수용재결취소 관련 새 판례 질문드립니다~

[새벽]

안녕하세요? 

친구가 물었는데, 아무리 생각해도 끝이 나질 않아서 이렇게 질문드립니다.

따끈한  [대법원 2011.1.27, 선고, 2009두1051, 판결] 관련 질문입니다~ >_<

(http://www.law.go.kr/precSc.do?menuId=5&p1=&subMenu=1&query=#AJAX)

당해 판례는, 사업인정 이후 사업시행능력(사업인정요건)을 상실한 사업시행자가  

수용권을 행사하겠다고 수용재결을 신청했고, 위원회는 이에 수용재결을 해 준 상황인데,

이것이 헌법 23조와 수용권의 목적에 비추어 허용되지 않는다..고 하고 있습니다.

 1.

그렇다면, 위원회가 수용재결이 아닌 기각재결 혹은 각하재결을 해야 한다는 말인가요?

이전 판례 견해에 따르면, (93누 19375)

“사업시행자의 재결 신청시, 행정쟁송에 의하여 사업인정이 취소되지 않는 한 위원회의 기각재결은 사업인정 자체를 무의미하게 하므로 불가능하다.”고 해 왔는데, 그렇다면 이 견해를 바꾼게 되는 건가요?

아니면, 판례 견해 바꿈 없이, 당해 사안은 "사업인정 자체가 무의미한 상황"이기 때문에 기각재결이 가능해 지는 건가요?

2.

제가 들었는데... 사업시행자의 재결신청시, 위원회의 수용재결(인용재결)이 기속행위인가요???? (그렇다고 들어서요)

질문드린 새 판례에서는 재결을 재량행위로 보고 풀어나가고 있는 것 같은데 어떤가요?

(구체적으로 수용재결은 사업시행자의 수용권을 최종적으로 행사하게 해주는 관할토지수용위원회의 행정행위로 알고 있습니다. 그리고 93누19375 판례에서도 나오는 토지수용절차의 2분화 및 사업인정의 성격 등을 고려하였을 때 수용재결은 공공성 판단 등을 고려하지 않기 때문에 토지보상법상 재결의 신청(28조), 열람(31조), 심리(32조)를 거쳤을 때 재결의 기간(35조) 내에 발령해야 하는 기속적 행정행위로 이해하고 있었습니다.)

3.

제가 이 판례를 이해한 것을 정리해 볼게요. 어디가 혹시 틀렸는지 확인 좀 부탁드려요..ㅠㅠ 너무 어렵습니다. 이 판례...

"사업시행자는 공무수탁사인이므로 업무범위 한계 내에서 행정주체이다. 그리고 그의 권한으로 수용권이 있다.

사안은, 사업인정에 대한 사후적 요건 미비이고 사업인정청의 철회가 없었으므로 사업시행자의 사업인정은 유효하지만,

그렇대도 시행자의 공익사업수행능력이 미비한 상황에서 수용권을 행사하는 것은,

~~~~ 위반으로 수용권 남용(재량의 남용)으로 위법하다.

따라서 사업시행자로 하여금 수용권을 남용해 집행하도록한 당해 수용재결은 위법하다."

+  위의 "~~~~ 위반으로" 여기엔 무슨 근거가 들어가야 하나요?

제 머릿속에는, "권리남용금지원칙 위반, 비례원칙위반, 신의성실원칙 위반..." 등이 떠오르는데 아무것도 확신을 못갖겠습니다

[정선균]

답변이 늦어서 죄송합니다. 시간이 부족하여 이 질문을 꼼꼼히 읽을 시간이 없었습니다. // 1. 전합체 판결이 아니므로 제 생각으로는 후자로 보입니다. // 2. 저는 수용재결을 재량행위로 이해하고 있습니다. 토지수용이 아무래도 공익적 성격이 강하므로 재량행위로 해석하는 것이 타당하다고 봅니다. // 3. 딱히 뭐 위반으로 쓰기 보다는 '수용권 남용으로 재량의 하자가 있어 위법하다'로 쓰는게 좋겠습니다. 이렇게 쓰면 권리(권한)남용금지의 원칙 위반으로 갈 수 있으니까요