, 일반국민의 행위를 직 접 규율하는 법적 구속력을 갖지는 않는다. ② 예산편성은 기획예산처장관이, 회계업무는 재정경제부장관이 담당한다. ③ 국회는 회계연도 개시 30일전까지 예산안을 의결하여야 한다. ④ 국회가 헌법에 정해진 예산안 의결기한까지 의결하지 못한 경우, 일정한 목적을 위한 경비는 전년도 예산에 준하여 집행할 수 있다. ⑤ 결산결과는 감사원의 감사를 거쳐 국회에 제출되고, 국회는 이를 정기회 개회전까지 심의.의 결한다. [해설] ① 예산은 국가기관의 재정행위만을 구속한다. ② 예산정책, 예산의 편성 및 집행의 관리와 재정개혁에 관한 사무를 관장하기 위하여 국무 총리소속하에 기획예산처를 둔다(정부조직법23①). / 재정경제부장관은 경제정책의 수립.총괄.조 정, 화폐.금융.국고.정부회계.내국세제.관세.외국환.경제협력 및 국유재산에 관한 사무를 장리한다 (법27①). ③ 헌법 제54조 제2항 후단 ④ 새로운 회계연도가 개시될 때까지 예산안이 의결되지 못한 때(§54③) (☜ 답항 ④에서 '헌법에 정해진 예산안 의결기한'은 '회계연도 개시 30일전까지'를 의미하는 것으로 출제된 듯하 다.) ⑤ 감사원은 세입.세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도국회에 그 결과를 보고하여 야 한다(§99). 국회는 결산에 대한 심의.의결을 정기회 개회전까지 완료하여야 한다(예산회계법 128-2②). [답] ④ 문 17. 방어적 민주주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 방어적 민주주의의 실현수단으로서 위헌정당해산제도는 제3차 개정헌법에 최초로 규정되었 으나, 기본권실효제도는 채택되지 않았다. ② 위헌정당해산제도는 형식적 민주주의에 대한 반성으로부터 출발하여 민주주의의 가치상대 주의적 관용을 지향하는 헌법보호의 수단이다. ③ 현행 우리나라 정당해산심판제도에서는 정부만이 청구권자가 된다. ④ 독일의 경우, 연방정부뿐만 아니라 연방의회와 연방참사원도 위헌정당해산심판의 청구권자 가 된다. ⑤ 기본권실효제도는 순기능도 있지만 정치적 역기능도 있는 제도이다. [해설] ② '지향'이 아니라 '지양'이다. ③ 헌법 제8조 제4항 ④ 이에 관해 독일연방헌법 제21조 제3항은 연방법률에 위임하고 있다. / 연방헌법재판소법 제43조 ⑤ 기본권(언론.출판.집회.결사의 자유 등)의 실효가 선고되면 당사자는 정치적 투쟁에서 당 해 기본권을 행사할 수 없다. [답] ② 문 18. 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 관한 헌법재판소의 결정과 그 내용이 다른 것은? ① 헌법 제10조는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있 다. ② 18세 미만자의 당구장출입을 사실상 제지하는 결과를 가져오는 체육시설의설치.이용에관한 법률시행규칙 제5조는 행복추구권의 한 내용인 일반적행동자유권의 침해가 될 수 있다. ③ 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조는 성적자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로 서 행복추구권을 침해하는 것이 아니다. ④ 경찰서 유치장에 수용되어 있는 동안 차폐시설이 불충분하여 사용과정에서 신체부위가 다른 유치인들 및 경찰관들에게 관찰될 수 있고 냄새가 유출되는 실내화장실을 사용하도록 강제한 행 위는 헌법 제10조에서 유래하는 인격권을 침해하는 것이다. ⑤ 기부금품을 모집하고자 하는 국민에게 허가를 청구할 법적 권리를 부여하지 않는 기부금품 모집금지법 제3조는 행복추구권을 침해하는 것이 아니다. [해설] ① 89헌마82, 95헌가6 / ② 92헌마80 / ③ 99헌바40 / ④ 2000헌마546 ⑤ 행복추구권을 침해하는 위헌적인 규정이다[96헌가5]. [답] ⑤ 문 19. 대통령의 국가긴급권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 결정에 의함) ① 대통령의 긴급명령 발포요건으로서 국회의 집회가 불가능한 때란 국회의 집회가 사실상 불 가능한 경우와 국회의원의 과반수가 집회에 불응하는 경우를 포함한다. ② 대통령의 긴급재정.경제처분은 처분으로서의 효력을 갖는 데 지나지 않으므로 국회의 승인 을 요하지 않으나, 최종적으로는 대법원의 위헌위법심사의 대상이 된다. ③ 대통령의 긴급재정.경제명령에 대하여는 국회의 수정승인이 가능하다. ④ 대통령의 긴급재정.경제명령은 중대한 재정.경제상의 위기가 발생할 우려가 있다는 이유로 사전적.예방적으로 발할 수 없다. ⑤ 대통령의 긴급재정.경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 판단에 의하여 발동 되는 이른바 통치행위에 속한다. [해설] ② 국회의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분은 그때부터 효력을 상실한다(§76④전문). / 긴급재정경제처분은 행정처분의 성질을 가지므로 법원에 의한 심사의 대상이 된다. ③ 법률제정절차와 유사 ④ 내우.외환.천재.지변 또는 중대한 재정.경제상의 위기에 있어서 ...... 발할 수 있다(§76①). / 현대적 긴급권은 사후진압적 긴급권에 해당하고, 유신헌법의 긴급조치는 사전예방적 긴급권에 해당하는데, 대법원[74도3501]은 유신헌법의 긴급조치권은 제5공화국의 국가이념이나 헌법정신에 위배됨이 명백하여 그 계속효가 부인될 수밖에 없다고 하였다. ⑤ 93헌마186 [답] ② 문 20. 군사법원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 군사법원은 그 재판이 법관의 자격이 없는 장교에 의하여 행하여진다는 점에서 특별법원의 성격을 띠고 있다. ② 군사법원이 단심으로 재판할 수 있는 경우는 최고법원인 대법원의 심판권을 배제하는 것이 지만, 위헌은 아니다. ③ 군사법원의 재판관은 군판사와 심판관으로 하고, 군판사는 각군참모총장 또는 국방부장관 이, 심판관은 관할관이 각각 임명한다. ④ 군사법원의 심리와 판결은 당사자의 신청이 없으면 원칙적으로 공개하지 아니한다. ⑤ 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀.