지자치 자원봉사자도 근무일지를 쓰고 전일제로 근무하며 최저임금을 받았다면 근로자다. (대판 2020.07.09, 2018두38000)

[김현미 노무사]

  【요 지】 1.  근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 ·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실 의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장 제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013.6.27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).
   2.  다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, B(자원봉사자)은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고(지방자치단체)에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
   ① 원고로 부터 자원봉사자로 위촉된 B은 원고 측의 요구로 이 사건 주민센터에서 일하는 자원봉사자들을 총괄하는 업무와 이들에 대한 수당 지급 업무, 이 사건 주민센터 운영에 관한 회계업무를 추가로 수행하였다. B은 이러한 업무수행을 위하여 전일제로 다른 자원봉사자들보다 더 많은 시간 일하였으며, 이에 대하여 매달 적게는 약 550,000원, 많게는 약 800,000원에 달하는 상당한 돈을 지원금의 명목으로 지급받았다.
   ② 위와 같이 B이 추가로 지급받은 돈을 봉사실비 명목으로 지급된 돈과 모두 합산한 액수는 최저임금법상의 월 최저임금액과 유사하거나 이를 상회한다.
   ③ 추가된 업무에 따른 총 근무시간과 B이 지급받은 전체 금액 등을 고려하면, B으로서는 봉사실비와 지원금을 자신이 제공하는 근로의 대가로 인식하였던 것으로 보이고, 원고 측으로서도 B의 근로 제공이 무보수의 자원봉사활동의 범위를 벗어났다는 것을 인식하고 있었다고 보는 것이 합리적이다.
   ④ 원고 측은 B의 근무장소와 근무시간을 지정하였고, B으로 하여금 근무일지와 근무상황부를 작성하도록 하였다. B은 이 사건 운영세칙에서 정한 업무를 수행하고 그밖에 원고 소속 지방공무원인 A동 총무주무관으로부터 지시를 받아 각종 업무자료를 작성 및 제출하였으며, 근무일지를 확인받기도 하는 등 원고로부터 업무 수행에 관한 상당한 지휘·감독을 받았던 것으로 보인다.
   
   * 대법원 제1부 판결
   * 사 건 : 2018두38000 이행강제금부과처분취소청구의소
   * 원고, 피상고인 : 성남시
   * 피고, 상고인 : 경기지방노동위원회
   * 원심판결 : 서울고등법원 2018.2.2. 선고 2017누59125 판결
   * 판결선고 : 2020.07.09.
   
   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
   
   【이 유】 상고이유를 판단한다.
   
   1.  사건의 경위
   
   가. 원고는 주민의 편의와 복리증진을 위한 자치사무 등을 행하는 지방자치단체이다. 원고는 주민자치기능을 강화하기 위하여 지방자치법에 따른 구 「성남시 주민자치센터 설치 및 운영 조례」(2016.12.21. 경기도성남시조례 제3050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)에 근거하여 ‘주민자치센터’를 설치하고, 주민자치센터의 운영에 관한 사항을 심의·결정하기 위하여 ‘주민자치위원회’를 두었다.
   
   나. 이 사건 조례 등은 주민자치센터의 업무를 지역주민들에게 시설을 대여하고 관리하는 업무와 지역주민들을 위한 프로그램 운영업무로 구분하여 프로그램 운영업무는 주민자치위원회가 전담하도록 하였다. 다만, 이 사건 조례 등에서는 주민자치위원회는 시장이 규칙으로 정하는 기준과 범위 내에서 동장과 협의를 거쳐 프로그램 수강료를 합리적으로 정하여 징수하고, 징수된 수강료는 동장과 협의하여 주민자치센터의 운영에 필요한 경비로 사용해야 하며, 그 수입·지출내역을 반기별로 주민에게 공개해야 하는 등 주민자치위원회의 수강료 징수·운용 등에 관한 상당한 제한을 두고 있다.
   
   다. 성남시 수정구 A동장은 2008.12.18. A동 주민자치센터(이하 ‘이 사건 주민센터’라고 한다) 시설관리 운영을 위한 자원봉사자 모집공고를 하였다. 위 모집공고에서는 신청자격을 ‘봉사정신이 투철한 자’ 등으로, 역할을 ‘시설물 청결관리, 프로그램 운영에 관한 전반적인 보조지원’으로, 채용기간은 ‘2009년도 주민자치센터 프로그램 운영 기간’으로, 근무시간은 ‘월~금요일(09:00~19:00) (2교대)’로, 지원사항은 ‘20,000원/1일(실비보상금)’으로 각각 명시하였다.
   B은 2009.1.3. 자원봉사자로 위촉되어 시설물 관리, 프로그램 운영에 관한 보조지원 등의 업무를 수행하였고, 이후에도 자원봉사자에서 해촉되지 않고 계속 근무하였다.
   
