7월 30일 헌법개정금지조항과 개정조항의 인적 효력제한조항의 차이 공부해봅시다.

[황남기합격캠프]

개정금지조항과 개정조항의 인적 효력제한의 차이

2026. 7. 30 . 일자 중앙일보에는 최근 논란이 있는 헌법 제128조 제2항의 개정가능성에 대해 다음과 같이 말하고 있다.

“ 현직 대통령의 중임을 노린 개헌이 아예 불가능한 건 아니다. 2번 연속 개헌하는 ‘순차 개헌’ 방식을 취하면 현직 대통령도 중임할 수 있다. 개헌 차수를 나눠 10차 개헌에서 헌법 128조를 폐지하고, 곧바로 11차 개헌을 통해 현직 대통령의 연임·중임을 규정하는 방식이다.”

헌법 제128조 제2항은 헌법개정을 금지하는 조항이 아니다. 우리나라 제2차 개정헌법 제98조 제6항은 제1조, 제2조와 제7조의 2의 규정은 개폐할 수 없다고 규정하였다. 이러한 조항을 개정금지조항이라 한다. 이러한 경우 제1조의 데한민국은 민주공화국이다를 대한민국은 군주국이다라고 개정할 수 없다. 이에 대해 일반적인 견해에 따르면 개정이 금지된다. 그러나 법실증주의자들간에는 견해가 엇갈린다. 한스 켈젠은 개정할 수 없다는 입장이다. 게오르그 엘리네크는 사실의 규범력(normative Kraft des Faktischen)이론에 따라 헌법 개정의 무한계설론을 주장하였다. 이에 따르면 개정한계조항을 먼저 폐지하고 그 다음에 금지된 조항을 개정할 수 있다. 예를들면 먼저 제2차 개정헌법 제98조 제6항을 폐지하는 개정을 하고 그 다음에 공화국을 개정하면 된다는 주장을 할 수는 있다. 물론 이는 일부 법실증주자들의 견해이지 일반적인 견해는 아니다. 그러나 이러한 헌법개정금지조항은 제5차 개정부터 삭제되었다.

현행 헌법 제128조 제2항은 제8차 개정헌법에서 처음 도입되었다. 전두환이 추진했던 대통령 임기를 7년으로 하는 헌법 제8차 개정안에 대해 부정적인 여론이 많았고 내부에서도 반발이 있었다고 한다. 임기7년이라는 긴 임기에 대한 비판을 희석하기 위해 또는 타협책으로 내 놓은 것이 대통령 중임금지조항을 규정하면서 이 조항을 개정하여 장기집권을 위한 헌법 개정을 하지 않겠다는 헌법 제128조 제2항이었다.

그러나 헌법 제128조 제2항은 헌법 제70조의 개정을 금지하는 조항은 아니다. 다만 대통령 임기를 4년으로 하면서 중임까지 허용하는 헌법개정안이 통과되더라도 이 헌법개정조항을 제안할 당시의 대통령에 한해 개정된 중임허용조항의 적용을 배제하려는 의도이다.

우리 헌법 개정사를 보면 제2차 제6차 제7차 개정헌법은 대통령의 장기집권을 위한 개정이었으므로 대통령의 장기집권을 위한 헌법개정에 대해 국민의 저항은 매우 클 수 밖에 없다.

중앙일보의 보도와 달리 헌법 제128조 제2항은 개정 금지조항이 아니므로 두 번 개정을 하지 않아도 헌법 제128조 제2항과 대통령 중임금지조항인 헌법 제70조를 동시에 개정할 수는 있다. 중앙일보 보도가 취재원인 교수들의 입장을 어떻게 반영했는지는 알 수 없으나 두 번 개정을 해야 가능하다는 전제하에 논의는 개정금지조항과 개정 효력의 한계조항의 차이를 무시하는 주장이다. 다만, 헌법 제128조 제2항은 주권자인 국민의 결단이라면 동시에 개정하는 것은 국민주권 취지에 반하므로 허용되지 않는다는 이론적 관점에서의 주장은 당연히 제기될 수 있다. 그러나 이는 이론적인 헌법개정의 한계이지 실정헌법적인 한계는 아니다. 실정법상 한계는 제2차 개정헌법부터 제4차 개정헌법까지만 있었다. 제8차 개정헌법에서 도입된 현행 헌법 제128조 제2항은 개정한계조항이 아니라 개정조항의 인적효력제한조항이다.