초병.초소. 유독음식물공급.포로.군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하 고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다. [해설] ① 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다(§110①). / 법 관자격이 없는 자가 재판하거나 대법원에의 상고가 인정되지 않는 예외법원아 특별법원이다[多數 說]. ② 사형선고의 경우를 제외한 비상계엄하의 군사재판은 군인.군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병.초소.유독음식물공급.포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으 로 할 수 있다(§110④). 따라서 단심의 경우에는 대법원의 상고심(§110②)이 배제된다. ③ 군사법원법 제22조 제3항, 제23조 제1항, 제24조 제1항 ④ 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 안녕질서를 해할 염려가 있을 때 또는 군사기밀을 보호할 필요가 있을 때에는 군사법원의 결정으로 재판의 심리에 한하여 이를 공개하지 아니할 수 있다.(군사법원법67①) ⑤ 헌법 제27조 제2항 [답] ④ 문 21. 국적법의 내용으로 옳지 않은 것은? ① 부 또는 모가 대한민국의 국민이었던 외국인으로서 대한민국에 3년 이상 계속하여 주소가 있는 자는 귀화허가를 받을 수 있다. ② 대한민국 국적을 상실한 사람은 대한민국의 국민이었을 때 취득한, 대한민국의 국민만이 향 유할 수 있는 권리로서 양도 가능한 것은 그 권리와 관련된 법령이 별도로 정한 바가 없는 한 3년 내에 대한민국의 국민에게 양도하여야 한다. ③ 배우자가 대한민국 국민인 외국인으로서 그 배우자와 혼인한 후 3년이 경과하고 혼인한 상 태로 대한민국에 1년 이상 계속하여 주소가 있는 자는 귀화허가를 받을 수 있다. ④ 부 또는 모가 대한민국 국민인 자로서 미국에서 출생한 자는 이중국적을 보유하게 되는데, 만 22세가 되기 전까지 국적을 선택해야 하며 국적을 선택하지 아니한 경우 대한민국 국적을 상 실한다. ⑤ 만 20세 이후 혼인 등으로 이중국적을 보유하게 된 대한민국 국민은, 외국국적을 취득한 때 로부터 3년 내에 국적을 선택해야 하며, 이 기간 내에 국적을 선택하지 아니한 경우, 대한민국 국 적을 상실한다. [해설] ①③ 국적법 제6조 제1항 제1호, 제2항 제2호 (☜ "제5조 제1호의 요건을 갖추지 아니하 여도 귀화허가를 받을 수 있다"고 규정되어 있는 점과 제5조 및 제7조의 규정내용으로 보아, 제5 조 제2∼5호의 요건은 갖추어야 함. 시험에서는 답항 ①처럼 다른 요건을 생략한 채 출제되기도 함) ② 국적법 제18조 ④ 원칙적으로 우리나라는 혈통주의(속인주의), 미국은 출생지주의(속지주의) / 국적법 제12 조 ⑤ 만 20세가 된 후에 이중국적자가 된 자는 그 때부터 2년내에 하나의 국적을 선택하여야 한다(국적법12①). [답] ⑤ 문 22. 근로3권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 노동조합의 단체교섭 기타 모든 활동은 노사협의회에 관련된 법률의 영향을 받지 아니한다. ② 헌법재판소는, 공무원인 근로자의 단체행동권을 전면적으로 금지한 노동쟁의조정법 제12조 제2항이 헌법에 합치되지 않는다고 하였다. ③ 근로3권에 따른 형사면책과 민사면책은 헌법적 효력으로서, 노동조합및노동관계조정법의 규 정에서 비로소 나오는 것이 아니다. ④ 헌법재판소는 필수공익사업장에서의 노동쟁의를 노동위원회가 직권으로 중재에 회부함으로 써 파업전에 노사분쟁을 해결하는 직권중재제도는 단체행동권의 과잉제한이 아니라고 판시하였 다. ⑤ 헌법재판소가 쟁의행위에 대한 제3자개입금지조항을 위헌이라고 판시한 후, 현행 노동관계 법은 단체교섭과 쟁의행위에 제3자개입의 가능성을 확대하였다. [해설] ① "노사협의회"라 함은 근로자와 사용자가 참여와 협력을 통하여 근로자의 복지증진 과 기업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 구성하는 협의기구를 말한다(근로자참여및협력증진 에관한법률3⑴). 노동조합의 단체교섭 기타 모든 활동은 이 법에 의하여 영향을 받지 아니한다(법 5). ② 88헌마5 / ④ 90헌바19(재판관 4인의 합헌의견) ③ 헌법상의 근로3권은 노사관계를 전제로 하므로 헌법상 명문규정이 없어도 성질상 사인간 에 직접 적용된다고 함이 다수설이다. 이에 의하면, 헌법상의 근로3권은 사인간에도 현실적.구체 적 권리이며, 부당노동행위의 금지는 근로3권에 내재하는 본질적 요소이기 때문에 노동조합 및 노 동관계조정법에 의해 창설된 것이 아니라 헌법 제33조 제1항의 규범내용을 확인한 것에 지나지 않는다[권영성]. ⑤ 헌재는 쟁의행위에 있어 제3자 개입금지를 규정한 구 노동쟁의조정법 제13조의2와 그 벌 칙규정인 제45조의2에 대해 합헌결정[89헌가103]을 선고하였다. / 노동조합및노동관계조정법 제40 조 제1항 각호 중에서 "1. 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체 또는 총연합단체, 4. 기타 법 령에 의하여 정당한 권한을 가진 자" 외에 "2. 당해 사용자가 가입한 사용자단체, 3. 당해 노동조 합 또는 당해 사용자가 지원을 받기 위하여 행정관청에게 신고한 자"도 노동관계의 지원을 할 수 있도록 함으로써 제3자 개입의 가능성이 확대되었다. [답] ⑤ 문 23. 