시용(試用) 근로계약상 근로계약 해지의 정당성 여부 (대법)

시용(試用) 근로계약상 근로계약 해지의 정당성 여부 (
2006.02.24, 대법 2002다62432 ) 

[요 지]

(1) 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간이 끝날 때 본 계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의
행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어
볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야
한다. 

(2) 피고 은행이 각 지점별로 C나 D의 평정 등급 해당자 수를 할당한 점, 피고 은행이 근무성적평정표 제출 후 일부
지점장들에게 재작성을 요구하고, 이에 따라 일부 지점장들이 평정자와 확인자를 달리하도록 한 근무성적평정요령에 어긋나게
혼자서 근무성적평정표를 다시 작성하기도 한 점, 원고들에 대한 근무성적평정표와 평정의견서만으로 원고들의 업무수행능력이
얼마나, 어떻게 부족했는지, 그로 인하여 업무수행에 어떠한 차질이 있었는지를 알 수 없는 점 등에 비추어, 피고 은행이
원고들과 맺은 이 사건 근로계약을 해지한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례. 

주식회사 ○○은행 사건
♣ 사 건 : 2006.2.24 선고, 대법원 제2부 2002다62432
해고무효확인 (타) 상고기각
♣ 원고, 피상고인 : 원고 1 외 9인
♣ 피고, 상고인 : 주식회사 ○○은행(변경전 상호 : 주식회사
△△은행)
♣ 원심판결 : 서울고등법원 2002.10.9 선고, 2000나49130 판결

[주 문]

상고를 기각한다. 
상고비용은 피고가 부담한다. 

[이 유]

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.1) 

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

시용(試用)2)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약(本契約)의 체결을 거부하는 것은 사용자에게
유보된 해약권의 행사3)로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질,인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의
취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고4)보다는 넓게 인정되나5)이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유6)가 존재하여 사회통념상
상당하다고 인정되어야 할 것이다(대법원 2003.7.22 선고,2003다5955 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고은행이 각 지점별로 C 또는
D의 평정등급 해당자 수를 할당한 점, 피고은행이 근무성적평정표가 작성, 제출된 후 일부 지점장들에게 재작성을
요구하였고, 이에 따라 일부 지점장들이 평정자 및 확인자를 달리하도록 정한 피고은행의 근무성적평정요령에 어긋나게 혼자서
근무성적평정표를 재작성하기도 한 점, 평정대상자마다 평정자가 상이한 점, 시용조건부 근로계약 해지의 성격상 당해 근로자의
업무적격성 등을 절대적으로 평가하여야함에도 상당수의 평정자가 다른 직원들과의 비교를 통하여 상대적으로 평가한 점, 원고들에
대한 근무성적평정표 및 평정의견서만으로 원고들의 업무수행능력이 어느 정도, 어떻게 부족하였는지 또 그로 인하여
업무수행에 어떠한 차질이 있었는지를 알 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고은행이 원고들과의 이 사건 근로계약을 해지한 데에는
정당한 이유가 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고은행이 이 사건 근로계약에서 유보된
해지권을 행사하여 원고들을 해고한 것은 무효라고 판단하여,원고들의 이 사건 청구를 인용하였다. 

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고 이유에서의 주장과 같은 채증법칙
위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

한편, 시용계약에서 평정대상자를 평가함에 있어 평정자가 모두 동일하여야만 하는 것은 아닐 것이고, 더구나 이 사건과 같이
평정대상자가 730여명에 이르는 경우에 이를 모두 동일한 평정자가 평정을 하는 것은 사실상 매우 곤란할 것이라는 점,
또한 평가대상자의 근무태도, 업무능력 등을 평가함에 있어 통상의 평균적인 직원의 그것을 기준으로 하여 이와 비교하여
평가하는 것은 가능하다고 할 것인 점에서, 원심이 이 사건 근로계약의 해지가 정당하지 않은 이유로서 평정대상자마다
평정자가 상이한 점이나, 상당수의 평정자가 다른 직원들과의 비교를 통하여 평가한 것을 상대적인 평가로 보고 이 점을 열거한
점은 부적절하다고 할 것이다. 

그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 사항을 제외한 나머지 사유만으로도 이 사건 근로계약의 해지를 정당하지 않다고
보기에 충분하다 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없다고 할 것이므로, 결국 이 부분 상고이유의
주장도 이유 없다.7)

2. 상고이유 제3점에 대하여 

법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실8)에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의9)에
위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을
제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로
주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1999.7.27 선고, 98다46167
판결10) 등 참조). 

