판결 및 탈퇴환불금에 관한 시공사의 왜곡된 억지 주장에 대하여

[최준석]

대명의 내용증명에 관한 조합의 회신 공문입니다.

시공사의 주장이 어불성설이라는 것을 알 수 있습니다. 

귀사 2025. 3. 10. 시행 공문(사13-404) 관련하여 아래와 같이 회신합니다.

1.    시공사의 주장 요지

시공사는 귀하 2024. 7. 18.자 공문(사14-1189)에 첨부된 주장에 더하여, 탈퇴조합원 환불금을 시공사가 모두 지급하였고 그 대금은 조합 부동산 매입대금과 관계있으므로 신탁부동산은 조합과 대명종합건설의 공동재산이며, 법원이 그 수익권을 민법상 합유재산으로 인정하였다는 이유로 민법 제272조에 따라 시공사의 동의 없이 처분할 수 없음을 인지하라는 내용입니다. 그러나, 조합이 2023. 12. 1. 소송관련 자료 송부(오신 제2023-07호), 2024. 7. 31. 회신 공문에서 설명드린 바와 같이 인정사실, 관련 규정, 법리 등을 무시한 대명종합건설의 자의적 억지 주장입니다.

2.    기초 사실관계 – 일반분양분 조성과 공사계약의 방식 변경.

가.  중대형 평형의 계획 및 조합원 탈퇴

(1)   시공사는 2007년 중반 주택시장 호황으로 일반분양의 수익이 상당하자 조합원들의 탈퇴를 종용하여 일반 분양분을 조성하고 그 수익을 차지하기 위하여 공사계약의 방식을 도급제에서 확정지분제로 변경한 것입니다.

(2)   시공사는 당시 중대형 평형의 분양가가 높아 수익을 제고하기 위하여 지구단위계획변경 계획안에 중대형 평형을 계획하고 국민주택규모 주택을 축소하여 시공사의 위법한 행위로 조합원들은 탈퇴를 할 수밖에 없었습니다.

나.   총회 상정 안건 및 서면추인 대상 – 조합원 확정분담금 위임 및 추인

(1)   대명건설과 업무대행사는 일반분양의 수익을 차지하기 위하여 공사계약 방식을 도급제에서 확정지분제로 변경하기로 사전 협의하였습니다. 2008. 4. 27. 총회 상정안건 및 결의 사항은 공사도급계약의 방식을 도급제에서 확정지분제로 변경하기로 하여 조합원들은 대명건설과 3억 500만원 한도 내에서 ‘확정분담금’에 관한 협의 권한을 임원회의에 위임하였습니다(첨부 1 총회 속기록 발췌, 첨부 2 총회결과 안내문).

(2)  조합은 시공사와 협의하여 2008년 9월 10일 확정분담금 3억 300만원에 대하여 서면 추인 총회를 실시하였습니다(첨부 2 총회회의록).

나.  탈퇴환불금에 관한 규정 – 개발사업성 투자금, 대여금 반환청구의 소송

(1)   시공사가 출자금이라고 주장하는 『탈퇴환불금』약정서(첨부 3 약정서) 제1조(총칙) 제1항 『탈퇴조합원에 대한 환불금 합계 11,393,930,040원(86,400,000원/세대, 총 142세대)과 탈퇴보상금 합계 9,940,000,000원(70,000,000 / 세대, 총 142세대)을 조합원들에게 지급하되, 위 금액은 “병”(대명)이 사업 (오포 신현리 지역주택조합 : 가칭 대명루첸아파트)에 대한 개발사업성 투자금으로 간주한다.』고 특약하였습니다.

그 급부로 일반분양분 아파트 전권을 시공사에게 부여하였으며(약정 제4조, 제5조 제4항), 그 수익은 공사비 명목으로 시공사가 취득하는 것으로 약정하였습니다(약정서 제3조 제2항).