법률의 위임에 관한 헌법재판소의 결정과 그 내용이 다른 것은? ① 위임의 구체성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 다른 것으로, 기본권침해영역 에서는 급부행정영역에서보다 구체성의 요구가 강화된다. ② 과세표준인 토지초과이득을 산출하는 데 근거로 삼을 기준시가의 기준과 방법을 대통령령에 위임한 것은 포괄적 위임에 해당한다. ③ 의무교육으로서 3년의 중등교육의 순차적인 실시에 관하여만 대통령령이 정하도록 한 것은 구체적 위임이다. ④ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다. ⑤ 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등을 대통령령으로 정하도록 한 전기통신사업법 제53조 제2항은 포괄적 위임입법금지의 원칙에 위배되지 않는다. [해설] ① 90헌가27, 95헌마390, 96헌바92 / ② 92헌바49 / ④ 92헌마264 ③ 교육법 제8조의2(☜ 중등교육에 대한 의무교육은 대통령령이 정하는 바에 의해 순차적으 로 실시한다.)가 기본권 제한규정이 아니라 의무교욱의 확대실시라는 제도개선 내지 국민에 대한 시혜의 확대에 관련된 규정이라는 점을 고려하면 본질성의 요건을 완화하여 이에 관한 사항도 집 행기관인 행정부가 적의 결정하도록 위임하는 것이 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다. 교육법 제8조의2는 교육법 제8조에 정한 의무교육으로서 3년의 중등교육의 순차적인 실시에 관하여만 대 통령령이 정하도록 하였으므로 우선 제한된 범위에서라도 의무교육을 실시하되 순차로 그 대상을 확대하도록 되어 있음은 교육법의 각 규정상 명백하고, 다만 그 확대실시의 시기 및 방법만을 대 통령령에 위임하여 합리적으로 정할 수 있도록 한 것이다. 따라서 교육법 제8조의2는 포괄위임금 지를 규정한 헌법 제75조에 위반되지 아니한다.[90헌가27] ⑤ 포괄위임입법금지원칙에 위배된다[99헌마480]. [답] ⑤ 문 24. 다음을 개정순서에 따라 옳게 나열한 것은? ㄱ. 인간의 존엄성 존중 조항 신설 ㄴ. 대법관의 선거제 신설 ㄷ. 헌법개정의 한계 조항 신설 ㄹ. 소비자보호 조항 신설 ㅁ. 기본권 제한사유로 국가안전보장 추가 ① ㄴ, ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㄱ, ㄹ, ㅁ ③ ㄷ, ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㄴ, ㄱ, ㅁ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ [해설] ㄱ. 제5차개헌 / ㄴ. 제3차개헌 / ㄷ. 제2차개헌 / ㄹ. 제8차개헌(소비자보호운동 보장) / ㅁ. 제7차개헌 [답] ④ 문 25. 국회의원의 면책특권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 면책특권은 불체포특권과 달리 국회의 의결로 그 효력을 제한할 수 없다. ② 겸직이 허용된 다른 직을 겸하고 있는 의원도 의원으로서의 직무와 관련된 발언과 표결에 대해서는 당연히 면책특권의 주체가 된다. ③ 면책특권은 국회의원의 발언과 표결의 내용뿐 아니라 발언의 행태를 보호의 대상으로 한다. ④ 면책특권은 국회의원의 발언이 형법상의 구성요건에 해당하는 경우에도 공소를 제기할 수 없다는 점에서 일종의 인적 처벌조각사유에 해당한다. ⑤ 국회의원의 면책특권에 해당하는 행위에 대해서 공소가 제기된 경우, 법원은 이를 기각하여 야 한다. [해설] ① 불체포특권은 국회의 체포동의의결로 제한할 수 있지만, 면책특권은 국회의 의결로 제한할 수 없다. ② 의원직을 겸한 국무총리.국무위원의 경우, 의원으로서의 원내 발언.표결에 대해 면책특권 이 인정된다. ③ 면책특권의 대상과 범위는 국회에서 직무상 행한 발언과 표결이다. 발언이란 의제에 관한 발의.토론.연설.질문.진술 등 언어적 의사표시를 말하고, 표결이란 의제에 관한 찬.반의 모든 의사 표시를 말한다. (☜ 답항 ③은 직무상 발언에 동반된 폭력적 행태 등은 면책특권의 보호대상이 아 니라는 관점에서 제시된 듯하다.) ④ 인적 처벌조각사유라고 함이 일반적인 견해이다. ⑤ 형사소송법 제327조 제2호의 "공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때"에 해당된다고 보아야 할 것이므로 공소를 기각하여야 할 것이다[91도3317]. [답] ③ 문 26. 위헌법률심판과 위헌심사형헌법소원(헌법재판소법 제68조 제2항)의 위헌결정의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 위헌결정은 당해 법률 또는 법률조항의 효력을 상실시키는 일반적 효력을 가진다. ② 형벌에 관한 법률 또는 법률조항에 대한 위헌결정은 소급효를 가지므로, 이에 따라 효력이 상실된 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. ③ 모든 국가기관은 헌법재판소의 결정을 존중하여야 하며, 헌법재판소에서 문제된 심판사항과 동일한 사정에서 동일한 이유에 근거한 동일한 내용의 공권력행사는 금지된다. ④ 이미 위헌결정된 법률에 대한 위헌법률심판제청은 효력을 상실한 규정에 대한 위헌심판청구 이기는 하나 국회가 동 법률조항을 개폐하기 전까지는 형식적으로 조항이 존재하므로, 헌법재판 소는 동일한 취지의 위헌확인결정을 하고 있다. ⑤ 법률이 헌법과 합치되지 아니한다고 선언된 경우, 국회는 그 결정의 내용에 따라 동 법률을 즉시 또는 설정된 기간 안에 위헌성이 제거된 법률로 개정하여야 한다. [해설] ① 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한 다(헌재법47②본문). ② 헌재법 제47조 제3항 / ③ 기속력의 내용으로서 결정준수의무와 반복금지의무 ④ 위헌으로 결정된 법률은 무효가 된다(헌재법47②). 즉 폐지된다(위헌결정의 법규적 효력). 따라서 이미 위헌결정이 선고된 법률조항에 대한 위헌법률심판제청은 부적법하다[91헌가1]. 