8월 4일 7대 입법부작위 위헌확인

[황남기합격캠프]

소년원학교 교원 경력규정 행정입법부작위 사건(헌재 2026. 7. 23. 2021헌마1001).

주 문

피청구인이 보호소년 등의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8723호로 개정된 것) 제30조 제2항의 위임에 따라 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원의 경력에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 제정하지 아니한 행정입법부작위는 위헌임을 확인한다.

1. 사건개요

「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제29조는 법무부장관이 대통령령으로 정하는 바에 따라 소년원에 「초·중등교육법」 제2조 제1호부터 제4호까지의 학교인 소년원학교를 설치·운영할 수 있도록 규정하고 있다. 같은 법 제30조 제1항은 소년원학교에 「초·중등교육법」 제21조 제2항에 따른 자격을 갖춘 교원을 두되, 그 교원을 일반직공무원으로 임용할 수 있도록 규정하였다. 같은 조 제2항은 일반직공무원으로 임용된 소년원학교 교원의 경력·연수 및 직무 수행 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하면서, 이 경우 「교육기본법」 및 「교육공무원법」에 따라 임용된 교원과 동등한 처우를 받도록 하여야 한다고 규정하였다.

청구인들은 교육대학원을 졸업하고 중등학교 정교사 1급 자격을 취득한 사람들로서, 2019년 8월 5일 소년원학교에 일반직공무원인 전문경력관 나군 교원으로 임용되었다. 그런데 「보호소년 등의 처우에 관한 법률 시행령」은 제61조에서 소년원학교 교원의 직무 수행에 관한 사항을, 제62조에서 교원의 연수에 관한 사항을 규정하였을 뿐, 소년원학교 교원의 경력에 관한 사항은 규정하지 않았다.

이에 청구인들은 소년원학교 교원의 경력 산정과 이를 기초로 한 호봉획정에서 교육공무원인 교원과 동등한 처우를 받지 못하여 재산권과 평등권을 침해받았다고 주장하면서, 2021년 8월 23일 경력에 관한 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 진정입법부작위와 부진정입법부작위

넓은 의미의 입법부작위에는 다음 두 유형이 있다.

첫째, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 사항에 관하여 아무런 입법도 하지 않은 경우이다. 이는 입법권을 전혀 행사하지 않은 것으로서 일반적으로 진정입법부작위라고 한다.

둘째, 입법자가 일정한 입법을 하기는 하였으나 그 내용·범위·절차 등이 불완전하거나 불충분하여 해당 사항을 제대로 규율하지 못한 경우이다. 이는 결함 있는 입법권 행사로서 일반적으로 부진정입법부작위라고 한다.

나. 법무부장관의 주장

법무부장관은 청구인들이 일반직공무원인 전문경력관으로 임용되었고, 「공무원보수규정」의 전문경력관 초임호봉표와 일반직공무원 경력환산율표에 따라 경력과 호봉이 산정되고 있으므로, 이 사건은 행정입법이 전혀 없는 경우가 아니라고 주장하였다. 따라서 청구인들의 주장은 기존 「공무원보수규정」이 교육공무원인 교원과 동등한 처우를 보장하기에 불완전하거나 불충분하다는 부진정입법부작위를 다투는 것이라고 보았다.

다. 헌법재판소의 심판대상 확정

청구인들에게 「공무원보수규정」의 일반직공무원 및 전문경력관 관련 규정이 적용되는 것은 사실이다. 그러나 「공무원보수규정」은 위임의 근거가 되는 법률을 열거하면서 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」을 위임의 근거로 제시하지 않았다.