(2)  조합원은 확정분담금만 납부하고 1채의 주택을 공급받고, 여하한 사정에도 조합원 확정분담금 인상하지 않기로 하고, 사업 권한 및 조합 운영권한 등을 시공사에게 위임하고 사업 수익은 시공사가 취득하고 상호 추가적인 요구를 금하기로 약정하였습니다(제5조 제3항).

약정 문언대로 대명의 투입금은 ‘개발사업성 투자금’이며 대여금이나 출자금이 될 수 없을 뿐더러 조합은 이에 대하여 보전 또는 반환의무를 부담하지 않습니다.

그럼에도 불구하고, 시공사는 이를 대여금으로 주장하며 2010. 9. 27. 조합 신탁부동산에 가압류를 신청하였습니다.[1] 그러나, 이는 약정내용 및 사건경위에서 명백히 확인되는 바와 같이 투자금입니다.

(3)  대명건설은 탈퇴환불금에 관하여 조합을 상대로 제기한 대여금 반환청구 소송을 제기하였으나, 이 소송에서 도급제 약정은 ‘대여약정’으로 확정지분제 약정은 ‘투자약정’으로 시공사의 금원(탈퇴환불금)은 투자금으로 판단받아 대법원에서 확정되었습니다(수원지방법원 안양지원 2018. 8. 24. 선고 2017가합100111 판결, 서울고등법원 2019. 5. 19. 선고 2018나2055785 판결, 대법원 2019. 9. 26. 선고 2019다245327 판결).

이와 같이, 탈퇴환불금이 출자금이라는 대명건설의 주장은 사실관계, 약정규정 및 관련 사건을 은폐하고 본질은 왜곡하는 일방의 억지 주장입니다.

다.   시공사의 약정 위반 – 확정분담금 인상요구 및 착공 거부 등

 (1)  조합은 2009. 8. 25. 사업계획승인을 받고 착공을 위해 감리자를 지정받았으나, 시공사는 감리계약을 거부하고 확정분담금 인상을 요구하는 등 착공을 거부함으로써 사업이 전면 중단되었습니다.

(2)  2010. 9. 27. 시공사는 약정의 투자금에 대하여 대여금으로 주장하며 조합 신탁부동산에 가압류를 신청하였고 대여금에 대한 채권확보 명목으로 조합 사업부지의 소유권 이전을 요구하였습니다.

3.    시공사 주장의 부당성 - 관련 규정 및 대법원 판례

대명종합건설은 손해배상 판결에서 당사자 관계를 민법상 조합이라고 판단하였고, 신탁부동산 수익권을 민법상 합유재산으로 인정하였다고 주장합니다. 그러나, 관련 규정 및 법리를 왜곡한 일방의 주장입니다.

가.   민법상 조합의 요건 및 주택법상 공동사업주체의 관계

(1)  민법 제703조는 조합에 관하여 『조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.』고 규정합니다. 조합은 상호 출자와 공동경영을 요건으로 하며, 이 요건을 충족하지 못하면 민법상 조합관계는 성립하지 아니합니다.

(2)  주택법 제5조는 『공동사업주체』에 관하여 주택조합이 등록사업자와 공동으로 사업을 시행할 수 있고, 이 경우 주택조합과 등록사업자를 『공동사업주체』로 본다. 고 규정하고 있습니다.  당사자 약정의 성격과 무관하게 주택조합과 등록사업자는 공동사업주체로서 민법상 조합 내지 유사한 단체로 의제 되는데, 이는 피분양자의 손해배상 등 대외적인 관계에서 공동으로 책임을 부담하기 위한 것으로서 내부 당사자 관계는 도급관계입니다[대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 등, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다38792 판결, 구 도시재개발법상 재개발조합이 참여조합원인 시공사와 공동 책임을 지는지 여부 (2010.2.11.선고 2009다79729판결：공2010상,545) 천대엽 평석 등 참조].