다만, 헌재법 제68조 ②항에 따라 헌법소원심판청구를 한 법률조항에 대해 그 심판계속중에 다른 사건 의 심판에서 위헌결정이 선고되었다면 청구인의 당해사건 재심청구가 가능하도록 하기 위해 그 법률조항에 대하여는 각하결정을 하지 않고 위헌임을 확인하는 결정을 한다(96헌바67 참고). ⑤ 헌법불합치결정의 기속력 [답] ④ 문 27. 조세법률주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 조세법률주의는 부담금 등 다른 공과금에는 적용되지 않는다. ② 조세법률주의의 이념은 과세요건을 법률로 명확하게 규정하여 국민의 재산권과 국민생활의 예측가능성 등을 보장하는 것이다. ③ 과세권 행사의 하나인 조세의 감면은 국민의 부담을 경감한다는 점에서 법률상의 근거 없이 도 가능하다. ④ 합법성의 원칙을 희생해서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 조세관행존중원칙이 적용된다는 것이 대법원의 판례이다. ⑤ 현행 헌법은 세금의 부과.징수에 있어서 특별한 시간적 제한을 두고 있지 않기 때문에 소위 영구세주의를 채택하고 있다고 볼 수 있다. [해설] ① 헌법재판소는 교통안전분담금·텔레비전방송수신료·문예진흥기금납입금·수질개 선부담금·관광진흥개발기금납부금·국외여행자납부금의 부과에는 조세법률주의(§59)가 아니라 재산권제한의 기준(§37②·23·75·11 등)을 적용한다. / 그러나 김철수 교수(헌법학개론, 2004, 1146∼1147쪽)는 분담금.수수료.사용료와 같은 것들은 조세라는 명칭이 붙어 있지 않지만 조세법 률주의의 적용을 받는다는 입장을 취한다. ③ 과세요건 법정주의는 조세의 부과의 경우뿐만 아니라 납세의무자 상호간에 생기는 조세 의 전가관계를 고려하여 조세감면의 경우에도 적용된다. ④ 91누13670 ⑤ 우리 헌법은 일년세주의를 명문으로 규정하고 있지 않고 법률의 효력은 특별한 규정이 없 는 한 영구적이므로, 헌법 제59조의 조세법률주의는 영구세주의를 규정한 것이다[通說]. [답] ③ 문 28. 신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 성립절차상의 중대한 하자로 효력을 인정할 수 없는 처벌규정을 근거로 한 범죄경력을 보안 관찰처분의 기초로 삼는다면, 이는 헌법 제12조 제1항 후단에서 말하는 '법률과 적법한 절차'에 의 하여 이루어지는 보안처분이라고 할 수 없다. ② 법원이 직권으로 발부하는 영장은 허가장으로서의 성질을 갖지만, 수사기관의 청구에 의하 여 법관이 발부하는 구속영장은 명령장으로서의 성질을 갖는다. ③ 헌법 제12조 제1항은 신체의 자유에 관한 일반규정이고, 같은 조 제3항은 수사기관의 피의자 에 대한 강제처분절차 등에 관한 특별규정이다. ④ 긴급체포된 피의자에게도 체포적부심사청구권이 있다. ⑤ 형사소송절차에서 피고인이 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓진술을 하는 경우, 그 정도가 피고인의 방어권 행사의 범위를 넘어 진실을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인할 때에는 피고인의 그러한 태도나 행위를 가중적 양형의 조건으로 참작할 수 있다. [해설] ① 98헌바79 / ③ 2002헌마593 / ④ 97모21 / ⑤ 2001도192(형법총론의 문제) ② 검사의 신청 없이 법원이 직권으로 발부하는 영장은 명령장의 성격을 가진다. / 검사가 헌 법 제12조 제3항에 근거하여 수사단계에서 법원으로부터 발부받는 구속영장은 (법원의) 허가장의 성격을 가진다. [답] ② 문 29. 국회의 위원회에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고르면? ㄱ. 국회의원은 2이상의 상임위원회의 위원이 되며, 각 상임위원회의 위원장은 교섭단체 대표의 원의 요청으로 국회본회의 의결을 거쳐 국회의장이 임명한다. ㄴ. 상임위원회의 위원은 교섭단체 소속의원수의 비율에 따라 교섭단체 대표의원의 요청으로 국회의장이 선임하고 2년간 재임한다. 단, 정보위원회의 위원은 의원의 임기 동안 재임한다. ㄷ. 특별위원회는 특별한 안건을 처리하기 위하여 본회의의 의결에 의해서만 설치되는 한시적 인 위원회로 위원은 교섭단체 소속의원수에 비례하여 국회의장이 선임한다. ㄹ. 예산결산특별위원회는 국가의 예산.결산심사를 더욱 충실하게 하고 정부예산에 대한 연중 통제를 위하여 상설위원회로 바뀌었다. ㅁ. 전원위원회는 주요 의안이 본회의에서 의결되기 전에 다시 한번 심의하기 위해서 열리는 것이기 때문에 재적의원 3분의 1 이상의 요구가 있을 경우에 소집된다. ① ㄴ, ㄷ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ [해설] ㄱ. 국회법 제39조 제1항 / 상임위원장은 당해 상임위원 중에서 임시의장선거의 예에 준하여 국회 본회의에서 선거한다(국회법41②). ㄴ. 국회법 제48조 제1항 전문, 제40조 제1항.제2항 ㄷ. 국회는 수개의 상임위원회 소관과 관련되거나 특히 필요하다고 인정한 안건을 효율적으 로 심사하기 위하여 본회의의 의결로 특별위원회를 둘 수 있다(법44①). 예산결산특별위원회와 윤 리특별위원회는 본회의의 의결과 상관없이 국회법(법45①·46①)에 의해 설치된다. 특별위원회는 활동기한의 종료시까지 한시적으로 존속하지만(법44③본문), 예산결산특별위원회와 윤리특별위원 회는 그렇지 않고 상설이다(법45⑤·46②). 특별위원회의 위원은 교섭단체소속의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의 요청으로 의장이 상임위원 중에서 선임하고, 어느 교섭단체에도 속하지 아니하는 의원의 위원선임은 의장이 행한다(법48④본문). ㄹ. 국회법 제45조 제5항 (2000. 2. 16. 개정) ㅁ. 재적의원 4분의 1 이상의 요구(국회법63-2①본문) [답] ④ 문 30. 