그런데 기록에 의하면, 원고 7은 이 사건 근로계약은 무효라는 취지의 여러 법률상 주장을 하고 있는데, 그 중에는 피고은행이
이 사건 근로계약에서 유보한 해지권을 행사하여 위 원고를 해고한 것은 이미 그 시용기간이 경과한 후에 행해진 것으로서
무효라는 주장도 포함되어 있음을 알 수 있다. 

이와 같은 상황이라면 앞에서 본 법리에 비추어 비록 원고 7이 변론에서 피고은행이 위 원고에 대한 3개월의 시용기간이 경과한
후11)에 이 사건 근로계약에서 유보된 해지권을 행사한 것이므로 위 해고는 무효라는 점에 관하여 명백히 진술을 한 흔적은 없다
하더라도 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그에 관한 간접적인 진술이 있었다고 볼 수 있으므로, 원심이 위 원고에
대한 해고는 3개월의 시용기간이 경과한 후에 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였다고 하여 변론주의에 위배된다고 할 수 없다.

또한 원심의 그러한 판단에 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다거나 당사자의 의사해석에 관한 법리오해 등의 위법이
있다고도 할 수 없다. 

3. 결 론 

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장), 손지열, 김용담(주심), 박시환 


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1) <사건의 개요>로서, 피고은행은 ○○은행의 자산 및 부채를 인수함에 따라 기존 △△은행 직원들 중 일부를 전형을 실시한 후
채용하였고, 채용된 자들 중 상대적으로 인사고과가 우수한 상위 70%에 해당하는 자들과 ‘근로자는 취업에 앞서 6개월의 범위
내에서 사용자가 정하는 시용시간을 거쳐야 하며, 피고은행은 위 기간 중과 종료시에 근로자를 해고할 수 있다. 다만, 필요한
경우에는 시용기간을 거치지 아니하고 직원으로 임용할 수 있다’는 내용의 근로계약을 체결하였다. 시용기간 6개월이 되자
피고은행은 근무성적 평정을 실시하여 근로계약을 체결했던 42명에 대하여 업무수행태도 등 근무성적 불량 등을 해지사유로
근로계약을 해지하였다. 이에 근로계약 해지를 당한 원고들이 해고무효확인의 소를 제기한 사례였다.

2) ‘시용’이라 함은 본채용(정식발령) 직전의 일정기간 동안 정규종업원으로서의 적격성 유무 및 본채용 가부를 판정하기 위한
시험적 사용을 말한다. 이러한 점에서 근로계약 체결 후에 업무수행능력을 습득하기 위하여 일정한 연수기간을 설정하는
‘수습’과는 구분할 수 있다. 그러나 하급심 판례(서울행정법원1992.2.12선고, 98구15558, 서울행정법원 2002.12.6 선고,
2002구합18180) 및 기업의 현실에서는 시용과 수습을 명확히 구분하지 않고 사용하고 있어 명칭에도 불구하고 그 실질에 따라
판단하여야 한다.

3) <시용계약의 법적 성질>에 대하여, 판례의 태도는 시용계약은 그 자체로서 근로계약이고, 다만 정규종업원으로서의 적격성이
없다고 판단되는 경우에는 본채용을 거절할 수 있다는 의미에서 사용자에게 해약권이 유보된 것으로 본다(대판 2001.2.23 선고,
99두10889 참조).

4) 현행 근로기준법은 ‘정당한 이유’없이는 근로자를 해고하지 못한다고 규정하고 있다(제30조 제1항). 이때 해고할 수 있는
‘정당한 이유’가 무엇인지에 대한 구체적인 규정이 없다.
일반적으로 ‘정당한 이유’라 함은 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있거나
부득이한 경영상의 필요가 있는 경우를 말한다(대판 1987.1.14선고, 86다카1875 ; 대판 1992.4.24 선고, 91다17931 등).

5) 이 부분은 시용계약이 사용자에게 해약권을 유보한 근로계약이라는 점, 즉 시용의 취지가 채용결정 당초에는
근로자의 자질, 성격, 능력 등 업무에 대한 적격성의 유무에 관련되는 사항에 관하여 자료를 충분히 수집할 수 없기 때문에
후일의 조사나 관찰에 의한 최종적 결정을 유보하려는 데 있다는 점을 고려하여야 한다. 따라서 시용근로자에 대한 본채용의
거절에는 ‘정당한 이유’(근로기준법 제30조 제1항)가 있어야 하지만, 이것은 해약권이 유보되지 않은 정규종업원의 경우에
비하여 넓게 해석할 수밖에 없을 것이다{임종률,‘노동법(제5판)}’, 박영사, 2006, 376면 참조). 특히,
판례에서처럼 ‘객관적이고 합리적인 이유’라고 판시한 내용은 정당한 이유 없이는 해고할 수 없다는 법규(근로기준법 제30조
제1항)가 없었던 일본 판례의 설명을 답습한 면도 있는 듯하다는 입장도 있다{임종률, ‘노동법(제5판)’, 377면 각 4) 참조}.