   라. 원고 측이 2012.11.경에 한 이 사건 주민센터 자원봉사자 모집공고에서는 근무 일시를 주간 오전(2명), 주간 오후(2명), 야간 및 주말(1명)로 나누었고, 담당 업무에 ‘수강생모집 및 강사(자원봉사자)관리 보조, 프로그램 안내상담’을 추가하였다. B은 이에 지원하여 2013.1.2. 자원봉사자로 재위촉 되었다.
   
   마. B은 재위촉 이후에 원고 측에서 자원봉사자들의 업무 연속성과 총괄을 위한 총괄관리자 지정을 요청함에 따라 자원봉사자들 사이의 의논 결과 B이 총괄관리자로 선정되어 전일제(09:00~18:00)로 근무하기 시작하였다. 이를 계기로 B은 2013.2.경부터 이 사건 주민센터 회계책임자 업무를 수행하기 시작하였다. B은 총괄관리자 및 회계잭임자로서 다른 자원봉사자들의 근태를 확인하고 이들에 대한 수당 집행 업무, 이 사건 주민센터의 예산 집행 및 자금 관리 업무를 수행하였다.
   
   바. B은 이 사건 주민센터 사무실에서 근무하였다. B은 총괄관리자로서 전일제 근무를 시작한 이후에는 매일 근무일지를 작성하여 A동 총무주무관으로부터 매일 또는 1주일마다 확인을 받았고, 근무상황부를 작성하였다. B은 A동 총무주무관의 요구로 2014년과 2015년 이 사건 주민센터의 수입·지출 결산내역, 행정감사자료 등을 작성하여 제출하기도 하였다.
   
   사. B은 자원봉사자로 위촉된 이래 모집공고 기재와 같이 1일당 20,000원을 봉사실비 명목으로 받았다. 그 외에도 B은 업무수행과 관련하여 2009.2.경부터 매달 또는 간헐적으로 120,000원 내지 220,000원을 추가로 받았고, 2013.2.부터는 총괄관리자로서의 업무수행에 대하여 매달 550,000원 내지 600,000원을, 회계책임자로서의 업무수행에 대하여 매달 100,000원 내지 200,000원을 추가로 받았다.
   B에게 지급된 봉사실비 이외의 돈은 자원봉사자와 강사에 대한 지원금 지급을 규정 한 A동 주민자치센터 운영세칙(이하 ‘운영세칙’이라고 한다)에 따라 A동 주민자치위원회(이하 ‘이 사건 주민자치위원회’라고 한다)가 주민자치센터의 프로그램 수강료 등을 통해 마련한 재원에서 지급된 것이었다.
   
   아. 원고는 2015.12.31. B에 대한 2016년도 시설자원봉사자 재위촉을 거부하였다(이하 ‘이 사건 재위촉 거부’라고 한다). B은 이 사건 재위촉 거부가 부당해고라고 주장하면서 원고를 피신청인으로 하여 피고에게 부당해고 구제신청을 하였고, 피고는 2016.3.29. ‘원고가 B의 사용자이고, B은 이 사건 재위촉 거부 전에 기간제 및 단시 간근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었는데, 이 사건 재위촉 거부는 정당한 해고사유가 없을 뿐 아니라 해고사유와 해고시기도 서면으로 통지하지 아니하여 부당해고에 해당한다.’고 판단한 다음 원고에게 판정서 송달일로 부터 30일 이내에 B을 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령(이하 ‘이 사건 구제명령’이라고 한다)을 하였다. 원고는 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2016.7.12. 같은 이유로 기각판정을 하였다.
   
   자. 원고는 2016.5.27. B에게 2016.6.1.자로 자원봉사자로 복직시켜 주·야간 포함 일 4시간씩 주 4회, 월 평균 22일 동안 근무하도록 통보하는 한편, 같은 날 피고에게 위와 같이 B을 원직 복직시키고 임금상당액 275만 원(= 55만 원 × 5개월)을 지급하여 이 사건 구제명령을 이행하였다는 내용의 구제명령 이행결과 통보서를 제출하였다. 피고가 2016.5.30. B에게 원고의 이 사건 구제명령 이행 여부를 확인한 결과, B은 기존 근로조건이 일 8시간, 주 5회 근무였으므로 원고가 이 사건 구제명령을 불완전하게 이행하였다는 취지로 진술하였고, 이에 피고는 같은 날 원고에게 이 사건 구제 명령 불이행을 이유로 근로기준법 제33조에 따라 2016.7.10.자로 이행강제금을 부과할 예정이라는 예고통지를 하였다. 위 예고통지에 대하여 원고는 A동장 명의로 2016.6.10. 피고에게, 원고가 이 사건 구제명령을 모두 이행하였다는 취지의 의견을 제출하였고, 이에 피고는 2016.6.21. B에게 원고의 이 사건 구제명령 이행여부를 다시 확인하였는데, B은 자신이 종전에 일 8시간, 주 5일 근무를 하고, 월 평균 1,350,000원을 지급받았는데 원고가 통보한 원직복직 내용은 일 4시간, 주 4일 근무 및 월 55만 원의 지급이고, 원고는 2016.6.10. 자신에게 미지급 임금으로 월 55만 원 기준으로 5개월분인 275만 원을 지급하였다고 진술하였다. 피고는 2016.6.29. 원고에게 이 사건 구제명령 일부 불이행으로 인한 이행강제금(1차) 800만 원을 부과하기로 결정한 후 2016.7.8. 원고에게 납부할 것을 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
   