다음 중 헌법재판소의 결정과 그 내용이 다른 것은? ① 구 토지수용법이 토지수용에 관한 행정소송의 대상을 이의재결로 명백히 정하고 있는 한, 이 의신청절차를 필요적 전심절차로 둔다는 취지를 따로 정하지 않았다 하여 명확성의 원칙에 위반 된다고 볼 수 없다. ② 국립공원의 입장료를 국가 내지 국립공원관리공단의 수입으로 하도록 한 규정이 국립공원내 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없다. ③ 진술거부권은 형사절차뿐만 아니라 행정절차, 국회에서의 질문 등 자기에게 형사상 불리한 경우에는 진술을 강요받지 아니할 국민의 기본권이다. ④ 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙적으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며, 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없다. ⑤ 무면허 공유수면매립에 대하여 원상회복의무를 면제하면서 매립지역 내의 시설을 국유화하 는 것은 강제수용에 해당한다. [해설] ① 2000헌바77 / ② 2000헌바44 / ③ 89헌가118 / ④ 90헌마125 ⑤ 면허없이 공유수면을 매립한 자에 대하여 원상회복의무를 면제하면서 공유수면에 있는 시설 기타 물건을 국가의 소유로 하는 것은 강제수용에 해당한다고 보기 어렵다. 무면허 매립자는 공유수면을 원상회복하여 공유수면에 있는 시설 기타 물건의 국유화를 피하든지 원상회복의무를 면제받고 위 물건의 국유화를 감수하든지 선택할 수 있기 때문이다.[98헌바34] [답] ⑤ 문 31. 건국헌법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 건국헌법은 기본권, 정부형태, 경제조항 등에서 독일 바이마르헌법과 본기본법의 영향을 많 이 받은 것으로 평가되고 있다. ② 제헌국회의 헌법기초위원회는 헌법초안을 작성함에 있어 '유진오안' 등을 기초로 하였다. ③ 제헌국회를 구성하기 위한 5.10총선에 남한의 모든 정파가 참여한 것은 아니었다. ④ 건국헌법에서는 위헌법률심사권을 대법원이 아닌 헌법위원회에 부여하였다. ⑤ 건국헌법이 국회를 통과한 것은 1948년 7월 12일이었지만, 부칙의 규정에 따라 7월 17일 국 회의장이 공포함으로써 시행되었다. [해설] ①⑤ 건국헌법은 기본권, 정부형태, 경제조항 등에서 바이마르헌법의 영향을 많이 받았 다[김철수]. / 건국헌법은 1948. 7. 12. 국회를 통과하여 1948. 7. 17. 공포.시행되었고(당시 국회의 장은 이승만), 독일연방공화국의 본기본법은 1949. 5. 8. 제정되어 1949. 5. 23. 공포되었다. ②④ 헌법기초위원회는 유진오 초안을 원안으로 하고 권승렬 초안을 참고안으로 하여 토의 를 진행하였다(의원내각제, 양원제, 대법원의 위헌법률심사권). 그러나 이승만의 대통령제.단원제 주장을 채택하고, 한국민주당의 의원내각제 주장 중 국무원제와 국무총리제를 반영하였으며, 헌법 위원회제를 채택하였다. ③ 5.10 총선거는 단독선거.단독정부 반대라는 명분으로, 남북협상에 참가한 상해임시정부계 의 김구.김규식 등 민족진영의 일부 인사들에 의해 거부되었고, 공산당을 비롯한 좌익계열의 방해 공작이 있었다. [답] ① 문 32. 통신의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 헌법재판소는, 국가기관이 인가 없이 감청설비를 보유.사용할 수 있다는 사실이 국가기관에 의한 통신비밀침해행위를 용이하게 함으로써 통신의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다고 판시하였 다. ② 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위하여 정보수집이 특히 필요한 때에는, 대통령령이 정하는 정보수사기관의 장은 지방법원 수석부장판사의 허가 또는 대통령의 승인을 얻어 감청할 수 있다. ③ 컴퓨터 바이러스를 전달.유포하는 행위는 현행법상 형사처벌의 대상이 된다. ④ 행형법상 미결수용자와 변호인과의 서신은 원칙적으로 검열할 수 없다. ⑤ 통신비밀보호법은, 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판절차에서 증거로 사용될 수 없음을 명문으로 규정하고 있다. [해설] ① 감청설비 제조.수입 등의 경우 정보통신부장관의 인가를 받도록 하되 국가기관은 예 외로 규정한 통신비밀보호법 제10조 제1항은 평등원칙에 위배되지 않는다. 국가기관의 감청설비 보유.사용에 대한 관리와 통제를 위한 법적.제도적 장치가 마련되어 있으므로, 국가기관이 인가 없이 감청설비를 보유.사용할 수 있다는 사실만 가지고 바로 국가기관에 의한 통신비밀침해행위 를 용이하게 하는 결과를 초래함으로써 통신의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다.[2000헌바25] ② 국가안전보장에 대한 상당한 위험이 예상되는 경우에 한하여 그 위해를 방지하기 위하여 이에 관한 정보수집이 특히 필요한 때 ∼ 고등법원 수석부장판사의 허가(통신의 일방 또는 쌍방 당사자가 내국인인 때) 또는 대통령의 승인(적대국과 반국가활동의 혐의가 있는 외국의 기관.단체 와 외국인, 북한조직원의 통신인 경우와 작전수행을 위한 군용전기통신인 경우) ∼ (통신비밀보호 법7①) ③ 누구든지 정당한 사유없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손.멸실.변경.위 조 또는 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로그램"이라 한다)을 전달 또는 유포하 여서는 아니된다(정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률48②). 이에 위반하여 악성프로그램 을 전달 또는 유포한 자는 형벌에 처한다(법62⑷). ④ 행형법 제66조 제2항 ⑤ 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(통신비밀보호법4). [답] ② 문 33. 