대법원은 주택법 도정법 등 공동사업주체의 관계에 관하여 단순한 공동목적의 달성정도만으로 민법상 조합으로 간주하지 아니합니다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2004다26256 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다25066 판결 등 참조). 그러나, 시공사는 약정금 사건에서 주택법 공동사업주체의 관계가 민법상 조합관계이므로 조합 규율에 따라야 한다고 주장하였습니다.[2]

이와 같이, 약정의 성격과 무관하게 주택법을 근거로 민법상 조합이라고 주장한 것이 확인됩니다.

나.   총유물의 관리 처분에 관한 규정 및 대법원 판례

(1)   조합의 요건인 사업부지(총유물) 출자에 관하여, 민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) 제1항 『총유물 관리, 처분과 사용, 수익’ 사안에 대하여 총회결의에 의한다』고 규정하고 있습니다. 또한 조합규약 제39조는 사업부지의 관리, 처분 등에 관하여 ‘신탁을 원인으로 하는 등기 외’에는 민법 제276조에 따르도록 규정하고 있습니다. 주택법 시행규칙 제7조 제6항에 따라 조합원의 재산에 영향을 미치는 중대한 사안은 총회결의를 강행규정으로 정하고 있습니다.

(2)  대법원은 구성원의 재산권을 보호하기 위하여 총회 결의에 의하지 아니한 행위는 무효로 엄격히 판단합니다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 등 참조). 조합의 사업부지 출자는 총회결의에 의하는데, 이에 관한 총회결의가 없었으므로 확정지분제 약정이 조합약정에 해당하지 않을 뿐더러, 오히려 총회 상정안건은 공사계약의 방식을 도급제에서 확정지분제로 변경한 것이 확인될 뿐입니다.

다.  시공사 주장의 부당성 - 기판력 및 대법원의 판단

(1)  민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위) 제1항 「확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.」고 규정하며 판단의 이유는 주문에 이르게 된 이유, 논거 및 논리 등으로 기판력이 미치지 아니합니다(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1759 판결, 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다212245 판결 등).

(2)  시공사의 주장은 많은 사건에서의 당사자 주장, 의사표시와 관련 판결을 애써 외면하고 한 사건의 법원에서 사실인정과 별개로 약정에 관하여 법률적 판단한 일면을 강조하는 것으로써 왜곡된 자의적 주장입니다.

라.   선행 판결의 모순관계 주장 – 대여금 사건의 판결

(1)  시공사는 조합을 상대로 선행 대여금 사건에서 확정지분제 약정이 공사약정을 전제하여 탈퇴환불금의 성격에 대하여 다투었으며 법원은 이를 심리하여 ‘대여규정이 있는 도급제 약정은 대여약정’, ‘투자규정이 있는 확정지분제약정은 투자약정’으로 판시하고 탈퇴환불금에 대하여 투자금으로 대법원에서 확정되었습니다.

(2)  대법원은 기판력에 대하여 판결 주문외에 영향을 미치지 않으나, 선행 판결과 선결관계 및 모순관계에 있는 경우 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없으며, 법원 역시 이에 저촉되는 판결을 할 수 없습니다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다48964,48971 판결 등).

시공사의 주장은 선행 대여금 판결을 외면한 일방의 주장으로서, 선행 대여금 소송의 판결과 모순관계 내지 선결관계에 있는 주장을 할 수 없으며, 법원 역시 그러한 주장을 받아들일 수 없으므로 부당합니다.

4.   시공사의 관련 규정 및 판례의 악용 - 공동사업주체의 규정 및 등록사업자의 이중적 지위 악용

가.  약정금 사건에서 시공사의 주장 – 대여 및 조합의 양립불가의 모순된 주장

(1)  조합이 시공사를 상대로 제기한 약정금 청구소송에서 시공사는 사업경비(탈퇴환불금 등)는 대여금이므로 조합의 청구가 부당하다고 주장하였고, 일반분양분 소득세 감면을 위해 영수증으로 교부한 차용증을 제시하였습니다. 또한, 사업성 악화로 약정 목적 달성이 불가능하다고 주장하며 약정 해지를 통보하여 의무 이행을 회피하고자 하였습니다.