또한 공무원보수규정의 위 조항들은 일반직공무원이나 전문경력관으로 임용된 사람들 전반에 대하여 적용되는 규정으로서, 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원에 특유한 규정이 아니다. 교육공무원인 교원에게는 교원자격에 따른 기산호봉, 교원경력의 환산, 석사·박사 학위의 수업연한 등 교원의 전문성과 관련된 경력을 호봉에 반영하는 별도의 규정이 존재한다. 그러나 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원에게는 이러한 교육공무원 관련 규정을 준용하거나 이와 유사한 내용을 별도로 정한 대통령령이 존재하지 않는다. 이 사건 행정입법부작위는 기존 대통령령의 내용이 불완전한 부진정입법부작위가 아니라, 소년원학교 교원의 경력에 관한 대통령령이 전혀 제정되지 않은 진정입법부작위에 해당한다. 이에 심판대상은 대통령이 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제30조 제2항의 위임에 따라 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원의 경력에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 제정하지 않은 행정입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

*[관련조항]

보호소년 등의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8723호로 개정된 것) 제30조(교원 등) ① 소년원학교에는 「초ㆍ중등교육법」 제21조 제2항에 따른 자격을 갖춘 교원을 두되, 교원은 일반직공무원으로 임용할 수 있다.

② 제1항에 따라 일반직공무원으로 임용된 교원의 경력ㆍ연수 및 직무 수행 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 「교육기본법」 및 「교육공무원법」에 따라 임용된 교원과 동등한 처우를 받도록 하여야 한다.

공무원보수규정(2016. 11. 29. 대통령령 제27617호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 영은 ｢국가공무원법｣, ｢헌법재판소법｣, ｢외무공무원법｣, ｢경찰공무원법｣, ｢의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률｣, ｢소방공무원법｣, ｢의무소방대설치법｣, ｢교육공무원법｣, ｢군인보수법｣, ｢군무원인사법｣, ｢국가정보원직원법｣ 및 ｢군법무관 임용 등에 관한 법률｣에 따라 국가공무원의 보수에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

3. 청구인들의 주장

가. 이 사건 법률조항이 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원에 대하여 교육공무원인 교원과 동등한 처우를 받도록 규정한 것은 소년원학교에 우수한 능력을 갖춘 교원을 확충하도록 하여 보호소년(보호소년법 제1조의2 제1호)의 교육권 신장에 기여하고자 한 것이다. 따라서 일반직공무원 중 전문경력관직위(국가공무원법 제4조 제2항 제1호, 공무원임용령 제3조 제2항, 전문경력관 규정 제3조 제1항 참조)에 임용된 소년원학교 교원인 청구인들은 이 사건 법률조항의 위임에 따라 제정되는 대통령령에 의하여 교육공무원인 교원과 동등한 처우를 받아야 한다.

나. 공무원보수규정은 ‘[별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표’에서 교육공무원인 교원에 대하여는 다른 공무원과 달리 학위, 교사자격 등을 경력 산정에 반영하는 규정을 마련해두고 있다. 그런데 보호소년법 시행령은 소년원학교 교원의 연수, 직무수행에 관한 사항만을 규정하고 있을 뿐 경력에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하여, 교육공무원인 교원에게 적용되는 규정이 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원에게는 적용되지 않는다. 이러한 진정행정입법부작위로 인하여 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원인 청구인들과 교육공무원인 교원 사이에는 현격한 보수 차이가 발생하며, 이러한 상황은 이 사건 법률조항이 처음 제정된 2004년부터 현재까지 정당한 사유 없이 지속되고 있다.

다. 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원인 청구인들은 이 사건 법률조항에 따라 교육공무원인 교원과 동등한 수준의 경력 산정 및 그에 따른 동등한 수준의 보수를 청구할 권리가 있다고 할 것이므로, 이 사건 행정입법부작위는 청구인들의 재산권을 침해한다.

라. 이 사건 행정입법부작위로 인하여 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원과 교육공무원인 교원 사이에 경력 산정상의 차별이 발생하고 있으므로, 이 사건 행정입법부작위는 청구인들의 평등권도 침해한다.

4. 판단

가. 행정입법부작위에 관한 일반론

1) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고, 기본권의 주체가 이에 근거하여 일정한 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 이행하지 않은 경우에 허용된다.

2) 행정입법부작위가 위법하게 되는 요건

행정명령의 제정 또는 개정이 지체된 것이 위법한 행정입법부작위가 되기 위해서는 다음 요건이 충족되어야 한다.

첫째, 행정청에게 시행명령을 제정하거나 개정할 법적 의무가 있어야 한다.