행정입법의 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 대통령령의 공포에는 국무총리와 관계국무위원의 부서가 있어야 한다. ② 위법.부당한 행정입법에 대해서는 국정감사.조사를 할 수 있다. ③ 중앙행정기관의 장은 대통령령.총리령.부령.훈령.예규.고시 등이 제정.개정.폐지된 때에는 10 일 이내에 이를 국회의 소관상임위원회에 제출해야 한다. ④ 우리나라에서 행정입법에 대한 국민의 직접적인 관여는 제도상으로 인정되고 있지 않다. ⑤ 우리나라는 '명령.규칙의 위헌.위법판결 공고제'를 채택하고 있다. [해설] ① 대통령령공포문의 전문에는 국무회의의 심의를 거친 뜻을 기재하고, 대통령이 서명 한 후 대통령인을 압날하고 그 일자를 명기하여 국무총리와 관계국무위원이 부서한다(법령등공포 에관한법률7). ② 적법성뿐만 아니라 타당성 유무도 국정감사.조사의 대상이다. ③ 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령.총리령.부령.훈령.예규.고시등이 제정.개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관상임위원회에 제출하여야 한다(국회법98-2①본문). (☜ 답항 ③에서 행정명령에 해당하 는 것은 제외되어야 할 것이다.) ④ 국민은 행정입법에 대한 청원, 입법예고된 법령안에 관한 의견의 제출(행정절차법44), 공 청회에서의 의견진술(법39) 등을 통해 행정입법의 적정성을 도모할 수 있다. / 행정입법은 본래의 행정입법과 자치입법으로 구분되는데, 지방자치법상(법13-3①) 일정한 수의 주민은 조례의 제정 이나 개폐를 청구할 수 있다. (☜ 답항 ④에서 '직접적인 관여'의 의미가 모호해 보인다.) ⑤ 행정소송법 제6조[명령.규칙의 위헌판결등 공고] ① 행정소송에 대한 대법원판결에 의하 여 명령.규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정자치부장관은 지 체없이 이를 관보에 게재하여야 한다. [답] ④ 문 34. 참정권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 일정한 요건을 갖춘 20세 이상의 외국인은 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 주민 투표권을 갖는다. ② 대통령피선거권 연령은 선거일 현재 40세에 달하여야 하는데, 이는 헌법과 법률에 규정되어 있다. ③ 헌법재판소는 지방고등고시 응시연령의 기준일을 정함에 있어서 매 연도별로 결정되고 최종 시험시행일을 기준일로 하는 것은 공무담임권을 침해하는 것이라고 보았다. ④ 지방자치법은 주민에게 조례제정.개폐청구권을 부여하고 있는데, 그 청구는 당해 지방자치 단체장에게 한다. ⑤ 재외동포의출입국과법적지위에관한법률은 재외동포에게 부분적으로 참정권을 부여하고 있 다. [해설] ① 주민투표법 제5조 제2항 / ② 헌법 제67조 제4항, 공직선거 및 선거부정방지법 제16 조 제1항 ③ 공무원채용시험의 응시연령의 기준일을 그 시험의 최종시행일로 하고 당해 시험(1999년 도 제5회 지방고등고시)의 최종시험일을 예년보다 늦추어 연도말로 정함으로써 전년도 공무원채 용시험의 제1차 시험에 합격한 자로 하여금 응시상한연령을 5일 초과하게 하여 당해 시험의 제2 차 시험에 응시할 수 있는 자격을 박탈한 조치는 그 응시자의 정당한 신뢰를 해한 것일 뿐만 아니 라 기본권 제한의 비례성의 원칙과 법치주의의 한 요청인 예측가능성의 보장을 위반하여 공무담 임권을 침해한 것이다[99헌마123]. (☜ 답항 ③에는 '당해 시험의 최종시험일을 예년보다 늦추어 연도말로 정함' 부분이 누락되어 있다.) ④ 지방자치법 제13조의3 제1항 ⑤ 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에는 참정권에 관한 규정이 없다. / 해외거주 자(☜ 재외국민)들에 대한 부재자투표제도를 인정하지 않고 있는 공선법 제38조 제1항은 헌법에 위반되지 않는다[97헌마99]. [답] ⑤ 문 35. 학문의 자유 및 대학의 자치에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 국립대학교는 다른 국가기관 내지 행정기관과는 달리 공권력의 행사자의 지위와 함께 기본 권의 주체라는 점도 중요하게 다루어져야 한다는 것이 헌법재판소의 판례이다. ② 초.중.고등학교의 교사는 자신이 연구한 결과에 대하여 스스로 확신을 갖고 있다 하더라도 수업의 자유를 내세워 이를 학생들에게 여과없이 전파할 수는 없다는 것이 헌법재판소의 판례이 다. ③ 임용기간 만료시에 재임용대상으로부터 배제하는 기준 및 그 사유의 사전통지절차 내지는 부당한 재임용거부시의 구제절차에 관한 아무런 규정을 두지 않은 구 사립학교법 제53조의2 제3 항은 교원지위법정주의에 위반된다는 것이 헌법재판소의 판례이다. ④ 대학자치의 주체는 원칙적으로 교수 기타 연구자 조직이나, 학생과 학생회도 학습활동과 직 접 관련된 학생회활동 기타 자치활동의 범위내에서는 그 주체가 될 수 있다고 보아야 한다. ⑤ 학문의 자유나 대학의 자율성 내지 대학의 자치를 근거로 사립대학 교수들은 총장선임에 실 질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다고 보는 것이 대법원의 판례이다. [해설] ① 92헌마68 / ② 89헌마88 / ③ 2000헌바26 ⑤ 총장선임권은 사립학교법 제53조 제1항에 의해 피고 학교법인에게 부여되어 있는 것이고, 달리 법률 또는 피고법인 정관의 규정에 의하여 교수들에게 총장선임권 또는 그 참여권을 인정하 지 않고 있는 이상, 헌법상의 학문의 자유나 대학의 자율성 내지 대학의 자치만을 근거로 교수들 이 사립대학의 총장선임에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다거나 피고법인의 총장선임행위 를 다툴 확인의 이익을 가진다고 볼 수 없다[95다26971]. [답] ⑤ 문 36. 