   2.  원심의 판단
   
   원심은, 판시와 같은 사정들에 비추어 B은 사회복지 및 보건 증진, 지역사회 개발·발전, 그 밖에 공익사업의 수행 또는 주민복리의 증진에 필요한 활동 등의 공익활동(「자원봉사활동 기본법」 제7조제1호, 제2호, 제15호)의 일환으로 이 사건 주민 센터에서 시설관리 및 프로그램 보조 업무 등을 수행한 것이고, 원고 역시 자원봉사자로 B을 위촉하여 처우해 온 것일 뿐으로, B이 원고에 대한 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그에 따라 원심은, B을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로 원고 역시 근로기준법 제33조제1항에서 정한 ‘사용자’가 아니어서 이행강제금의 부과대상이 될 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
   
   3.  대법원의 판단
   
   가. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 ·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실 의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장 제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013.6.27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).
   
   나. 앞서 본 사실관계 및 기록에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, B은 이 사건 재위촉 거부 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
   (1) 2013.2.경 이후 B이 추가 업무를 수행하게 된 경위와 추가 업무 내용, 이와 관련하여 지급받은 돈의 명목과 액수, 대가성에 대한 당사자들의 인식과 의사 등을 고려하면, B이 이 사건 재위촉 거부 무렵에는 「자원봉사활동 기본법」 등에 따른 자원봉사활동으로 이 사건 주민센터에서 시설관리 등 업무를 수행하였다고 보기 어렵고, B 자신이 제공하는 근로에 대한 대가로 임금을 지급받았다고 봄이 타당하다.
   ① B은 원고 측의 요구로 이 사건 주민센터에서 일하는 자원봉사자들을 총괄하는 업무와 이들에 대한 수당 지급 업무, 이 사건 주민센터 운영에 관한 회계업무를 추가로 수행하였다. B은 이러한 업무수행을 위하여 전일제로 다른 자원봉사자들보다 더 많은 시간 일하였으며, 이에 대하여 매달 적게는 약 550,000원, 많게는 약 800,000원에 달하는 상당한 돈을 지원금의 명목으로 지급받았다.
   ② 위와 같이 B이 추가로 지급받은 돈을 봉사실비 명목으로 지급된 돈과 모두 합산한 액수는 최저임금법상의 월 최저임금액과 유사하거나 이를 상회한다.
   ③ 추가된 업무에 따른 총 근무시간과 B이 지급받은 전체 금액 등을 고려하면, B으로서는 봉사실비와 지원금을 자신이 제공하는 근로의 대가로 인식하였던 것으로 보이고, 원고 측으로서도 B의 근로 제공이 무보수의 자원봉사활동의 범위를 벗어났다는 것을 인식하고 있었다고 보는 것이 합리적이다.
   (2) 원고 측은 B의 근무장소와 근무시간을 지정하였고, B으로 하여금 근무일지와 근무상황부를 작성하도록 하였다. B은 이 사건 운영세칙에서 정한 업무를 수행하고 그밖에 원고 소속 지방공무원인 A동 총무주무관으로부터 지시를 받아 각종 업무자료를 작성 및 제출하였으며, 근무일지를 확인받기도 하는 등 원고로부터 업무 수행에 관한 상당한 지휘·감독을 받았던 것으로 보인다.
   (3) 한편 B이 위와 같이 추가 업무와 관련하여 지급받은 돈은 원고 소관 자치사무를 수행하는 데 대한 대가이고, 이 사건 조례 등을 통하여 원고 내부 행정기관의 지위에 있는 이 사건 주민자치위원회의 수강료 징수·운용 등에 대해 일정한 규율이 이루어지고 있다는 점을 고려하면, 이러한 돈이 이 사건 주민자치위원회가 수강료를 재원으로 하여 별도로 관리·집행하는 예산에서 지급되었다는 사정을 들어 B이 원고에 대한 관계에서 근로를 제공한 것이 아니라고 할 수 없다.
   (4) 앞서 든 사정들 및 원고가 소속 구청에 근로복지공단과 협의 후 시설관리 자원봉사자의 4대 보험 가입대상 여부를 판단하여 그 가입을 추진하고, 자원봉사자의 현황을 보고할 것을 요구하는 공문을 보내기도 한 점을 아울러 고려하면, B이 원고를 사업주로 한 4대 보험에 가입되어 있지 않다는 점을 들어 원고의 근로자가 아니라고 할 수는 없다.
   
   다. 그런데도 B이 원고의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결에는 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
   
   4.  결론
   
   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
   
   재판장 대법관 박정화
   주 심 대법관 권순일
   대법관 이기택
   대법관 김선수

[김기범 노무사]

내취상..