해외건설, 계약용어 (4), Adjudication

[현학봉]

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계약용어 (4), Adjudication

Adjudication은 조정이라고 번역을 하는데, 분쟁을 해결하는 방법 중 하나라고 이해하시면 됩니다.

유사한 분쟁해결 방법 중 Arbitration(중재)가 있는데, Adjudicaiton(조정)과 Arbitration(중재)의 다른 점은 법적 구속력의 차이입니다. 즉, Arbitration은 법적 구속력을 인정받는데 반해 Adjudication은 법적 구속력을 인정받지 못한다는 것입니다. 이러한 법적 구속력의 차이로 Adjudication을 기피하는 경우들도 상당수 있습니다.

 Arbitration의 경우에도 해당 국가가 중재효력을 인정하지 않는 경우라면 Adjudication과 다를 바 없겠습니다. 다만 중재의 경우 그 유명한 New York Convention(뉴욕 협약)을 통해 수많은 국가들이 중재의 법적 강제성을 인정하고 있고 그러한 이유로 국제분쟁을 해결하는 수단으로 각광을 받고 있습니다.

Adjudication의 경우 Arbitration과 상이한 점들이 많은데, 실무적으로 그리 쉬운 방법이 아니므로 많은 준비와 노력(때에 따라서는 전략)이 필요합니다. Arbitration의 경우 대다수 국가(특히 뉴욕협약에 가입한 국가들: 2019년 현재 159 개국 가입)에서 중재법을 통해 법적 강제력을 인정하고 있고 그에 따라 Arbitration을 관장하는 조직이 구성되어 있고(행정적인 사무를 담당하는 것으로 이해하면 되겠습니다), 우리나라의 경우 대한상사중재원에서 그러한 역할을 담당하고 있습니다. 그러니 Arbitration의 경우에는 분쟁이 발생하면 이미 구성되어 있는 중재기구(또는 조직)에 신청을 하면 이후 중재절차가 무리 없이(정해진 중재절차에 따라 중재기구에서 진행을 강제하므로) 진행되는데, Adjudication의 경우에는 그러한 기구나 조직이 존재하지 않으며, 그것이 Adjudication과 Arbitration의 가장 큰 차이점이라 이해하면 되겠습니다. 한마디로, Adjudication은 분쟁의 당사자(결국 계약의 당사자가 되겠습니다.)가 스스로 알아서 구성하고 진행해야 합니다.

Arbitration이 되었건 Adjudication이 되었건 Arbitrator나 Adjudicator가 선정되어야 시작할 수 있는 것인데, Arbitration의 경우 분쟁의 당사자가 스스로 합의하여 선정을 하지 못하는 경우 적용되는 중재규칙에 따라 이미 조직된 기구에서 강제로 선정을 할 수 있으나, Adjudication의 경우에는 그러한 기구가 없으므로 Adjudicator 선정 시부터 문제가 될 수 있습니다. 그래서 Adjudication을 적용하려는 경우라면 계약조건에 당사자 간에 Adjudicator를 합의하지 못하는 경우에 대비하여 Adjudicator를 강제로 선임할 수 있는 기구나 조직 또는 사람을 반드시 계약조건에 포함하여야 합니다. FIDIC 계약조건의 경우에는 FIDIC의 President가 그러한 역할을 하도록 규정하고 있습니다.

아울러, Adjudication을 적용하기 위해서는 절차규칙이 반드시 필요한데 Arbitration의 경우에는 이미 관련법에 따라 구성된 조직이 작성하여 놓은 중재규칙을 적용하면 되지만, Adjudication의 경우에는 그렇게 정해진 규칙이 없으니 그것도 분쟁의 당사자들이 알아서 정해야 되는 문제가 있습니다. 그래서 FIDIC 계약조건의 경우에는 FIDIC의 전문가들이 미리 그러한 규칙을 만들어서 계약조건 뒤에 첨부하여 놓았으며, 그 것을 사용하도록 권유하고 있습니다.

그 다음으로 설명 할 부분은, Arbitrator의 경우 선정만 되면 해당 중재기관에서 보수지급을 관리하지만 Adjudication의 경우에는 그러한 조직이 없으므로 Adjudicator 스스로가 알아서 보수를 관리해야 합니다.