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 현행법상 사용자단체뿐 아니라 노동조합도 정치자금을 기부할 수 있다. ② 헌법 제21조 제2항이 정하고 있는 사전검열금지는 검열이 오로지 행정권에 의하여 행해지는 경우에 한하므로, 이러한 것이 아닌 범위에서 필요한 경우에는 언론.출판의 자유에 대한 사전제한 을 할 수 있다고 보는 것이 헌법재판소의 판례이다. ③ 헌법재판소는, 사고운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때에는 가중처 벌하는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호를 평등권 위반이라 하여 위헌선언 하였다. ④ 헌법에 의한 기본권제한의 경우에는 법률에 의한 기본권 제한의 경우에 비하여 입법자의 입 법형성권이 크게 제한된다. ⑤ 헌법 제23조 제1항이 재산권의 한계를 법률로 정한다고 명시하고 있으나, 법률로 재산의 사 유를 부정하는 것은 우리 헌법상 인정되지 않는다. [해설] ① 2004. 3. 12. 정치자금에 관한 법률 개정시 법인 또는 단체의 정치자금 기부와 기탁 을 금지하고 누구든지 국내외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없도록 하였다(법11·12·13). ② 2000헌바36 / ③ 90헌바24 ④ 헌법유보는 입법재량권을 한정함으로써 입법권자에 대한 방어적 기능을 하고(§8④), 기 본권의 한계를 명시함으로써 기본권의 남용에 대한 경고적 기능을 하며(§21④), 헌법의 통일성 유지를 위한 정책적 기능을 하고(§33②), 당해 기본권과 다른 헌법적 보호이익과의 합리적 조화 를 도모한다. ⑤ 사유재산제도의 전면적인 부정, 재산권의 무상몰수, 소급입법에 의한 재산권박탈 등은 재 산권에 대한 본질적인 침해가 된다[88헌가13]. [답] ① 문 37. 국회의 국정통제기능에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 대통령의 요청에 따라 국회는 국가정보원장.국세청장.검찰총장.경찰청장 후보자의 인사청문 을 위하여 인사청문특별위원회를 구성한다. ② 국회는 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄해제를 요구할 수 있으며, 이 경우 대통령은 계엄을 해제하여야 한다. ③ 대통령의 긴급명령이 국회의 승인을 받지 못한 때에는 그때부터 효력을 상실한다. ④ 국회는 국무총리 또는 국무위원을 출석하게 하고 답변을 요구할 수 있다. ⑤ 국회는 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원회 위원장, 감사원장 등의 출석을 요구할 수 있다. [해설] ① 대통령이 다른 법률에 의하여 국가정보원장.국세청장.검찰총장 또는 경찰청장의 후 보자에 대한 인사청문을 요청한 경우에는 그 인사청문을 실시하기 위하여 소관상임위원회별로 인 사청문회를 연다(국회법65-2②). / 국회법 제46조의3의 규정에 의한 인사청문특별위원회는 임명 동의안등(국회법 제65조의2 제2항의 규정에 의하여 다른 법률에서 국회의 인사청문을 거치도록 한 공직후보자에 대한 인사청문요청안을 제외한다)이 국회에 제출된 때에 구성된 것으로 본다(인 사청문회법3①). ② 헌법 제77조 제5항 / ③ 헌법 제76조 제4항 / ④ 헌법 제62조 제2항 / ⑤ 국회법 제121조 제4항 [답] ① 문 38. 집회.결사의 자유에 관한 헌법재판소의 결정과 그 내용이 다른 것은? ① 축협중앙회라는 결사체도 그 결사의 구성원인 회원조합들과 별도로 결사의 자유의 주체가 될 수 있다. ② 기존의 축협중앙회를 해산하고 새로 설립되는 농협중앙회로 통합함에 있어서, 축협중앙회는 사법인으로서의 성격도 갖고 있으므로 결사의 자유 등 기본권의 주체가 될 수 있다. ③ 조합구역을 같이 하는 동종의 업종별축협이 복수로 설립되는 것을 금하는 것은 결사의 자유 를 침해한다. ④ 주택건설촉진법상의 주택조합(지역조합 및 직장조합)은 결사의 자유의 보호대상이 되는 결 사이다. ⑤ 야간의 옥외집회를 원칙적으로 금지한 집회및시위에관한법률 제10조는 집회의 자유를 침해 하지 않는다. [해설] ①② 법인 등 결사체도 그 조직과 의사형성에 있어서, 그리고 업무수행에 있어서 자기 결정권을 가지고 있어 결사의 자유의 주체가 된다고 봄이 상당하므로, 축협중앙회는 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인으로서 그 회원조합들과 별도로 결사의 자유의 주체가 된다[99헌 마553]. ③ 92헌바47 ④ 주택건설촉진법상의 주택조합은 공공목적을 위하여 법이 구성원의 자격을 제한적으로 정 해 놓은 특수조합이어서 이는 헌법상의 결사의 자유가 뜻하는 헌법상 보호법익의 대상이 되는 단 체가 아니다[92헌바43]. ⑤ 야간의 옥외집회.시위를 원칙적으로 금지하는 규정에 대해, 헌법재판소[91헌바14]는 야간 이라는 상황적 특수성과 옥외집회.시위의 속성상 야간의 옥외집회.시위의 원칙적 금지에 대한 현 실적 타당성을 수긍하며 야간의 옥외집회.시위의 금지를 집시법 전체의 규정체제에서는 일몰상태 라는 특수한 상황조건하의 예외적 규제규정으로 보아 이를 합헌으로 본다. [답] ④ 문 39. 국회의 국정감사.조사권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고르면? ㄱ. 국회재적의원 3분의 1이상의 요구가 있는 때에 조사위원회를 구성한다. ㄴ. 국정조사권은 행정부에 대한 입법부의 통제수단으로 사법부에는 행사할 수 없는 한계가 있 다. ㄷ. 국정감사.조사권은 국정에 관한 국민의 알 권리를 충족시키는 정보제공적 기능을 수행한다. ㄹ. 조사위원회는 국회의장이 발부한 동행명령장으로 증인의 출석을 명령할 수 있다. ㅁ. 지방자치단체의 사무 중 고유사무는 국정감사.조사의 대상에서 제외하는 것이 헌법정신에 합치된다. ㅂ. 