둘째, 위임법률이 시행된 후 행정입법을 마련하는 데 필요한 상당한 기간이 지나야 한다.

셋째, 상당한 기간이 지났음에도 명령제정권이 행사되지 않아야 한다.

3) 행정입법부작위의 정당한 사유

행정입법부작위가 상당한 기간 계속되었더라도 정당한 이유가 있다면 위헌확인을 할 수 없다. 다만 정당한 이유가 인정되려면 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누구에게나 명백하거나, 위임에 따른 행정입법의 제정·개정이 전체 법질서와 조화되지 않아 그 의무를 이행하는 것이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져온다는 점이 명백하여야 한다. 단순한 입법기술상의 어려움이나 관계 부처 사이의 협의 곤란만으로는 정당한 사유가 인정되지 않는다.

4) 행정입법 제정의무의 헌법적 성격

삼권분립원칙과 법치행정원칙을 전제로 하는 헌법질서에서 행정권이 법률의 위임에 따라 행정입법을 제정하고 법률을 집행할 의무는 헌법적 의무이다. 법률이 행정부에 일정한 사항을 대통령령으로 정하도록 명시적으로 위임한 경우 그 이행은 행정부의 단순한 정책적 선택이나 재량사항이 아니다.

나. 대통령령을 제정할 작위의무가 인정되는지 여부

「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제30조 제2항은 일반직공무원으로 임용된 소년원학교 교원의 경력·연수 및 직무 수행 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정한다고 규정한다. 또한 그 대통령령은 소년원학교 교원이 교육공무원인 교원과 동등한 처우를 받도록 정하여야 한다고 명시한다.

따라서 대통령에게는 다음 두 가지 의무가 인정된다.

첫째, 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원의 경력에 관한 사항을 대통령령으로 정할 의무가 있다. 둘째, 그 내용을 정할 때에는 소년원학교 교원이 교육공무원인 교원과 동등한 처우를 받도록 할 의무가 있다. 이는 법률에 의하여 구체적으로 부과된 행정입법의무이므로 대통령에게 헌법상 작위의무가 인정된다.

다. 행정입법부작위에 정당한 사유가 있는지 여부

1) 경력에 관한 규정의 부재

「보호소년 등의 처우에 관한 법률 시행령」은 교원의 직무 수행과 연수에 관한 사항만 규정하고 있을 뿐, 경력에 관한 사항은 전혀 규정하지 않았다. 다른 대통령령에도 같은 법 제30조 제2항의 위임에 따라 소년원학교 교원의 경력을 특별히 규율하는 규정은 존재하지 않는다.

2) 부작위의 지속기간

동일한 내용의 위임조항은 2004년 4월 21일부터 시행되었다. 그런데 이 사건 결정일인 2026년 7월 23일까지 경력에 관한 대통령령이 제정되지 않았으므로 행정입법부작위 상태는 22년 이상 계속되었다.

3) 위임입법 자체가 위헌인지 여부

소년원학교는 비정규학교에서 「초·중등교육법」상 정규학교로 전환되었다. 입법자는 소년원학교에서도 전문성을 갖춘 교원에 의한 정규교육이 이루어지도록 일반학교 교원과 동일한 자격을 요구하였다. 또한 그 전문성에 상응하는 처우를 보장하기 위하여 소년원학교 교원의 경력에 관한 사항을 대통령령으로 정하고 교육공무원인 교원과 동등하게 처우하도록 하였다. 이러한 개정 취지에 비추어 보면 대통령령 제정 의무를 부과한 위임조항 자체가 헌법에 위반된다는 것이 명백하다고 볼 수 없다.

4) 행정입법이 기술적으로 불가능한지 여부

소년원학교 교원을 교육공무원인 교원과 동등하게 처우하는 구체적인 방법을 마련하는 것이 기술적으로 불가능하지 않다. 예컨대 해당 소년원학교 교원이 교육공무원으로 임용되었다면 인정받았을 경력과 호봉을 산정한 후, 실제 인정된 호봉과의 차이에 상응하는 수당을 지급하는 방법도 상정할 수 있다. 따라서 제도 설계의 어려움은 장기간의 행정입법부작위를 정당화할 수 없다.