(2)  시공사는 주택법 공동사업주체에 관한 대법원 판례를 악용하여, 주택법상 등록사업자가 주택조합과 공동사업주체로 사업승인을 받은 경우, 대외적관계에서 공동으로 손해배상책임을 부과하기 위하여 민법상 조합관계 내지 유사한 단체로 의제하는 것을 이용하여, 조합과의 관계가 민법상 조합에 해당한다고 주장하였습니다.

(3)  약정금 1심 법원은 조합의 청구를 인용하였으나, 시공사의 민법상 조합관계의 주장에 관하여 조합이 적극적으로 다투지 아니하는 것으로 보인다고 판단하고 조합과 시공사간의 관계에 대하여 어떠한 심리도 하지 않고 민법상 조합으로 의제하였습니다. 조합의 투자금 청구에 관하여 약정에서 시공사의 사업경비에 관하여 ‘개발성투자금으로 간주한다’는 특약에도 불구하고 ‘출자금 청구’로 ‘공동경영’으로 의제하여 판단하였습니다.

(4)  항소심에서 조합은 원심의 '조합관계'라는 판단에 대해 반박하지 않았고, 조합과 시공자는 주택법상 공동사업주체로서 민법상 조합으로 판단되었습니다. 이에 따라 조합법리의 규율이 적용되었으며, 법원은 시공사가 주장한 신뢰관계 파괴로 인한 공동목적의 달성불가를 인용하였습니다. 또한, 법원은 시공사의 '약정해지 통보'는 조합과 시공사 간에 구성된 조합의 해산(내지 탈퇴)이라는 주장을 받아들여, 조합의 약정금 청구는 기각되었습니다.

이 사건에서는 약정실체나 상호 출자, 공동경영에 관한 다툼이 없었으며, 이에 관한 심리도 진행되지 않았습니다. 이러한 판단은 원심에서 인용된 주택법 공동사업주체에 관한 대법원 판례에 기인합니다.

나.  대여금 사건에서 약정금 항소심 판결문 제출 – 법령상 공동사업주체의 관계

(1) 시공사의 대여금 사건은 확정지분제 약정이 공사도급계약임을 전제로 한 소송으로서, 선행 약정금 사건과 동일한 당사자가 동일한 약정을 두고 다투는 사건입니다.

시공사는 동일한 법률관계를 전제로 한 소송임에도 불구하고, 대여금 사건에서 ‘서증제출서’로 약정금 항소심 판결을 제출하고, 『(전략)‘별소’(약정금 청구의 소)의 항소심 판결에서 ‘원고(시공사)와 피고(조합)가 2008. 5. 6.자 약정에 따라 구성한 조합(공동사업체)이 2017. 1. 4. 해산된 것으로 인정된 사실 및 위 항소심 판결이 피고의 상고 취하로 확정된 사실』는 점을 입증취지로 주장하였습니다.

대명건설은 약정금 사건에서는 주택법 공동사업주체의 관계에 관하여 민법상 조합관계로 당사자 약정을 조합약정으로 주장하여 약정금 이행의무를 면하였고, 대여금 사건에서는 약정실체로 도급관계 및 도급약정을 전제하여 소를 제기하고, 관련 선행 확정금 판결을 ‘별소’로 진술하였습니다. 이는 ‘약정금 사건에서 주택법령상 공동사업주체의 해산 판단을 입증함과 동시에 확정판결의 증명력’을 회피하기 위한 것으로서  선행 약정금 사건의 판결과 모순관계에서 벗어나기 위한 전략적 의도에서 비롯된 것입니다.

시공사가 선행 약정금 사건에서 약정실체로 조합약정으로 판단을 받은 것이라면 대여금 사건과 모순관계로서 대여금 반환 청구 소가 불가합니다.