6) 대법원 판례는 (ⅰ) 통상의 근로자에 대한 해고와 동일한 기준에 따라야 한다고 볼 수는 없고 ‘합리적인 이유’가 있으면
본채용을 거절할 수 있다고 판시한 사례(대판 1994.1.11 선고,92다44695), (ⅱ) ‘객관적이고 합리적인 이유’가 있으면
본채용을 거절할 수 있다고 한 사례(대판 1992.8.18 선고,92다15710). 그리고 (ⅲ) 버스운전사로 고용된 자가 3개월의
시용기간 중 추돌사고를 일으켜 75일의 운전면허 정지처분까지 받게 된 경우에는 정규운전사로서의 적격성이 없다고 판단하여
본채용을 거절할 수 있다고 한 사례(대판 1987.9.8 선고,87다카555) 등이 있다.
7) ‘수습사원 해고 때도 합리적 이유 있어야’ 대법원‘상대평가방식으로 업무적격성 평가…정당한 이유 아니다’
수습사원이더라도 사용자가 해고하거나 본계약 체결을 거부하기 위해서는 사회통념상 인정되는 합리적인 이유가 있어야 한다는
대법원 판결이 나왔다. 

대법원 2부(주심 김용담 대법관)는 민아무개(42)씨 등 10명이 1998년 금융권 구조조정으로 자신들이 다니던 은행을 인수한
A은행을 상대로 낸 해고무효확인소송 상고심에서 “피고는 원고들에게 해고 직후부터 복직 때까지 1인당 월
160만원∼230만원의 임금을 지급하라”고 판결한 원심을 확정했다고 5일 밝혔다. 
재판부는 판결문에서 “시용(試用·수습)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 사용기간 만료시 본계약 체결을 거부하는 것은
사용자에게 주어진 해약권의 행사로, 보통의 해고보다 넓게 인정되나 객관적으로 합리적인 이유가 존재해야 한다”고
설명했다. 재판부는 “A은행이 지점별로 해고 가능성이 큰 C·D등급 해당자 수를 할당하고 지점장들에게 근무성적 평정표
재작성을 요구했으며 절대평가가 아닌 상대평가 방식으로 업무적격성을 평가했다는 점에서 근로계약 해지에는 정당한
이유가 있다고 보기 어렵다”고 덧붙였다. 
민씨 등은 1998년 11월 자신들이 다니던 회사를 인수한 A은행과‘취업에 앞서 6개월의 수습기간을 거쳐야 하며 이 기간에
해고하거나 직원으로 임용할 수 있다’는 내용의 고용계약을 체결한 뒤 일했으나, 6개월 뒤 해고당하자 소송을
냈다(매일노동뉴스, 2006.3.6 참조).

8) 주요사실(主要事實) : 법률효과를 규정하는 법규의 구성 요건에 해당하는 사실을 말한다. 변론주의 아래에서 판결의
기초가 되는 주요사실은 반드시 당사자의 주장이 있어야 하며,당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 판결의 기초로 삼을 수
없다. 주요사실에 다툼이 있는 경우 법원은 증거조사의 결과 및 변론의 전 취지를 참작하여 자유로운 심증에 의해 판단한다.
그러나 주요사실에 관한 자백은 법원과 당사자를 구속한다.

9) 변론주의 : 당사자의 변론, 즉 주장과 입증에 의하여 재판하는 주의를 말한다.

 
10) 영흥면법인어촌계 사건(대법원 1999.7.27 선고, 98다46167판결, 어업피해보상금)에서 ‘당사자가 서증을 제출하거나
당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 주요사실에 관한 간접적 진술이 있는 경우, 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야
하는지 여부(적극)’에 대한 판결요지이다.

11) <시용기간의 길이>에 대하여 특별한 정함이 없이 당사자의 자유로운 계약에 맡겨지지만, 많은 기업은 정규종업원의 채용에
대해서는 입사 후 1~3개월의 일정한 기간을 시용기간(또는 수습기간)으로 정하여 운용하고 있다. 다만, 적격성의 판정 등
시용의 목적을 객관적으로 달성하기에 충분한 정도의 기간을 초과할 수 없다고 보아야 한다(임종률, ‘노동법’(제5판), 376면
참조). 시용기간 종료 후에 본채용을 거절하는 것은 ‘해고’에 해당하므로, 사용자가 본채용을 거절하려면 근로기준법상의
‘정당한 이유’가 있어야 한다(제30조 제1항).