5) 업무의 차이가 정당한 사유인지 여부

소년원학교 교원은 소년원이라는 시설의 특성으로 인하여 일반학교 교원과 다른 업무를 일부 수행할 수 있다. 그러나 소년원학교 교원의 본업은 소년원학교에서 초·중등교육을 실시하는 것이다. 무엇보다 법률이 경력에 관하여 교육공무원인 교원과 동등한 처우를 하도록 명시하고 있으므로 일부 업무상의 차이는 대통령령을 제정하지 않은 정당한 사유가 될 수 없다.

6) 소결

위임조항 자체가 명백히 위헌이라고 볼 수 없고, 대통령령의 제정이 전체 법질서와 조화되지 않아 오히려 헌법질서를 파괴한다고 볼 수도 없다. 따라서 22년 이상 계속된 행정입법부작위에는 정당한 사유가 인정되지 않는다.

라. 청구인들의 기본권 침해

1) ‘경력’의 의미

국가공무원법이나 「공무원보수규정」 등은 경력의 의미를 별도로 정의하고 있지 않다. 그러나 관련 규정들을 종합하면 경력이란 공무원으로 임용되기 전 또는 공무원으로 재직하는 동안의 이력으로서 호봉획정, 평정, 승진 등의 전제가 되는 사항을 의미한다. 따라서 법률이 대통령령에 위임한 소년원학교 교원의 경력에 관한 사항은 그 교원의 이력을 호봉획정 등에 어떻게 반영할 것인지에 관한 사항이다.

2) 재산권 침해

경력 산정 결과는 소년원학교 교원이 지급받는 보수에 직접 영향을 미친다.「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제30조 제2항은 소년원학교 교원이 교육공무원인 교원과 동등한 경력평가를 전제로 그에 상응하는 수준의 보수상 처우를 받을 권리를 일차적으로 형성하였다. 따라서 법률에 의하여 인정되는 보수청구권은 단순한 기대이익이 아니라 헌법상 재산권에 해당한다. 대통령이 정당한 이유 없이 대통령령을 제정하지 않아 교육공무원인 교원의 호봉획정에 반영되는 경력이 청구인들에게는 반영되지 않고, 그에 상응하는 수준의 보수도 지급되지 않은 것은 청구인들의 재산권을 침해한다.

3) 평등권 침해

법률은 소년원학교 교원을 교육공무원인 교원과 동등하게 처우하도록 명시하였다. 그런데 행정부가 대통령령 제정의무를 이행하지 않아 법률이 같게 취급하도록 한 두 집단이 경력 산정과 보수에서 다르게 취급되는 상태가 계속되었다. 이는 법률이 명시적으로 요구한 동일한 처우를 합리적인 이유 없이 실현하지 않은 것이므로 청구인들의 평등권을 침해한다.

4) 소결

소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원의 경력에 관한 대통령령을 정당한 이유 없이 제정하지 않은 행정입법부작위는 청구인들의 재산권과 평등권을 침해한다.

5. 결론

대통령이 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제30조 제2항의 위임에 따라 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원의 경력에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 제정하지 않은 행정입법부작위는 청구인들의 재산권과 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

6. 반대의견

재판관 정형식·김복형·조한창은 이 사건 심판청구를 본안에서 판단할 것이 아니라 청구기간을 도과한 부적법한 심판청구로 보아 각하하여야 한다고 보았다.

가. 대통령령 제정의무의 범위

「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제30조 제2항은 소년원학교 교원의 경력·연수 및 직무 수행 등에 관한 모든 사항을 별도의 대통령령으로 정하도록 한 것이 아니라, 그중 ‘필요한 사항’을 정하도록 한 것이다. 따라서 경력에 관한 사항이 기존 법령에 의하여 규율되고 있다면 별도의 대통령령을 반드시 제정하여야 한다고 볼 수 없다.

나. 일반직공무원 경력규정이 이미 존재한다.