(2)   시공사는 선행 약정금 사건에서 대법원 판례를 악용하여 조합관계를 주장하여 약정이행의무를 면하고, 대여금 사건에서는 공사도급계약(도급관계)을 전제하여 대여금이라고 모순된 주장을 하였습니다.

시공사는 대여금 소송에서 약정금 1심 판결을 제출하지 않았는데, 이는 1심 판결이 출자 및 공동경영에 대한 어떠한 심리 없이 주택법을 근거로 조합관계를 의제하였다는 점을 감추기 위한 것입니다. 시공사는 공동사업주체에 관한 대법원 판례를 이용하고, 등록사업자의 '이중적 지위'를 활용하여 필요에 따라 확정지분제 약정을 '도급계약' 또는 '조합계약'으로 주장한 것입니다.

다.  합유물 분할청구 반소 항소의 취하 사유 – 합유 및 출자의 요건 사실 입증 불가

(1)  조합이 대법원 공동사업주체 판례를 오인하여 시공사를 상대로 손해배상청구 및 정산금 청구소에서 청구원인을 민법상 조합으로 구성하였습니다. 시공사는 탈퇴환불금은 정산금 대상이 아닌 대여금으로 반환의 대상이라고 주장하였습니다.

(2)  그러나 시공사의 대여금 상고가 대법원에서 기각되자, 시공사는 탈퇴환불금이 출자금으로 주장하고 합유물 분할청구 반소를 제기하였습니다. 만약 대여금 사건에서 탈퇴환불금이 투자금이 아닌 대여금으로 판단되었다면, 조합의 손해배상 및 정산금 청구는 즉시 기각되었을 것입니다.

(3)   1심에서 조합 및 시공사의 청구가 기각되고, 조합은 항소심에서 청구 원인을 조합관계에서 도급관계로 변경하였고, 이로 인해 시공사는 조합관계, 사업부지의 합유관계, 출자 등에 대한 요건사실 입증책임을 부담하게 되었습니다. 결국, 시공사는 이에 대한 입증이 불가하여 합유물 분할 청구 반소 항소를 취하하였으며, 1심 패소가 확정되었습니다.

5.    관련 사건에서 시공사의 주장, 법원의 판결 – 구체적 내용

가.   조합원 소송에서 대명의 주장과 법원의 판단

(1)   2010. 8. 3. 조합원 이지환은 시공사를 상대로 공사지연에 따른 손해배상청구 소를 제기하였습니다(성남지원 2010가소58776 손해배상). 이 사건에서 시공사는 사업시행자는 주택조합이고 자신은 신축공사 시공자이며 「이 사건 사업약정(확정지분제약정)에서 정한 바에 따라 이 사건 주택조합에 대하여 공사지연에 따른 책임을 부담할 뿐이다」 이라고 하여 확정지분제약정이 공사도급계약임과 도급관계임을 자인하였습니다.

법원은 「1. 피고(시공사)는 2011. 3. 31.까지 아파트신축공사를 착공한다 2. 위 기한까지 아파트 신축공사가 착공되지 않았고, 그 미착공에 관한 귀책사유가 피고에게 있을 경우, 피고는 원고(조합원)에게 금 8,000,000원 및 2011. 4. 1.부터 아파트 신축공사시까지 매월 40만원의 비율에 의한 금원을 각 지급한다」는 화해권고를 결정하였습니다. 이는 확정지분에 약정에 관한 조합원 및 대명건설의 의사표시로 법원이 약정이 공사도급계약이라는 것을 전제한 결정입니다.