본회의는 의결로써 조사위원회의 활동기간을 연장할 수 있다. ① ㄱ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㅁ, ㅂ ③ ㄷ, ㅁ, ㅂ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ [해설] ㄱ. 국회는 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회 로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 조사를 시행하게 한다(국정감사및조사에관한법률3①). ㄴ. 국회는 법원.헌법재산소의 예산운용, 재판의 신속한 처리 여부, 법관인사의 적정성 등 사 법행정에 관한 사항과 법관.헌법재판관의 부정.비리 등을 조사할 수 있다. 국회는 법원조직법 등 법률의 제정.개정권을 가지므로, 대법원규칙.헌법재판소규칙 제정작용을 조사할 수 있다. ㄷ. 국정감사.조사는 국정의 실태를 정확히 파악하여 입법.예산심의의 자료로 삼게 하고(적극 적 기능), 집행부의 정책시행을 감시.비판하고 집행부.사법부의 비행을 적발.시정하며(소극적 기 능), 국정에 관한 국민의 알 권리를 충족시킨다(정보제공적 기능). ㄹ. 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다(국회에서의증언.감정등에 관한법률6②). ㅁ. 지방자치단체의 고유사무는 당해 지방의회가 감사.조사하는 것이 지방자치제도의 정신에 부합하므로, 국정감사.조사의 대상이 되지 않는다. ㅂ. 국정감사 및 조사에 관한 법률 제9조 제1항 [답] ③ 문 40. 대통령 탄핵소추의 요건으로 '직무수행상 헌법이나 법률에 위배한 때' 외에, 그것이 '중대 한 위배'일 것을 요구하는 근거로 볼 수 없는 것은? ① 공무원에 대한 징계가 그 사유에 따라 비례적으로 이루어지듯이 탄핵도 파면 여부를 결정하 는 것이며 탄핵소추의결만으로도 파면에 버금가는 직무집행정지효과가 발생한다는 점에서 그 사 유가 단순한 위배 정도로는 부족하고 파면에 족한 중대한 사유일 것이 필요하다. ② 외국의 입법례와는 달리, 우리 헌법에서는 대통령에 대한 탄핵소추가 의결되면 심판종료시 까지 대통령의 직무집행이 정지되는데, 대통령의 사고나 궐위시 권한대행에 의해 그 직무가 보충 적으로 수행된다 하더라도 권한대행이 주로 현상유지적인 정도 이상의 권한 행사를 하기가 매우 어렵다는 점에서 국정수행의 공백 또는 차질이 발생할 수 있다. ③ 대통령의 직무수행은 그 지위에서 고도의 청렴성을 더욱 강하게 요구받고 있으며, 대통령의 청렴성과 준법이 확보되지 않고는 법질서의 엄정한 수립이 불가능하다. ④ 국회가 국민의 대표기관으로서 입법권과 탄핵소추권을 행사하는 것과 같이, 대통령 역시 국 민의 직접선출에 의하여 5년 임기가 보장되는 국민의 대표이자 국가의 원수로서 국군을 통수하고 외교권을 행사하는 등 국가의 주요한 정책의 집행을 담당한다. ⑤ 헌법 제84조가 대통령에 대해서 재직중 내란죄.외환죄 이외의 범죄에 대해서는 형사소추를 할 수 없도록 하는 등 대통령의 직무수행의 계속성을 보장하고 있는 것은 대통령의 위헌적 또는 위법적 행위를 방임하려는 것이 아니라, 대통령의 위법한 직무수행이 중대한 것이 아니라면 대통 령의 직무수행의 중단으로 초래될 국익의 손실보다는 대통령의 직무수행을 계속 보장하는 경우의 손실이 적은 것이므로 임기 후에 그 문제를 다루도록 하는 등 대통령의 권한수행의 계속성을 보 장하려는 것이다. [해설] 헌법재판소법 제53조 제1항은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 이러한 해석 에 의하면 피청구인의 법위반행위가 확인되는 경우 법위반의 경중을 가리지 아니하고 헌법재판소 가 파면결정을 해야 하는바, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 '탄핵심판청구가 이유 있는 때'란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단 지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 '중대한' 법위반의 경우를 말한다. '법위반이 중대한지' 또는 '파면이 정당화되는지'의 여부는 그 자체로서 인식될 수 없는 것이므로, 결국 파면결정을 할 것인 지의 여부는 공직자의 '법위반 행위의 중대성'과 '파면결정으로 인한 효과' 사이의 법익형량을 통 하여 결정된다. 그런데 대통령은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 막중한 지위에 있고(헌법 제66조), 국민의 선거에 의하여 선출되어 직접적인 민주적 정당성을 부여받은 대의기관이라는 점 에서(헌법 제67조) 다른 탄핵대상 공무원과는 그 정치적 기능과 비중에 있어서 본질적인 차이가 있으며, 이러한 차이는 '파면의 효과'에 있어서도 근본적인 차이로 나타난다. 대통령에 대한 파면 결정은, 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 '민주적 정당성'을 임기 중 다시 박탈하는 효과 를 가지며, 직무수행의 단절로 인한 국가적 손실과 국정 공백은 물론이고, 국론의 분열현상 즉, 대 통령을 지지하는 국민과 그렇지 않은 국민간의 분열과 반목으로 인한 정치적 혼란을 가져올 수 있다. 따라서 대통령의 경우, 국민의 선거에 의하여 부여받은 '직접적 민주적 정당성' 및 '직무수행 의 계속성에 관한 공익'의 관점이 파면결정을 함에 있어서 중요한 요소로서 고려되어야 하며, 대 통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면, 파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중 대성을 가져야 한다.[2004헌나1] '대통령에 대한 파면결정은 그 효과가 중대하기 때문에 그에 상응하는 중대한 법위반이 있을 때에 가능하다'는 관점에서 문제풀이를 시도하면 된다. 답항 ③에서와 같은 '대통령의 청렴성과 준 법이 확보되지 않고는 법질서의 엄정한 수립이 불가능하다'는 측면에서는 법위반의 경중을 가리 지 않고 파면결정을 해야 한다. [답] ③