소년원학교 교원은 일반직공무원으로 임용될 수 있고, 청구인들은 실제로 전문경력관 나군으로 임용되었다. 청구인들의 경력과 보수에는 「국가공무원법」과 「공무원보수규정」상 일반직공무원 및 전문경력관 관련 규정이 적용된다. 전문경력관 초임호봉표와 일반직공무원 경력환산율표가 존재하고, 사립학교 교직원 경력이나 국·공립학교 및 사립학교의 기간제교원 경력 등도 일정한 범위에서 호봉획정에 반영된다. 따라서 소년원학교 교원의 경력에 관한 규범이 전혀 존재하지 않는다고 볼 수 없다.

다. 부진정입법부작위에 해당한다

청구인들의 실질적인 주장은 기존 「공무원보수규정」이 정교사 자격, 석사·박사 학위 등을 교육공무원인 교원과 동일하게 경력에 반영하지 않아 동등한 처우를 보장하지 못한다는 것이다. 이는 행정입법이 전혀 존재하지 않는 문제가 아니라 기존 규정의 내용이 불완전하거나 불충분하다는 문제이다. 따라서 이 사건은 진정입법부작위가 아니라 「공무원보수규정」의 전문경력관 초임호봉표와 일반직공무원 경력환산율표의 불완전성을 다투는 부진정입법부작위에 해당한다.

라. 청구기간 도과

부진정입법부작위를 다투려면 불완전한 입법규정 자체를 심판대상으로 삼아 헌법소원을 제기하여야 하고, 헌법재판소법상 청구기간을 준수하여야 한다. 청구인들은 2019년 8월 5일 소년원학교 교원으로 임용될 당시 일반직공무원에 관한 경력 및 호봉규정을 적용받게 되었으므로, 그때 기본권 침해사유가 발생하였다. 그런데 이 사건 헌법소원은 임용일부터 1년이 지난 2021년 8월 23일 제기되었다. 따라서 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하므로 각하되어야 한다.

*법정의견과 반대의견의 핵심 차이

법정의견은 일반직공무원에게 적용되는 경력규정이 존재하더라도 그것은 소년원학교 교원의 경력을 교육공무원인 교원과 동등하게 규율하기 위하여 제정된 규정이 아니므로, 법률이 위임한 특별한 경력규정은 전혀 존재하지 않는다고 보았다.

반대의견은 일반직공무원 및 전문경력관의 경력·호봉규정이 이미 존재하므로 규범의 공백은 없고, 다만 그 규정이 교육공무원과 동등한 처우를 실현하기에 부족한 것이라고 보았다. 따라서 법정의견은 이를 진정행정입법부작위로 보아 본안에서 위헌을 확인한 반면, 반대의견은 부진정입법부작위로 보아 청구기간 도과를 이유로 각하하여야 한다고 판단하였다.

소년원학교 교원 경력규정 행정입법부작위 사건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제30조 제2항이 소년원학교 교원에게 교육공무원인 교원과 동등한 경력평가를 전제로 그에 상응하는 수준의 보수상 처우를 받을 권리를 일차적으로 형성하였으므로, 그 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어 재산권에 해당한다.

②일반직공무원인 전문경력관에게 적용되는 초임호봉표와 경력환산율표가 이미 존재하므로 이 사건을 부진정입법부작위에 해당하므로 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간을 준수하여야 한다.

③ 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 사항에 관하여 아무런 입법도 하지 않은 경우는 입법권을 전혀 행사하지 않은 것으로서 일반적으로 진정입법부작위라고 한다. 반면 입법자가 일정한 입법을 하기는 하였으나 그 내용·범위·절차 등이 불완전하거나 불충분하여 해당 사항을 제대로 규율하지 못한 경우는 결함 있는 입법권의 행사로서 일반적으로 부진정입법부작위라고 한다.

④ 행정명령의 제정 또는 개정이 지체된 것이 위법한 행정입법부작위가 되기 위해서는 행정청에게 시행명령을 제정하거나 개정할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 지났음에도 명령제정권이 행사되지 않아야 한다. 다만 행정입법부작위가 상당한 기간 계속된 데 정당한 이유가 있다면 위헌확인을 할 수 없는데, 그러한 정당한 이유는 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 명백하거나 위임에 따른 행정입법의 제정·개정이 전체 법질서와 조화되지 않아 그 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백한 경우에 인정될 수 있다.