(2)  2013. 9. 30. 김기예 등 조합원들은 시공사 및 조합을 상대로 시공사의 착공지연에 따른 손해배상청구를 하였으며(서울중앙지방법원 2013가합545945 손해배상) 이 사건에서 시공사는 다툼 없는 사실로 「주택조합이 신현리 770번지 일대에 공동주택사업을 시행하기 위하여 설립된 조합」이며, 「피고 대명종합건설은 이 사건 사업의 시공자로서 확정지분제약정을 체결한 사실」을 진술하였고, “피고 조합과 피고 시공사와 이 사건 공동주택 시공에 관한 이 사건 약정”을 체결한 시공자(수급인)에 불과하며 이지환 조합원 사건과 동일하게 공사이행의 책임은 원고 조합원들이 아닌 주택조합에게 부담한다고 주장하여 약정이 조합약정이 아닌 공사도급계약임을 인정하였습니다.

나.   약정금 사건에서 시공사의 주장과 법원의 판단

(1)  조합은 시공사의 약정에 규정한 사업경비 미투입으로 사업이 전면 중단되었고, 시공사를 상대로 약정금(투자금)청구 소를 제기하였습니다. 시공사는 조합이 약정을 위반하였다고 주장하면서, 약정에 규정한 ‘투자’는 원금 보장형 투자로 대여라고 주장하며[3] 조합이 청구하는 대로 무조건 지급의무를 부담하는 것이 아니라 주장하였습니다(서울중앙지방법원 2016가합 525416 대명 2017. 1. 10.자 준비서면 1면, 2면, 4면, 5면, 9면 등 참조).

같은 준비서면에서 조합과 시공사의 관계는 공동사업주체로서 민법상 조합관계에 해당하여 사업경비에 관하여 동시이행 항변권이 인정된다고 주장하였습니다(서울중앙지방법원 2016가합 525416 대명 2017. 1. 10.자 준비서면 15면 참조).

(2)   그 다음 준비서면(대명 2017. 2. 24.자 준비서면)에서 시공사는 사업성 악화로 약정이행이 불가하다고 주장하고 조합과 시공사는 2008. 5. 6. 확정지분제 약정을 체결함으로써 시공사를 등록사업자로 선정하여 주택조합과 시공사가 공동사업주체로서 공동주택사업을 시행하기로 하였고[4], 광주시 사업계획승인서에 주택조합과 시공자가 사업주체로 기재되어 있다고 주장하였습니다.

주택조합과 시공사는 확정지분제 약정을 통하여 이 사건 사업을 시행하기 위한 공동사업주체를 형성하는 것으로 동업약정을 체결하여 민법상 조합관계를 설정한 것이라고 주장하고, 대법원 역시 사업계획승인을 받은 경우 주택조합과 시공사가 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고, 나아가 동업약정 관계의 의한 민법상 조합 구성원으로서 책임을 질 수 있다고.라고 판시하여 주택조합과 시공사가 공동사업주체를 형성한 경우 민법상 조합관계에 있음을 인정하고 있다고 주장하였습니다(대명 2017. 2. 24.자 준비서면 6면).

그러나, 이러한 주장은 기존 도급제 공사약정에서도 동일하게 적용됩니다. 당사자 약정의 성격과 무관하게 사업계획승인을 득하면 공동사업주체로서 대외적 관계에서 공동책임을 부담하기 위하여 대법원은 당사자 관계를 민법상 조합 내지 유사한 단체로 의제합니다.

(3)  약정금 1심 법원은 2. 원고(조합) 주장의 요지 『원고와 피고는 이 사건 사업의 공동사업주체로서 이 사건 사업을 목적으로 하는 조합을 구성하고 있는데(피고가 이 사건 2017. 2. 24. 준비서면을 통해 처음 (공동사업주체로서 조합을 구성하는 것)위와 같은 주장을 한 이후 원고도 이 점에 관하여 적극 다투고 있지 아니한 것으로 보인다), 라고 하고(서울중앙지방법원 2017. 6. 28선고 2016가합525416 판결 10면 하단 참조),