그래서 선정된 Adjudicator들은 분쟁의 당사자들과 고용계약을 해야 하며(3자간 계약이 되겠습니다.) 그 과정에서 한 사람이라도 계약에 서명하기를 거부하면 또 다른 문제가 발생 되는 문제가 있습니다. 실무적으로는 Adjudicator로 선정되기를 원하는 후보자들이 있는 경우에 그러한 후보들에게 연락을 하여 Adjudicator로 하여금 자신이 받은 보수를 제안 받게 되며 그 과정에서 보수에 합의하지 못하면(Adjudicator에 대한 보수는 분쟁의 당사자들이 반반씩 내는 것으로 하고 있습니다, 따라서 분쟁의 당사자 모두가 합의해야 합니다.) 아예 후보군에서 제외됩니다. 그래서 Adjudicator 후보로 선정된 분들은 자신의 보수를 경쟁력이 있게 제안해야 합니다.

Adjudicator에 대한 보수는 Adjudication이 Standing(상설)이냐 Ad-hoc(임시)이냐에 따라 달라지는데, Standing의 경우에는 Monthly Retainer Fee, Daily Fee, Expense로 구성되는 것이 일반적이고(FIDIC은 그렇게 규정하고 있습니다.) Ad-hoc의 경우에는 Monthly Retainer Fee가 제외됩니다. 그리고 보수지급이 안 될 수 있는 경우를 대비하여 항상 미리 지급하는 방식으로 운영되며, 지급이 안 되면 당연히 Adjudication 절차를 중지 또는 종료할 수 있도록 하고 있습니다. 보수는 분쟁의 당사자가 반반씩 지급하는 것으로 하나, 실무적으로는 먼저 시공자가 모든 비용을 다 지급하고 기성을 통해 발주자가 지급해야 할 Adjudicator 보수를(전체 비용의 절반)을 발주자에게 청구하는 것으로 하고 있습니다.

Adjudication은 실무적으로 만만치 않은 과정입니다. 그럼에도 불구하고, 제 생각으로는, Adjudication 조직을 구성하는 과정이 쉽지는 않겠으나, 한번 구성이 되면 아주 좋은 효과를 볼 수 있는 분쟁해결 방식이라 생각합니다. 그 이유는, 특히 Standing Adjudication의 경우, Arbitration에 비해 소요 비용이 낮고, 기간도 Arbitration에 비해 길지 않다는 것입니다(FIDIC의 경우 기본적으로 84일 이내에 결정을 하도록 하고 있습니다.)

그 반면, Arbitration의 경우, 특히나 국제 중재의 경우에는 중재를 하기 위한 비용이 만만치 않게 들어갑니다. 변호사나 전문가 비용만으로 최소 백만불 (왠만한 경우 대략 2백만불 정도) 정도 소요되고 각종 여행경비 등이 부수적으로 소요되며 중재 사무국과 중재인 보수로 지불하여야 할 금액도 만만치가 않습니다. 그리고 중재판정까지 소요되는 기간도 상당합니다. (소송보다는 짧을 수 있지만 국제 중재의 경우 대략 2년은 생각해야 합니다). 그러한 비용부담을 감수하고 Arbitration을 개시하기가 쉽지 않다는 것이고 특히 분쟁금액이 소규모인 경우에는 (예를 들어 10억 이하) 더 더욱 망설일 수밖에 없게 될 것입니다.

반면에 Adjudication의 경우에는 금액의 크고 적음을 떠나 쉽게 이용할 수 있고, 기본적으로는(법적 구속력을 빼면) Arbitration과 절차상 큰 차이가 없으며, 참여하는 Adjudicator들이 Arbitrator와 다르지 않다는 장점이 있다고 할 수 있으므로, 앞에서 이야기 한대로 구성만 되면 많은 부담을 덜 수 있는 방법이 될 수 있을 것으로 생각합니다.

마지막으로, Adjudication의 경우 법적 구속력을 인정받지 못하는 것이 약점이라고 했는데, Adjudication에 따른 결정에 불복한다고 해서 이후 Arbitration에서 다른 결정이 나올 것이라고 기대할 수 있느냐 하는 것입니다. Adjudicator를 잘만 선정하면(독립성과 전문성이 주 고려대상이 되겠습니다) Arbitrator 이상의 전문성을 가진 사람들에 의한 결정을 기대할 수 있고, 그러한 경우 Adjudication에 따른 결정이 Arbitration을 통해 바뀔 수 있는 가능성은 사실상 희박하다고 보는 것이 합리적이라 하겠습니다.