정답 ②

① 【○】 법정의견은 이 사건 법률조항이 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원의 경력에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하면서, 교육공무원인 교원과 동등한 처우를 받도록 명시하였다는 점을 중시하였다. 이 사건 법률조항은 경력 산정의 결과에 따라 결정되는 보수의 내용을 일차적으로 형성하였으므로, 청구인들에게는 교육공무원인 교원과 동등한 경력평가를 전제로 그에 상응하는 수준의 보수상 처우를 받을 권리가 인정된다. 이러한 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어 헌법상 재산권에 해당하고, 대통령령의 미제정으로 동등한 경력평가와 이에 상응하는 보수를 보장받지 못한 것은 재산권 침해에 해당한다. (헌재 2026. 7. 23. 2021헌마1001; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718)

② 【✕】 이는 법정의견이 아니라 재판관 정형식·김복형·조한창의 반대의견이다. 법정의견은 「공무원보수규정」의 전문경력관 초임호봉표와 일반직공무원 경력환산율표가 청구인들에게 적용된다는 점은 인정하였다. 그러나 이 규정들은 일반직공무원 또는 그중 전문경력관으로 임용된 사람들 전반에 적용되는 규정일 뿐, 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제30조 제2항의 위임에 따라 소년원학교에 일반직공무원으로 임용된 교원의 경력을 특별히 규율하기 위하여 제정된 규정이 아니다. 따라서 기존 보수규정이 법률의 위임에 따라 제정되어야 할 대통령령을 대체할 수 없다고 보아, 이 사건을 소년원학교 교원의 경력에 관한 대통령령이 전혀 제정되지 않은 진정행정입법부작위로 판단하였다. 반면 반대의견은 일반직공무원 및 전문경력관의 경력·호봉 관련 규정이 이미 존재하므로 이 사건은 기존 규정의 불완전성을 다투는 부진정입법부작위이고, 청구인들이 임용된 2019년 8월 5일부터 1년이 지난 2021년 8월 23일 헌법소원을 청구하였으므로 청구기간을 도과하였다고 판단하였다. (헌재 2026. 7. 23. 2021헌마1001; 재판관 정형식·김복형·조한창의 반대의견)

③ 【○】 넓은 의미의 입법부작위에는 진정입법부작위와 부진정입법부작위가 있다. 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 사항에 관하여 전혀 입법하지 않아 입법행위 자체가 흠결된 경우는 진정입법부작위이고, 일정한 입법을 하였으나 그 내용·범위·절차 등이 불완전·불충분 또는 불공정하여 결함이 있는 경우는 부진정입법부작위이다. 진정입법부작위는 입법권의 불행사이고, 부진정입법부작위는 결함 있는 입법권의 행사라는 점에서 구별된다. (헌재 1996. 10. 31. 94헌마108; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바95; 헌재 2026. 7. 23. 2021헌마1001)

④ 【○】 행정입법의 제정 또는 개정 지체가 위법한 부작위가 되려면 첫째, 행정청에게 시행명령을 제정하거나 개정할 법적 의무가 존재하여야 하고, 둘째, 그 의무를 이행하는 데 필요한 상당한 기간이 경과하여야 하며, 셋째, 그럼에도 명령제정권이 행사되지 않아야 한다. 다만 행정입법부작위가 상당한 기간 계속된 데 정당한 사유가 있다면 위헌확인을 할 수 없다. 그러한 정당한 사유는 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누구에게나 명백하거나, 위임에 따른 행정입법을 제정·개정하는 것이 전체 법질서와 조화되지 않아 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백한 정도여야 한다. 이 사건에서는 위임조항이 2004년 4월 21일부터 시행되어 22년 이상 대통령령이 제정되지 않았고, 행정입법이 기술적으로 불가능하지도 않으며 일부 업무상 차이도 부작위를 정당화하지 못하므로 정당한 사유가 인정되지 않았다. (헌재 2026. 7. 23. 2021헌마1001).