3. 청구원인에 대한 판단 『원고와 피고 사이의 조합관계 성립』으로 전제하고 『주택건설사업을 공동으로 시행하는 주택조합과 등록사업자는 단순한 도급인과 수급인의 관계에 그치는 것이 아니라 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 민법상 조합에 유사한 단체를 결성한다고 보아야 한다(대법원 2007. 12. 13.선고 2005다52214 판결 등 참조)』(판결 11면 첫 문단), 『주택법 제5조 제2항에 의하면 원고는 주택법 제11조에 따라 설립된 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우 법 제4조에 따른 등록을 마친 자와 공동으로 사업을 시행할 수 있고, 이 경우 조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고(후략)』(판결 11면 하단 및 12면 상단 참조)

『(전략)이 사건 변경 약정 및 추가 약정의 내용을 종합해보면, 원고는 이 사건 사업을 위하여 조합원 분담금(가로 생략), 신탁비용, 완공 후 원고의 조합원들에 대한 소유권 이전에 소요되는 비용과 이 사건 아파트 신축에 필요한 토지를 출자하기로 하고, 피고는 (중략 원고 조합원들이 부담하는 경비를) 제외한 모든 사업비용을 출자하기로 하는 등 각자의 출자의무의 내용을 구체적으로 확정하였다.』, 『원고와 피고는 이 사건 공동사업시행 약정 및 추가 약정에 따라, 이 사건 사업이 종료될 경우 원고는 그 조합원들이 각 1세대의 아파트를 추가 비용부담 없이 분양받고, 피고는 원고의 조합원들이 납입한 조합원 분담금과 이 사건 아파트 중 원고의 조합원들에게 제공한 부분을 제외한 나머지를 일반분양하여 얻은 분양수입금 등으로 이 사건 나머지 사업비용을 충당하고 남은 금액을 단독으로 취득하는 방식으로 사업 종료에 따른 수익을 분배하기로 미리 정하기도 하였다.』(판결 12면).라고 판시하였습니다.

법원은 확정지분제약정에 관하여‘공동사업시행약정’으로 명명하고 조합원은 분담금을 납부하고 1세대의 주택 공급받는 것을 수익의 분배라고[5] 판시하였습니다. 조합(원)은 도급의 목적 대가로 분담금(공사비)을 시공사에게 지급하는 것이므로 사실관계와 무관하게 법원이 의제하여 판단한 것을 알 수 있습니다.

이와 같이, 법원은 조합의 사업부지 출자에 관한 총회결의 여부 등 어떠한 심리없이 주택법상 공동사업주체의 관계 및 주택사업계획승인을 득한 사정과 대법원의 판례만으로 당사자 관계를 민법상 조합으로 의제하여 판단하였습니다.

약정금 항소심에서, 시공사는 신뢰관계의 파괴로 공동목적의 달성이 불가하다고 주장하고, 약정해지의 통고는 조합의 해산청구 내지 임의탈퇴라고 주장하였습니다.

시공사는 일반분양분 아파트 전권과 약정에 정하지 않은 사항에 대하여 의사결정권을 갖고 있으나 일반 분양분 건축설계 등에 관하여 신뢰관계 파괴로 조합과 협의가 불가하여 공동목적의 달성이 불가하다고 주장하였습니다.

조합은 원심의 민법상 조합관계라는 판단을 반박하지 않았고, 주택법령상 이유로 조합관계로 의제되어 민법 조합규율을 적용받게 되었고 조합관계라는 판단을 받게 되었습니다. 항소심 법원은 시공자가 주장한 신뢰관계의 파괴로 공동목적 달성불가를 인용하여, 조합의 청구를 기각하였습니다.

결국, 시공사는 주택법상 등록사업자의 시공사 및 시행자의 이중적 지위와 공동사업주체의 관계에 관한 대법원 판례를 이용하여 법원과 조합을 기망하여 약정이행의무를 면하였습니다.

6.    소결

대명종합건설의 주장은 약정 규정, 민법 및 주택법의 강행 규정, 그리고 대법원 판례 등에 명백히 반하는 일방적 주장입니다.

조합과 대명종합건설은 대여금 사건에서 약정의 법적 성격과 금원의 성격을 두고 다투었으며, 법원은 확정지분제 약정을 투자약정으로, 시공사 투입 금원을 투자금으로 판단하였고, 이에 대한 판결이 대법원에서 최종 확정되었습니다. 따라서 대명종합건설이 이를 민법상 조합 약정 또는 출자금으로 주장하는 것은 기존의 대여금 사건에서 확정된 법적 판단과 모순되므로 허용될 수 없습니다.

또한 대명종합건설 스스로도 신탁부동산의 처분 권한이 조합의 고유 권리임을 인정하고 있습니다. 따라서 시공사의 주장은 신탁부동산의 수익권과는 전혀 관계가 없습니다.

7.    요청

대명건설이 귀사를 압박하고 조합의 사업부지 처분을 방해하여 순조롭게 진행이 불가하다는 소문이 자자합니다. 이러한 귀사 내부의 분위기나 입장은 조합에게 매우 부당한 것입니다.

시공사는 인맥과 자금력으로 조합을 압박하고 관계사들에게 영향을 미치려 하고 있습니다. 대명건설이 조합 신탁수익권에 행사할 수 있는 권원이 전무함을 아시고 내부 단속 부탁드립니다.

조합은 시공사의 주장이 사실관계 및 법적 근거에 부합하지 않음을 명확히 밝히며, 시공사의 주장에 오인하는 일이 없으시기 바랍니다. 감사합니다. -끝-

- 첨부 :

1.  총회속기록 발췌

2.  총회 결과 조합원 안내문

3.  서면 추인 총회 회의록

4.  약정서(확정지분제)

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[1] 신탁부동산 가압류 2024. 4. 4. 취소결정(서울중앙지방법원 2024. 4. 4.선고 2023카단836197 결정). 대명종합건설은 항소 및 재항소를 하였으나 모두 기각되었습니다(서울중앙지방법원 2024. 11. 20.선고 2024라359 결정, 대법원2025. 2. 20.선고 2024마8810 결정).

[2] 천대엽 평석에서 확인되는 바와 같이 조합과 시공사의 대외적 손해배상책임을 묻기 위하여 대외적 관계에 제한하여 민법상 조합으로 의제하여 판단하는 것으로 내부적 당사자 관계는 도급관계이며 조합의 출자여부 등과 관계가 없습니다.

[3] 시공사는 자신의 일반분양분 아파트 사업소득세 감면을 위하여 수령한 차용증(영수증)을 근거로 대여라고 주장하였습니다(서울중앙지방법원 2016가합 525416 대명 2017. 1. 10.자 준비서면 1면 등 참조).

[4] 2003년 도급제 체결 당시 구 「주택건설촉진법」에서 주택조합은 등록사업자와 강행규정으로 공동 시행하도록 규정되어 있으며, 조합 규약에도 시공사는 구 「주택건설촉진법」에 따라 주택법상 등록사업자이어야 한다고 규정하고 있으므로 대명건설의 주장은 허위입니다.

[5] 2008. 4. 27. 총회 분담금 인상자료에는 기존 평당공사비 250만원에서 2,937,000원으로 437,000원이 인상되었고 이를 조합원 아파트 총계약 면적 49.20평으로 계산하면 21,500,400원이 인상되며, 증가된 기반시설 분담금 20,000,000원을 합하면 총 41,500,400원이 인상되며 이를 기존 분담금 170,000,000원에 더하면 조합원 분담금은 211,500,400원입니다. 확정분담금 3억 300만원 비교하면 91,499,600원이 추가 인상된 것으로서 조합원들은 확정지분제에 따른 기회비용으로 약 9천 100만원을 부담하였습니다. 이 사업에서 조합(원)에게 어떠한 수익도 발생하지 아니합니다.